裁判字號：臺灣高等法院96年智上字第35號民事判決
裁判日期：民國97年09月09日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院民事判決96年度智上字第35號上訴人德士通科技股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 鄭佑祥 律師
陳佳瑤 律師被上訴人捷通電訊股份有限公司法定代理人甲○○被上訴人甲○○被上訴人RICHGROUNDCO.,LTD.
(即 瑞富 有限公司—貝里斯國)法定代理人丁○○被上訴人丁○○
戊○○丙○○上列6人共同訴訟代理人 蔡文玲 律師
朱瑞陽 律師 蔡朝安 律師上一人複代理人 陳尹章 律師
李益甄 律師被上訴人己○○住台北縣土城市○○街○○○巷○○號4樓上列當事人間侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國96年6月20日臺灣臺北地方法院94年度智字第59號第一審判決提起上訴，本院於97年8月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二、三、四、五項之訴及該部分假執行之聲請廢棄。
被上訴人丙○○、丁○○、甲○○應與原審共同被告 鍾文祥 、 陳弘明 連帶給付上訴人新台幣柒仟捌佰貳拾肆萬陸仟柒佰貳拾捌元，及丙○○自民國94年10月3日起；丁○○、甲○○均自民國94年9月24日起至至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
RICHGROUNDCO.,LTD.應與丁○○連帶給付上開金額。
捷通電訊股份有限公司應與甲○○連帶給付上開金額。
原審共同被告鍾文祥、陳弘明、LunarTechnologyInc.、被上訴人丙○○、丁○○、甲○○、RICHGROUNDCO.,LTD.、捷通電訊股份有限公司，其中任一人給付上開金額，他人於清償之範圍內同免給付之責。
其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用由被上訴人丙○○、丁○○、甲○○、RICHGROUNDCO.,LTD.、捷通電訊股份有限公司負擔十分之八，餘由上訴人負擔。
上訴人供原審判決命供之擔保後，得對被上訴人丙○○、丁○○、甲○○、RICHGROUNDCO.,LTD.、捷通電訊股份有限公司假執行。但被上訴人丙○○、丁○○、甲○○、RICHGROUNDCO.,
LTD.、捷通電訊股份有限公司如以新台幣柒仟捌佰貳拾肆萬陸仟柒佰貳拾捌元預供擔保後，得免為假執行。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決不利於上訴人部分廢棄。
二、被上訴人應與原審共同被告LunarTechnologyInc.（下稱Lunar公司）、鍾文祥、陳弘明連帶給付上訴人新台幣（下同）9959萬7854元，及自民國94年9月24日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。
三、上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、本件對自然人請求之依據係民法第184條第1項、第185條。捷通公司法定代理人甲○○有侵權行為，捷通公司依民法第28條應負連帶之責；捷通公司僱用人戊○○有侵權行為，捷通公司應依民法第188條負連帶之責。
瑞富公司法定代理人丁○○有侵權行為，瑞富公司應依民法第28條負連帶之責。捷通公司、瑞富公司並依民法第184條請求。
