臺灣高等法院96年度上易字第2343號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院96年上易字第2343號刑事判決

裁判日期：民國97年09月09日

裁判案由：詐欺

臺灣高等法院刑事判決96年度上易字第2343號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人徐秀蘭律師
郭登富律師 王耀安 律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院94年度重易字第7號，中華民國96年8月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署91年度偵字第23368號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人交付財物，處有期徒刑貳年。
事實
一、甲○○係群曦企業有限公司（下稱群曦公司）之實際負責人，明知其所經營之電影事業獲利不佳，且本身財務已陷於窘境，無法償還債務，於民國（下同）八十九年五月間，透過 徐小岩 認識丙○○後，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，先向丙○○詐稱，依以往經驗及經審慎評估後，若丙○○參與八十九年五月二十二日至同年六月二十二日期間之投資，由其購買美國坎城影展影片二十九部，定可獲利新臺幣（下同）三百萬元，倘未能如期結算投資款及獲利，則給予丙○○四百五十萬元即獲利之一‧五倍作為賠償，丙○○信以為真遂投資一千一百萬元，雙方並於八十九年五月二十二日簽訂投資契約書為上開之約定。投資契約期限屆至後，甲○○明知上開期間未因投資獲利，亦未有購買所約定美國坎城影展影片之事實，卻仍支付丙○○一千四百萬元，以此方式對丙○○施用詐術，使丙○○陷於錯誤，誤認甲○○所經營之電影事業確實獲利豐厚，有償還借款能力。
二、甲○○以上開方式取得丙○○之信任後，明知無資力償還借款，仍於附表編號一至三所示時間，在台北市○○路○段○○○號十二樓之群曦公司，連續向丙○○訛稱進口影片亟需資金週轉，並書立如附表編號一至三所示借據，約定償還期限以取信丙○○，而丙○○基於上開投資契約之經驗，誤認甲○○可於短期內還款，致陷於錯誤，交付如附表編號一至三所示之金錢，共計八千零五十四萬元。嗣於甲○○向丙○○所借如附表編號四至十二所示款項而交付之票據，屆期經丙○○提示而未獲兌現，始悉上情。
三、案經丙○○告訴暨臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告於原審審理中主張：告訴人丙○○、證人 張會鴻 、乙○○於偵查中所為證述，為審判外陳述，不具證據能力（見原審卷一第125頁）。惟查：證人即告訴人丙○○、證人乙○○於原審審理時業經到庭經檢、辯、被告踐行交互詰問結證在卷，其於偵查中之證述復無何顯不可信之情況，自得採為證據。另被告於本院審理時就證人張會鴻於偵查中之證述已不爭執其證據能力（見本院卷第85頁），應認上開證述有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，除被告上開爭執部分，業經本院審酌如前外，其餘部分當事人於原審及本院審理中均表示同意作為證據方法而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認前揭證據資料均有證據能力，先予敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承有於八十九年五月二十二日與告訴人簽訂「投資契約書」，並依約給付一千四百萬元，並曾收受告訴人交付之附表編號一至三、十一、十二所示之金錢，惟矢口否認有詐欺犯行，辯稱：
㈠告訴人係經徐小岩介紹認識，與被告簽立上開契約書，被告
