最高法院90年度台上字第6995號刑事判決

裁判字號：最高法院90年台上字第6995號刑事判決

裁判日期：民國90年11月15日

裁判案由：貪污

最高法院刑事判決九十年度台上字第六九九五號
上訴人甲○○右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十年九月十一日第二審更審判決（八十八年度上更㈠字第四八○號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十五年度偵字第二七二三一、二八三八一、二七七六七、二八四四八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○原係台灣台北地方法院法官，於民國八十年六月九日以原職調台灣高等法院花蓮分院辦事（案發時為台灣高等法院法官，現已停職），職司第二審刑事訴訟案件之審判工作，為依據法令從事公務之人員。緣 王連生 因其妻 林月娥 在台東縣成功鎮三仙台地區有土地數筆，擬高價出售以求不法利潤，而於七十九年十二月間，與 郭文儒 串通，由郭文儒出面向 蔡清標 佯稱：欲高價購買台東三仙台地區土地，使蔡清標陷於錯誤，以為有厚利可圖，而以高出土地現值約一倍之價錢新台幣（下同）六千三百萬元向王連生購買上述其妻名義土地，嗣因王連生依計避不見面，蔡清標無法依約交付土地所有權狀與郭文儒，致遭解約，並被沒收定金，自認因購買該批土地而損失數千萬元，心有不甘，乃於八十年九月五日向台灣花蓮地方法院檢察署提出告訴，指稱王連生及郭文儒涉嫌共同詐欺（該案經台灣高等法院花蓮分院判處罪刑確定在案）。嗣郭文儒亟思脫卸前開詐欺刑責，於蔡清標對其與王連生提出詐欺告訴後，另於八十年十一月十五日具狀向台灣花蓮地方法院自訴蔡清標於七十九年十二月八日，冒林月娥之名，將林月娥所有之土地，出售與郭文儒，並收取定金四百六十萬元，其後發現林月娥並未授權蔡清標出賣該土地，屢請蔡清標返還定金未果，始知受騙，認蔡清標涉有詐欺罪嫌等情，該案經台灣花蓮地方法院於八十一年五月十二日以八十年度自字第五十五號判決被告蔡清標無罪後，郭文儒不服，於八十一年五月二十五日向台灣高等法院花蓮分院提起上訴（八十一年度上易字第二○七號），案分由原台灣台北地方法院調台灣高等法院花蓮分院辦事之法官即上訴人為受命法官，負責調查，八十一年六月三十日上訴人開庭調查後另定同年七月九日續行調查程序，郭文儒應訊後獲知承辦該案之受命法官係上訴人，為求改判使蔡清標入罪，以利日後民刑事訴訟，遂透過當時任職花蓮中區扶輪社創社社長王連生，央求王連生設想辦法，王連生以其任職花蓮中區扶輪社創社社長時經社友介紹認識上訴人，乃允其所請，二人即基於行賄上訴人之共同犯意，意圖使上訴人為違背職務之行為，推由王連生連繫上訴人探詢可行性，數日後，王連生利用餐敍機會，向上訴人提起上情，嗣上訴人示意可改判有罪，王連生即電告郭文儒業已談定行賄事宜，雙方議定備妥三十萬元（千元大鈔），郭文儒即依約於八十一年七月二十日上午十時許攜帶該筆賄款搭機前往花蓮投宿於統帥大飯店五四七Ｙ號客房，旋即通知王連生於當晚八時許前來取款，王連生依約取款後即連繫上訴人駕車同往花蓮市來來ＫＴＶ店，在車行途中將該筆賄款交付上訴人，由上訴人置於其西裝褲後口袋內。上訴人於八十一年七月二十日晚上索得此不法賄款後，未能及時將該案審結，而於八十一年十月八日調任台灣新竹地方法院擔任庭長，郭文儒見上訴人利用承審該案件之機會收受賄款三十萬元後，未對其作出有利之判決，迭經催討，亦拒不返還，乃於八十五年八月二十一日委任 陳永昌 律師函催上訴人返還三十萬元及自八十二年十月二十日起至八十五年八月二十日止，以銀行利率百分之九計算之利息，共計本息三十七萬六千元。上訴人獲信後，見事機敗露，為求息事寧人，始委任 邱創舜 律師處理退款事宜，並由邱創舜律師依郭文儒催告函上所載之三十七萬六千元如數返還予郭文儒，迨八十五年十二月四日，法務部調查局台北市調查處，至台北縣○○鄉○○街○○○巷○○○弄○○○號之一郭文儒住處搜索，查扣郭文儒致函上訴人信件、蓋有台灣高等法院八十五年八月二十二日收件章之收據、邱創舜律師致郭文儒函件、台北區中小企業銀行社子分行○七五七三－七號帳戶交易明細表及支票號碼ＰＶ0000000號支票存根聯影本各一份，並循線查獲上情等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判論處上訴人依據法令從事審判職務之人員，對於職務上之行為收受賄賂罪刑，固非無見。