二、被上訴人侵害上訴人之著作權內容如刑事起訴書及不起訴處分書所載。
三、被上訴人侵害上訴人之營業秘密內容與侵害上訴人著作權內容相同。
乙、被上訴人方面：
Ⅰ、捷通電訊股份有限公司（下稱捷通公司）、甲○○、RICHGROUNDCO.,LTD.（下稱瑞富公司）、丁○○、戊○○、丙○○部分（下稱捷通公司等6人）：
壹、聲明：
一、上訴駁回。
二、如受不利判決，被上訴人等願供擔保請求免予假執行。
貳、陳述：與原判決記載者相同。
Ⅱ、被上訴人己○○方面：己○○未於言詞辯論期日到場，據其於準備程序所為之聲明、除述如下：
壹、聲明：上訴駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：丙○○係己○○以前老板，丙○○說上訴人公司要避稅，鍾文祥當時是上訴人公司經理，鍾文祥出錢，丙○○幫己○○辦手續，己○○乃至香港辦理Lunar公司開戶手續。丙○○向己○○拿護照，說要辦Lunar公司負責人。Lunar公司實際業務由鍾文祥負責。
理由
一、
㈠、被上訴人己○○經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰由上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
㈡、本件上訴人主張被上訴人等及原審共同被告鍾文祥、陳弘明、瑞富公司共同侵害其權利，應負侵權行為之責。Lunar公司係於英屬維京群島註冊登記，瑞富公司係設於貝里斯公司，有涉外因素，上訴人主張侵權行為地為我國，被上訴人對之不爭執（見本院卷第63頁背面），是本件準據法為我國法。
二、
㈠、上訴人主張：上訴人為第二類電信業者（即將語音訊號壓縮成數據資料封包後，在IP網路基礎上傳送之語音服務），經營VoIP（VoiceoverIP）網路電話業務。上訴人所研發之VoIP網路電話系統，由消費者以其購買之網路電話機連上網路後，先連結到DNS伺服器，同時連上登錄伺服器，再由DNS伺服器連結到計費伺服器，由計費伺服器查明消費者所撥接的電話係系連結到哪個國家的哪個電信業者，再分配到適當的閘道伺服器與電信業者連網；上訴人另設計網頁伺服器，供消費者上網查詢通話紀錄與點數餘額。該網路電話提供服務所需之伺服器設備及電腦程式（下稱系爭軟硬體）均為上訴人所研發、撰寫，上訴人就系爭軟硬體依法享有著作權。原審共同被告鍾文祥自民國89年1月起擔任上訴人公司網路管理部經理，負責「VoIP服務管理中樞」，網路電話計費伺服器、路由伺服器、登錄伺服器、網頁伺服器，及「電信機房」網路電話閘道器之維護管理與故障排除。鍾文祥因職務機會知悉、接觸上訴人網路電話系統內各種伺服器、閘道器之程式軟體及硬體設備機密。鍾文祥非法複製上述上訴人網路電話系統內各種伺服器、閘道器之程式軟體。原審共同被告陳弘明自93年5月起迂迴隱藏購買目的，購買另一套網路電話系統中網路電話閘道器所必備之TP-260卡片。93年7、8月，陳弘明即開始利用前述鍾文祥非法複製之伺服器、閘道器之電腦程式並用該非法複製取得之系爭電腦程式軟體，另設置一套營運網路電話業務所需之伺服器，並為鍾文祥從事網路電話系統監控及維護工作、機房裝設等工作。