亦依約給付一千四百萬元，並未使告訴人陷於錯誤。之後告訴人稱有興趣投資被告當時所經營之電影轉以DVD形式發行之事業，欲投資一千萬元美金，並偕同被告前往日本、美國及中國大陸進行影片考察，然於給付二百萬元美金後，突改稱雙方為借貸關係，利息為月息十七分，致被告無法支付高額利息。
㈡被告於八十六年、八十八年及八十九年陸續與國外片商簽署
合約，購買諸多影片。另被告向國外片商購買、輸入影片後，即將公開發行之版權授予其他電影公司，俾便後者向新聞局送檢申請執照，亦經原審審向新聞局函查在卷。況告訴人與被告所簽訂之投資契約書已將二十九部片名詳細列出，顯見告訴人已知被告與國外片商已初步簽訂相關契約或草約，始能確認正確片名。再者國外片商出售版權是採取Pre-sell模式，待簽約完，代理商再依合約規定，隨拍片進度逐步付款，而一部影片之拍攝有時會耗費一、二年或更久，因此會有簽約後二至三年才付清尾款，取得母片之情形，被告確有購買影片之事實。
二、惟查：㈠被告於八十九年五月二十二日與告訴人簽訂「投資契約書」
，內容記載：「一、甲方（被告）為購得美國坎城影展影片，片名：如附表二十九部在臺灣地區之放映版權，甲方依以往經驗及經審慎詳估後，告知獲利空間甚大，可在短期內共同獲利，擬邀約乙方（告訴人丙○○）參與投資。二、本契約乙方投資金額為新臺幣一千一百萬元整，期間自八十九年五月二十二日至同年六月二十二日止，投資獲利定為新臺幣三百萬元。三、甲方表示本投資案之確實可行，願提供另外二部影片，即片名：ANIMALFARM及PASSIONOFHIND之原始母帶交由乙方…保管，並作為本件投資案之擔保，以確信本件投資之可行性及其獲利能力。四、甲方經評估後乙方屆期可分得之投資獲利為新臺幣三百萬元整，如屆期甲方未能依約結算投資款及獲利，甲方願支付應得獲利之一‧五倍即新臺幣四百五十萬元作為賠償乙方之損害。…」等語，被告於八十九年六月二十二日交付面額一千四百萬元支票予告訴人，經告訴人兌現該支票等情，有上開投資契約書在卷可憑（偵字卷第一六四頁），且據告訴人陳述在卷，被告對此亦不否認，堪予採認。故被告已依上開投資契約之約定，於期限屆滿時，返還告訴人原交付之投資金額，並給付所謂的投資獲利三百萬元，依民事法之概念而言，上開投資契約之債權債務已經終結，雙方不得再為民事上之主張。惟本件爭點在於被告所給付之三百萬元是否確為上開投資契約內所載，告訴人交付一千一百萬元予被告購買如契約後附之二十九部美國坎城影展影片在臺灣地區之放映版權後，在短期內所獲得之利益。查：
⒈被告所經營之公司固有於八十六年十二月四日，向NUIMAGE
INCORPORATED公司購買「SOMEGIRL」、「LOOKINGFORLORA」影片權利（投資契約書附表第十九、二十項）；於八十八年十月十八日，向FRANCHISEPICTURES,LLC公司購買「IF
DOGRABBIT」、「RESTRAININGORDER」影片權利（見投資契約書附表第二一、二四項）、於八十九年三月六日，向APLUSENTERTAINMENT公司購買「NORESTFORTHEWICKED」、「THEKILLERINSIDE」、「BIKINIACADEMY」、「G-M
ANFROMHELL」、「LOSTINHOLLYWOOD」、「TRUECRIME」、「UNFORSEENCOURAGE」、「CHOWBELLA」、「MIND,BO
DY&SOUL」、「FALLENARCHES」、「SORTED」、「THESCULPTRESS」、「DEADLYHEAT」、「LUCKYTOWN」、「VIC
EACADEMY6」、「NIGHTTERROR」、「TRUEPATRIOTS」、「ULTIMATECHALLENGE」等影片權利（投資契約書第一至十八項）等情，業據被告提出各該契約書在卷可憑（原審卷㈠第六七至一０三頁），而被告所經營之群曦等公司，於八十八年六月三十日，將「DARKSTORIES6」、「DARKSTORI