惟查：㈠本件第一審判決除上訴人部分外，尚包括王連生交付賄賂部分，該部分並經判決確定，乃原判決竟未將該部分予以排除，於主文欄一併諭知「原判決（第一審判決）撤銷」，致已判決確定之王連生部分亦一併予以撤銷，於法已有未合。㈡訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知，刑事訴訟法第九十五條第一款定有明文。本件檢察官原援引修正前貪污治罪條例第四條第一項第五款之對於違背職務之行為收受賄賂罪提起公訴，第一審及原審前審亦均論處上訴人該罪刑，原審變更起訴法條，改按同條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為收受賄賂罪論處，並未將變更後之罪名告知上訴人，致上訴人合法防禦權之行使是否得以適切維護，無憑懸揣，原審仍遽為上訴人不利之判決，踐行之訴訟程序亦難謂無瑕疵可指。㈢依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為收受賄賂，與對於職務上之行為收受賄賂，為二不同之犯罪，貪污治罪條例乃分別規定，予以處罰，故受賄者收受賄賂當時，究係基於違背職務之行為，抑職務上之行為而收受之意思，因關法律之適用，自應於事實欄內詳予記載，始足為適用法令之基礎。原判決於事實欄僅記載郭文儒為求上訴人能改判使蔡清標入罪，透過王連生，央求王連生設法，王連生允其所請，二人即基於行賄上訴人之共同犯意，「意圖使上訴人為違背職務之行為」，推由王連生連繫上訴人探詢可行性，嗣上訴人示意可改判有罪，王連生即電告郭文儒業已談定行賄事宜，雙方議定備妥三十萬元，郭文儒即籌款並依約於八十一年七月二十日上午十時許携款至花蓮，旋即通知王連生於當晚八時許前來取款，王連生依約取款後即連繫上訴人駕車同往花蓮市來來ＫＴＶ店，在車行途中將該筆賄款交付上訴人等情，而於上訴人收受賄款當時，究係基於「對於違背職務之行為」，抑「對於職務上之行為」而收受之意思，並無片語隻字之記載，亦不足為適用法令之基礎。另貪污治罪條例第四條第一項第五款之對於違背職務之行為收受賄賂罪，只須於收受賄賂當時，係基於「對於違背職務之行為而收受之意思」，罪即成立，至如收受後，果進而為違背職務之行為，二者間即為階段關係（刑法第一百二十二條將二者分列為二罪，於第一項、第二項分別規定）。本件上訴人於收受賄款當時，如係基於「違背職務之行為而收受之意思」，所為即應成立貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪，不因嗣後其實際並未有違背職務之行為，即變易為「職務上之行為收受賄賂罪」，原判決竟謂「上訴人承辦郭文儒自訴蔡清標上訴案件，尚未結案即離職，該案嗣由他法官審結」云云，認「是被告（上訴人）收受賄賂並無違背職務之行為」，改按職務上之行為收受賄賂罪論處（原判決第十一頁第二行至第七行，第十五行至第十七行），難謂允洽。㈣貪污治罪條例第十條第一項所定應予追繳沒收或發還被害人之財物，以所得者為限，其無所得或已發還者，自無從再為追繳或發還之諭知，本院著有五十四年台上字第二六五號判例可供參照。原判決既認上訴人收受之賄款已委由邱創舜律師加計利息如數返還郭文儒等情，竟又對該賄款三十萬元諭知「應予追繳並沒收」，適用法則，亦有未當。上訴意旨指摘原判決違法，非無理由，認仍應發回更審，期臻翔適。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年十一月十五日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊來成
法官謝俊雄法官白文漳法官蘇振堂法官陳世雄右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年十一月二十二日