被上訴人丙○○（於92.11.24-93.7.8任職捷通公司）於93年年中介紹被上訴人丁○○（捷通公司法定代理人甲○○之配偶，亦為捷通公司監察人，另任瑞富公司之法定代理人）予鍾文祥認識。為避免國內司法機關查緝，93年8月前，丁○○即介紹新加坡友人 袁廣民 予鍾文祥，由 袁廣明 代為設置新加坡機房，並由丁○○將袁廣民申請到之IP位址轉寄給鍾文祥，同年10月丁○○與鍾文祥洽談話務流量合作。93年10月12日以前，鍾文祥即開始匯款予陳弘明，陳弘明亦提供本人及配偶 簡淑惠 之銀行帳戶供鍾文祥使用。93年12月，陳弘明及丁○○介紹之友人分別完成位於新加坡、孟加拉及捷通公司之機房設立。被上訴人己○○為原審共同被告Lunar公司之登記負責人，鍾文祥為Lunar公司之實際負責人。己○○將Lunar公司提供予上開犯罪集團使用，作為對外經營非法網路電話服務之名義。被上訴人瑞富公司（法定代理人丁○○）及捷通公司（法定代理人甲○○）亦分別向訴外人台灣新世紀資通股份有限公司（即速博、下稱資通公司）、台灣固網股份有限公司（下稱台灣固網公司）租用IP位址提供予Lunar公司作DNS伺服器、登錄伺服器、計費伺服器、路由伺服器、閘道伺服器及網頁伺服器之使用。94年1月起，丙○○設計Lunar公司簡介，指導被上訴人戊○○（於93.9.6-
94.7.6任職捷通公司）設計名片，並寄給鍾文祥、丁○○確認。該Lunar公司簡介上，明確指出其網路電話系統與DSG（即上訴人公司英文縮寫）相容，並將丙○○、陳弘明、丁○○分別列名為執行長、技術支援、營運長。又Lunar公司之所有業務往來電子郵件均由丙○○、丁○○、甲○○（捷通公司法定代理人）處理。Lunar公司之帳戶則由瑞富公司、捷通公司管理，丁○○、甲○○、丙○○、陳弘明及鍾文祥彼此間並定期詢問、通知帳務情形。又戊○○除設計名片外，因其另一半為大陸配偶，因而利用前往大陸途中滯留香港機會，為Lunar公司裝設機房。
被上訴人與原審共同被告鍾文祥、陳弘明等人以上揭分工方式，並表示所使用之系統與上訴人公司網路電話系統相容，客戶只需變更原本購自於上訴人之網路電話機中，上訴人所預設之DNS，即可得到與上訴人公司相同但較低廉之網路電話服務之噱頭，惡性削價競爭，使原屬上訴人之客戶大量轉而向被上訴人與原審共同被告購買通話點數，被上訴人及原審被告因而攔截上訴人公司之大量客戶，掠奪原應屬於上訴人享有之營運利益。上訴人公司研發上開VoIP網路電話系統後，原本公司營業額一路往上攀升，於93年10月呈現微幅下滑現象，同年11月以後，營業額一路下滑。幾經追查，於94年3月間向刑事警察局檢舉，94年4月19日檢警分路搜索捷通公司及陳弘明、丁○○、鍾文祥、丙○○等人住處，並於陳弘明、丁○○住處查獲電腦中所取出之E-mail資料，查知上情。檢警於搜索捷通公司機房時，無意間得知Lunar公司在新店宏遠電信機房內擺設有伺服器，因而前往搜索並查獲大批伺服器，並從其中之計費伺服器中之通話連結資料中，查知被上訴人與鍾文祥、陳弘明等人所設置之閘道器伺服器多達14處，分別位於香港、孟加拉及新加坡等處。
以上訴人93年9至11月之營收淨額計算得出「月平均營收淨額」為新台幣（下同）1億1983萬1823元，然93年12月起至94年4月19日本案破案止，近5個月之營收淨額總額竟僅有3億0140萬3619元，故減少之營收淨額為2億5381萬7161元，再乘上毛利率39.24％，得知上訴人所受損害即減少之營業毛利為9959萬7854元，為此依著作權法第88條第1項、營業秘密法第12條第1項、民法第184條第1項、第185條、第28條、第188條等定，請求被上訴人及原審共同被告應連帶給付9959萬7854元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止按年利率5％計算之利息。