ES7」影片（投資契約書附表第二七項）授權予昇陽國際影視有限公司（ＶＣＤ、ＤＶＤ版權）；八十九年十二月二十日，將「THESCULPTRESS」、「DARKSTORIES6」、「RESTRAININGORDER」、「IFDOGRABBIT」、「THETHIRDMIRACLE」等影片（投資契約書附表第十二、二七、二四、二三）授權好萊塢影視股份有限公司（衛星有線電視頻道放映權）；九十一年七月一日，將「NIGHTOFTERROR」、「UNFORSEENCOURAGE」等影片（投資契約書附表第七、十六項）授權予理大國際多媒體股份有限公司（下稱理大公司，錄影帶、VDD、DVD等版權）；九十二年二月十四日，將「RESTRAIN
INGORDER」、「IFDOGRABBIT」等影片（附表第二一、二四）授權理大公司（大陸地區錄影帶版權）等情，亦據告提出各該合約書附卷可按（原審卷一第九六至一一二頁）；至投資契約書附表二二、二五、二六、二八、二九之影片，被告迄未提出確切證據證明確有購得，依上開影片版權之取得及締約授權之時間觀之，被告並非在投資契約書所載之八十九年五月二十二日至同年六月二十二日期間內為之。足見被告與告訴人簽立投資契約書期間，並無如契約所載購入上開影片之事實，更遑論以之再授權營利。顯見被告於契約屆期時所交付予告訴人之300萬元，並非依上開投資契約所載之投資行為所得之獲利。足證告訴人於偵審中歷次證述，被告向 渠誑 稱經營電影事業獲利頗豐，故渠投資1100萬元等語與事實相符。
⒉告訴人固係經營商業之人，惟並不了解電影事業之經營運作
，自難知悉電影事業之獲利情形，告訴人見被告願與之約定投資一千一百萬元，一月之後即可獲利三百萬元，甚至明定違約賠償一．五倍，足見被告就其經營之電影事業獲利有堅強之信心，足使告訴人誤認被告經營電影事業獲利既速且豐，於被告依上開投資契約給付利潤後，於被告須資金週轉時，誤認被告有還款能力，而願為附表編號一至三所示借款，是被告辯稱上開投資契約與本案無關云云，自難採信。
㈡被告自承有收受附表編號一至三所示款項，惟辯稱，告訴人
原因投資而給付金錢，嗣改為借貸，實係投資云云。惟查：⒈告訴人於偵查中均證述，於附表編號一至三所示時間交付之
被告之金錢均屬被告向其所借貸之款項，於原審審理時證稱：除第一筆投資契約書外，其他都是他向我借款到美國或坎城買影片。被告向我借款，有提到三千二百八十萬、二千一百九十四萬是要去買神鬼傳奇的影片，六月二十日借美金六十萬是因為原有買家財務問題付不出款，叫我一定要借他美金六十萬元去買等語（見原審卷一第二三八至二三九頁）。並有告訴人提出被告親簽之借據、收據附卷可稽，。足認告訴人指訴附表編號一至三所示金錢均已交付，且均為借款，並無指訴不一之處。
⒉依附表編號一至三所示借據記載：
⑴編號一所示借款之借據：
「本人甲○○向丙○○女士借款美金陸拾萬元正，於民國八十九年七月三十日償還，恐空口無憑，特立此據。
（小字:付支票1860萬未結算利息)。借款人甲○○
註:甲○○以四部美國進口影片抵押在丙○○處，片名為Partpers、Somegirl、Nooce、TheDeneise2，待甲○○還清借款時，丙○○女士得將四部影片歸還甲○○君。茲收到美金陸拾萬元正。簽收人甲○○6/20」⑵編號二所示借款之借據載：
「茲借到新台幣參仟貳百捌拾萬元正，預估八十九年九月底
至十月中。簽收人甲○○中華民國八十九年七月六日」⑶編號三所示借款之借據載：
「本人甲○○向丙○○女士貸借新台幣貳仟玖佰壹拾肆萬元
正，言明八十九年十月三十日償還，並開出乙張支票同金額給付。借款人甲○○八十九年七月十九日」⑷依上開借據所載內容觀之，借據上已載明借款之意旨及清償
期限，實無從證明告訴人交付上開款項之原因為投資，被告辯稱係投資云云，已與伊親簽之書據不符。且若果如被告所辯，買片須長期投資，豈有約定於短期內償還之理，顯見被告係以買片欠缺資金為由，向告訴人借款為短期週轉。而告訴人復因原實現之投資契約，誤認被告有快速獲利之能力，可在短期內清償渠所給付之鉅額借款，始願借予被告附表編號一至三所示款項，是被告係施用詐術使告訴人陷於錯誤而給付財物，應可認定。
⒊再按告訴人與被告均為經營商業數十年之人，若果係投資，
即應如八十九年五月間簽訂投資契約之模式，簽立書面契約，載明標的及獲利，而非由被告書立借據，約定還款日期，益證被告辯稱投資之說顯非可採。被告雖於八十九年六月二十日，告訴人給付編號一所示美金六十萬元借款時，提供影片「Partpers」、「Somegirl」、「Nooce」、「TheDene
ise2」，做為擔保，約定待還款時取回，惟查：「Somegirl」業於八十九年年十月三十日由勇士公司授權中龍公司向新聞局申請錄影帶審查核准，有行政院新聞局九十五年六月七日新廣輔字第0950007402號附函卷可稽、「TheDeneise2」群曦公司於八十九年十月十九日始送新聞局檢查，有該局九十三年三月二十九日新影三字第0930520302號函附卷可稽（見九十三年度偵續字第一一０號卷第一二二頁），顯見被告雖將影帶交付告訴人，卻不影響其對影片之處分，上開交付影帶之行為顯係欺騙告訴人之詐術，並無真實提供擔保之意。
⒊雖被告與告訴人於八十九年七月七日均自中正國際機場搭乘
CI—一０六班機（臺北往東京）出境，同月九日均同機場搭乘CI—一０一班機（東京往臺北）入境；同年十二月八日均於同機場搭乘CI—六一五（臺北往香港）班機出境，同月十日均同機場搭乘CI—六一六班機（香港往臺北）入境等情，有被告及告訴人之入出境紀錄在卷可憑（偵字卷第三四三、
三九二、三九三頁），且證人徐小岩於原審審理時證稱：我曾和被告一起去美國，那時我還沒退休，同行有丙○○，我去美國是因為家裡的事情，當初丙○○一起同行是要到美國談買片的事，去美國之前，他們二人有一起去日本談片子的事，被告介紹包括SONY公司老闆給丙○○認識。丙○○去美國談片的事，我們一起坐飛機去，住同一旅館，但我家裡有事我有離開過他們，他們是否談片子的事我不確定。我到美國是因為我美國有事，顏小姐與我同行基於常理我一定會問他為什麼，被告跟我講他們要一起去美國談版權的事，丙○○也有講要一起去談版權的事。…被告與丙○○去日本的事，是他們分別打電話給我，被告告訴我他和丙○○有日本行，要去看他日本很好的朋友，好像是被告的長輩，在版權界很有地位，所以被告告訴我特別帶丙○○去日本，認識這位先生及這位先生的朋友，丙○○回來後有告訴我，他有見到被告的日本朋友談得很開心等語（原審卷二第八六至八八頁）。縱八十九年七月七日告訴人與被告有同往日本之事實，惟依證人徐小岩所證，告訴人僅稱見到被告之日本友人很開心，是否談片子之事則不確定，尚難證明告訴人與被告同往日本與洽談影片之事有關，況被告所購買者均係美國影片，縱告訴人與被告同往日本，所談與影片有關，亦與本件無涉。至告訴人與被告同時前往美國之時間為八十九年十二月八日，與告訴人交付附表編號一至三所示借款日期（八十九年六月二十日至七月十九日）已相距數月，自難認與上開三筆借款有關。是縱告訴人曾有與被告同往日本、美國之事實，亦難為被告有利之認定。
㈢綜上所述，被告以實現投資契約，使告訴人誤認被告經營電
影事業獲利既速且豐，再以購買影片須大量資金為由，向告訴人借款。且若被告所辯，影片買賣通常係Pre-sell等情為真，更足證被告於89年5月間與告訴人訂約，保證一個月內可獲利300萬元，再於同年6、7月間，以購買暑期強檔影片為由，向告訴人借取鉅款，約定一月或二至三月內清償確為欺騙告訴人甚明。其犯行事證明確，洵堪認定。至兩造之其餘主張及被告其餘抗辯，均與上開事實之認定無影響，毋庸一一贅述，附此敘明。
三、查刑法部分條文業於九十四年一月七日修正，九十四年二月二日公布，於被告行為後之九十五年七月一日施行，現行刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，上開規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯、以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑事庭會議決議可資參照。就本件所應適用法條部分，相關修正有：
㈠刑法第三百三十九條第一項本身雖未修正，然該罪有罰金刑