㈡、被上訴人捷通公司等6人對上訴人公司及捷通公司均屬第二類電信業者，經營VoIP網路電話業務。甲○○係捷通公司法定代理人，甲○○與丁○○係夫妻，丁○○為瑞富公司之法定代理人並任捷通公司之監察人。丙○○、戊○○曾任職捷通公司情不爭執。惟否認有何侵害上訴人公司著作權或營業秘密之行為。辯以上訴人於本件提出之證據係違法取得，依法無證據能力。又捷通公司係依其與瑞富公司簽訂之國際通信服務合約，提供向台灣固網公司租用之219.80.42.58及
219.80.42.59供瑞富公司使用，再由瑞富公司依其與Lunar公司之國際話務批發轉售服務合約提供予Lunar公司使用，純屬一般商業往來。甲○○並無上訴人所稱負責Lunar公司之會計及進出口業務等情事，甲○○基於與丁○○之夫妻情誼，代瑞富公司製作與Lunar公司間之對帳單。
瑞富公司係於92.11.2，於貝里斯成立，其目的在建立經營上之分工，由捷通公司負責國內話務部分，國際話務服務即由關係企業瑞富公司負責。瑞富公司除Lunar公司之外，尚與多家客戶訂立國際話務服務契約。瑞富公司向速博（新世紀資通）公司承租之電信電路，均由瑞富公司自行支付，並由新世紀資通按月寄發帳單予瑞富公司。瑞富公司提供Lunar公司使用之電路，係由其向新世紀資通公司承租而來。而依瑞富公司與新世紀資通公司所訂定之國際語音服務合約，瑞富公司於契約簽訂服務提供前，須先行預付新台幣50萬元予新世紀資通公司（依合約附件3修正為美金1萬5000元，參被上證11），且當話務量已達預付款之75%時，即應再支付前開預付款項（參被上證5第3.6條、第3.7條）。由此可見，國際話務服務之商業慣例，多有採取預收款方式。據此，瑞富公司基於前開新世紀資通公司之合約，為減輕其資金壓力及確保對於Lunar公司之債權回收，方要求Lunar公司亦應預付款項予該公司。據此，瑞富公司與Lunar公司之契約採預付制計費，實基於合理之財務及商業考量。
另Lunar公司除被上訴人瑞富公司、捷通公司之外，亦曾多方尋求合作夥伴，而非僅有被上訴人為其往來廠商。丁○○從未在Lunar公司擔任任何職務，上訴人提出之原證15、16、25乃係鍾文祥擬虛張聲勢作為爭取客戶之用。Lunar公司客戶往來郵件雖以副本寄送被上訴人丁○○，惟丁○○僅係被動接受而從未予以回應。鍾文祥為商請丁○○及丙○○趁出差之便提示簡報予Lunar公司有意爭取之客戶，而由鍾文祥提供文字檔予丙○○，請丙○○協助剪貼編輯為簡報檔者，然其前開簡報內容從未對外使用。至其內容所載事項，均係鍾文祥為虛張Lunar公司之實力所捏造，Lunar公司無論業務、技術及財務控管，均係由鍾文祥1人自行處理。由於鍾文祥自94年3月間起即因故無法親自處理Lunar公司之事務，故為避免Lunar公司之經營停擺，損及客戶權益，及為取得客戶對Lunar公司營運規模之信賴，即以口述方式告知其結識10餘年朋友情誼之丙○○應辦事項，而由丙○○代為寄發電子郵件，是單純受鍾文祥指示代為收發電子郵件之丙○○，根本無從知悉上訴人所稱鍾文祥或Lunar公司之不法行為，難謂為侵害上訴人權利之行為。上訴人執原審原證54，主張被上訴人戊○○負責非法複製到用VoIP網路電系統測試、組裝硬體及故障排除云云。惟戊○○於伊時為捷通公司之工程師，此係戊○○依職務向丁○○提出之測試報告，乃係基於職務關係所為之通信；另原審原證55係捷通公司銷售其自行代理品牌之網路電話閘道器予Lunar公司後，由戊○○為客戶完成硬體設定之工作回報，難謂為謙害上訴人著作權之證據。戊○○友協助Lunar公司名片製作之行為，此僅係鍾文祥原擬商請丁○○及丙○○趁出差之便提示予Lunar公司有意爭取之客戶，為虛張Lunar公司之實力所捏造，惟此等名片從未提出或公開使用。論其實際，Lunar公司無論業務、技術及財務控管，均係由鍾文祥自行處理，Lunar公司之簡報檔及名片樣張，均僅係紙上空談之虛構情節而已。上訴人另稱Lunar公司於香港安裝機房時，戊○○亦有參與協助非法複製系統之安裝。惟查，鈞院函查戊○○入出境紀錄，僅因其配偶為中國籍，故須時常往返中國探親而過境香港，於探親途中協助鍾文祥處理事務，是依「安裝費」名義補貼其花費等語。