之處罰，且自二十四年七月一日施行後即未再修正，依增訂刑法施行法第一條之一規定，其罰金即應以新臺幣為單位，數額應提高三十倍。而倘依被告行為時之罰金罰鍰提高標準條例第1條之規定，依法律應處罰金罰鍰者，就其原定數額提高為二倍至十倍。但法律已依一定比率規定罰金或罰鍰之數額或倍數者，依其規定。而依行政院會銜司法院於七十二年七月二十七日發布，同年八月一日施行，有關刑法定有罰金各條，提高為十倍。再者銀元與新台幣之比率為一比三。從而前開犯罪條文修正前、後罰金最高額應屬相同。惟被告行為時，刑法第三十三條第五款原規定：「罰金：一元以上。」，修正後刑法第三十三條第五款則規定：「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算之。」，將罰金刑提高為新臺幣一千元以上，且以百元計算，比較修正前後規定，修正後刑法第三百三十九條第一項所規定本刑罰金刑之最低額，較修正前提高，依修正後刑法第二條第一項規定，自應以修正前之規定較為有利。
㈡刑法第五十六條業經修正刪除，依修正前刑法第五十六條規
定，被告所犯詐欺取財罪，因時間緊接，犯構成要件相同之罪名，可依連續犯之規定論以一罪。而依修正後刑法刪除第五十六條之結果，被告上開犯行，應依行為次數分論併罰，比較修正前後刑法，應以修正前之刑法有利於被告。
㈢綜上開比較結果，應以修正前刑法有利於被告，應一體適用修正前刑法規定為論罪科刑之準據。
四、核被告所為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。被告所為多次詐欺取財犯行，因時間緊接，犯構成要件相同之罪名，應依舊法連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑。原審不察誤為無罪判決，檢察官上訴認被告涉有詐欺犯行，為有理由，應予撤銷改判。爰審酌被告素行、經營電影事業多年，因經濟困宭，利用告訴人急於獲利，不了解電影事業運作方式之機會為詐騙行為、詐得之金額甚鉅，迄未清償，犯後否認之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲戒。
五、不另為無罪之諭知：㈠公訴意旨另以：被告甲○○基於意圖為自己不法所有之概括
犯意，連續以影片進口遲延，若未補足資金將無法償還附表編號一至三所示借款為由，施用詐術使丙○○陷於錯誤，於附表編號四至十二所示時間，交付如附表上開編號四至十二所示之金額予被告，合計三千五百六十五萬元，同時交付如附表編號四至十二所示借據、收據及支票作為擔保，因認被告所為，涉犯刑法第三百三十九條第1項之詐欺取財罪。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，
刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。次按「刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。」、「認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。」，最高法院著有二十九年上字第三一０五號、三十年上字第八一六號號判例可資參照。再刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪。最高法院亦著有四十六年度臺上字第二六０號判例意旨可參。
㈢公訴人認被告涉犯上開罪嫌，係以：告訴人之指訴、被告之
供述、證人即路克事業股份有限公司負責人張會鴻、證人即群曦公司登記負責人 錢以莉 、證人即被告之弟 施幼麟 之證言、被告八十八年至九十年之稅務電子閘門財產所得調件明細表、被告八十八年、八十九年度綜合所得稅結算申報書影本、群曦公司八十九年度所得稅結算申報書、行政院新聞局函文、被告借款之支票、借據、收據及退票理由單影本、得倫影視傳播股份有限公司（下稱得倫公司）登記卷宗、比佛利影視有限公司（下稱比佛利公司）登記卷宗、群曦公司、得倫公司、比佛利公司基本資料等，為其依據。
㈣訊據被告堅決否認有詐欺犯行。辯稱：未收受附表編號四至
十所示款項。告訴人明白當時電影事業不景氣，被告於資金調度上時有困難，便常以幫忙被告調取現金為由，要求被告將支票交由告訴人至銀行貼現，並收取高額利息。惟告訴人收取支票後卻未將現金交付予被告，以致告訴人所持有支票之票面金額不斷累積增加，被告實際上卻未曾領取如數現金。況告訴人收受附表編號四至八所示，施幼麟、 路克公 司、群曦公司、 陳宥安 、錢以莉、浩翰國際有限公司（以下簡稱浩翰公司）等為發票人之支票時，均已確認上開帳戶尚未經拒絕往來。是被告並未持業經拒往之支票詐騙告訴人等語。㈤公訴人指訴被告經濟不佳，以經營電影事業為由，向其詐騙
附表編號四至十二所示款項，並提出附表編號四至八所示之借據、支票為擔保，而上開支票經提示均遭退票等情，固據告訴人指訴在卷，並有證人即告訴人之妹乙○○、介紹人徐小岩、路克事業股份有限公司負責人張會鴻、群曦公司登記負責人錢以莉、被告之弟施幼麟之證述、被告八十八年至九十年之稅務電子閘門財產所得調件明細表、告八十八年、八十九年度綜合所得稅結算申報書影本、群曦公司八十九年度所得稅結算申報書、行政院新聞局函文、被告借款之支票、借據、收據及退票理由單影本、得倫影視傳播股份有限公司等為證。惟查：
⒈告訴人丙○○於原審審理時證稱：起訴書附表編號四、五這
二筆，係被告說片商拍片出意外，因為他進口影片有和院線排好上檔日期，上檔日期如遲延會被罰款，無論如何請我幫忙免得影片不能進來，戲院又上別人的片，第六筆他說接到美國ＤＶＤ片每個月七百萬片，他有拿廠商信件給我看，…生意很大所以他必須交付保證金給買方，以證明他的財力可以接這個大單。第八筆九百五十五萬他告訴我接到這些訂單要請友元光碟壓製，要先預付友元光碟定金。第九至十二筆二百九十五萬他說ＤＶＤ出口公司自己要做檢驗，他要買光碟機抽測。第七筆說要進「即時引爆」、「神龍傳奇」不足額要我幫忙，他說如果上片就還我錢。被告交付的支票是還款工具，我交多少現金給他，他就交多少支票給我，約定以支票上的到期日還給我讓我軋票兌現。雖支票不獲兌現，被告沒有辦法還我錢，但第四、五筆他告訴我拍片出狀況時，他就說如果你現在沒有繼續支持，借給我這些錢去解決的話，恐怕我們都血本無歸，我也沒有辦法還你的錢，所以我們既然同坐一條船，你一定要借給我。我認為後面的錢我沒有支持下去，前面的好幾千萬我都拿不到，我要怎麼辦，我當然抱著也是另一種生機…等語（見原審卷一第二四０至二四三頁）。於本院審理時證稱：我會借給他那麼多次，是因為他每次都會提到，沒有辦法還前面那筆大的給我，我怕我的錢回不來，我為了降低損失，希望他做到生意還給我，所以我繼續借錢給他，希望他能維持賺了錢還給我等語（見本院九十七年八月十九日審判筆錄第五、六頁）。顯見告訴人係因被告未能如期清償附表編號一至三所示借款，雖知告訴人清償能力不佳，仍借款予被告，希望被告之財務，能因告訴人嗣後之借款而有轉機，可清償被告之前積欠告訴人之鉅額欠款，告訴人交付被告金錢，並未非因被告施用詐術所致。⒉再依附表編號四至十二所示借據內容觀之：編號四至八所示
借據均載明被告以客票（即施幼麟、路克公司、群曦公司、陳宥安、浩翰公司支票）調現之意旨，惟若退票應如何補足及約定違約利息。編號七之借據則載被告所交付之支票已退票，被告將「即時引爆」、「神龍傳奇」影片之債權轉讓給告訴人，由被告負責收取後，依投資分紅後多退少補，如有不足被告仍應負責，有各借據附卷可稽。顯見告訴人亦知被告交付之支票有不能兌現之風險，故要求被告在上開支票不能兌現或轉換之債權未能實現時仍應負責，足認告訴人對被告借款當時之經濟狀況知之甚詳，仍借款予被告，並無陷於錯誤之情況。自難以被告所交付之支票嗣後均不能兌現、債信不佳，即認被告有施用詐術。至上訴人其餘上訴理由與被告之抗辯均與上開認定無影響，爰不一一贅述。
㈤被告固否認有收受附表編號四至十所示金錢，承認有收受附
表編號十一、十二所示金錢，惟縱認被告有收受附表編號四至十二所示金錢，告訴人交付金錢既非因被告施用詐術所致，被告之行為即與詐欺罪之構成要件不符。此外，復查無其他積極證據足認被告有何詐欺犯嫌，應認被告此部分罪嫌尚有不足，惟此部分與經本院經論罪科刑之部分，有舊法連續犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項、第三百三十九條第一項，修正前第三十三條第五款、第五十六條，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中華民國97年9月9日
刑事第十六庭審判長法官溫耀源
法官許增男法官王敏慧以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官丁淑蘭中華民國97年9月9日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
┌────────────────────────────┐│附表│├───┬─────┬────┬────┬────────┤│編號│借款時間│金額預計│還款日│被告所交付之支票││││││、票據及收據│├───┼─────┼────┼────┼────────┤│一│89.06.20│美金60萬│89.07.30│借據1紙。││││元│││├───┼─────┼────┼────┼────────┤│二│89.07.06│3,280萬│89年9月│1、借據1紙。││││元│底至10月│2、錢以莉為發│││││中│票人所簽發金││││││額3280萬元支││││││票1紙。│├───┼─────┼────┼────┼────────┤│三│89.07.19│2,914萬│89.10.30│1、借據1紙。││││元││2、群曦公司為發││││││票人所簽發金額││││││2,914萬元支票1││││││紙。│├───┼─────┼────┼────┼────────┤│四│89.11.01│450萬元│89.11.08│1、借據1紙。│││││前│2、路克公司為發││││││票人所簽發金││││││額450萬元支票││││││3紙。│├───┼─────┼────┼────┼────────┤│五│89.12.01│360萬元│90年1│1、借據1紙。│││││月至3月│2、浩漢公司為發│││││間│票人所簽發金額││││││共計360萬元支票││││││9紙。│├───┼─────┼────┼────┼────────┤│六│89.12.22│1,220萬│90年1月│1、借據1紙。│││││至4月間│2，浩漢公司為發││││││票人所簽發金││││││額共計1,220││││││萬元支票8紙。│├───┼─────┼────┼────┼────────┤│七│89.12.26│295萬元│90年3月│1、借據1紙。│││││至5月間│2、安為發票人所││││││簽發共計295萬元││││││。│├───┼─────┼────┼────┼────────┤│八│89年12月底│955萬元│90年1月│1、借據1紙。│││以前││至3月間│2、群曦公司為發││││││票人所簽發支票1││││││紙、路克公發票人││││││所簽發支票4紙，││││││金額共計955萬元││││││。│├───┼─────┼────┼────┼────────┤│九│89年12月底│146萬元│未明│收據一張。│││以前││││├───┼─────┼────┼────┼────────┤│十│89年12月底│67萬元│未明│收據一張。│││以前││││├───┼─────┼────┼────┼────────┤│十一│89年12月底│12萬元│未明│收據一張。│││以前││││├───┼─────┼────┼────┼────────┤│十二│89年12月底│60萬元│未明│收據一張│││以前││││├───┴─────┴────┴────┴────────┤│金額共計：新台幣1億1,619萬元│└────────────────────────────┘