㈢、被上訴人己○○對其為Lunar公司登記之負責人乙節不爭執，惟辯以係伊以前老板丙○○說上訴人公司要避稅，鍾文祥當時是上訴人公司經理，由鍾文祥出錢，丙○○幫伊辦手續，伊乃至香港辦理Lunar公司開戶手續。另丙○○向伊拿護照，說要辦Lunar公司負責人。Lunar公司實際由鍾文祥負責等情。
㈣、原審認Lunar公司、鍾文祥、陳弘明應負擔共同侵權行為責任，判命該三人連帶給付上訴人9959萬7854元並加計遲延利息，駁回上訴人其餘請求。上訴人就其敗訴部分提起上訴。Lunar公司、鍾文祥、陳弘明就原審判決其敗訴部分，未聲明不服。
三、本件兩造不爭執事項如下述：
㈠、上訴人公司屬第二類電信業者，經營VOIP網路電話業務，上訴人為經營上開VoIP網路電話業務研發、撰寫系爭軟體，上訴人就系爭軟體依法享有著作權。
㈡、鍾文祥（89/1/1-94年2月任職上訴人公司），因不滿上訴人公司而規劃模仿上訴人公司通訊網路結構，提供與上訴人公司之類似服務。鍾文祥未經上訴人同意而重製系爭軟體。陳弘明為鍾文祥購買網路電話閘道器所需使用之TP-260卡片。
㈢、捷通公司設立於79/02/28，於91/6/17取得第二類電信事業許可，有許可執照可按（見本院卷㈠第106頁）。其法定代理人為甲○○，監察人為丁○○。甲○○與丁○○係夫妻。有公司基本資料查詢可按（見原審卷㈠第15-16頁）。
㈣、瑞富公司係2003（92年）年11月5日於貝里斯（Belize）設立，其法定代理人為丁○○，有公司註冊證明書可按（見本院卷㈡11-12頁）。
㈤、捷通公司與瑞富公司間訂有國際通信服務合約，服務標的：提供捷通公司有關國際語音轉發服務及通信系統整合服務，合約生效日為92.10.9，合約有效期2年。另附約捷通公司提供位於台北市○○○路○段○○○巷○○弄○號機房部分設備、作業系統，配合瑞富公司經營電信相關服務（原審卷㈠第80頁、83頁）。
㈥、鍾文祥經丙○○（於92.11.24-93.7.8任職捷通公司）介紹認識己○○，並以己○○名義於93年1月2日在英屬維京群島註冊登記Lunar公司，Lunar公司實際負責人係鍾文祥，有證明書乙紙、己○○陳述可按（見原審卷㈠第138頁、本院卷㈠第64頁）。
㈦、鍾文祥經由丙○○介紹認識丁○○，Lunar公司與瑞富公司間於93/12/1訂立國際話務批發轉售（ISR）服務合約書，Lunar公司向瑞富公司租用機房與電路，有合約書可按（見原審卷㈠第85頁）。
㈧、鍾文祥提供機器設備，由陳弘明安裝於捷通公司（台北市○○○路○段○○○巷○○弄○號1樓）。嗣鍾文祥經丁○○介紹，於94年2、3月間，由陳弘明將網路語音等作業系統存放於新店市○○路○○巷○弄○號2樓宏遠電訊股份有限公司，有鍾文祥、丁○○、陳弘明筆錄可按（參見原審卷㈢第72-76頁、第106頁、110頁背面）。
㈨、鍾文祥利用其重製之系爭軟體，以Lunar公司名義經營網路電話業務，以較上訴人公司低廉之網路電話費率為誘因，遊說上訴人公司原有客戶改向Lunar公司購買網路電話通話點數。
㈩、
１、上訴人公司於94/3/8向刑事警察局提出告訴。刑事警察局持士林地院搜索票於94年4月19日至捷通公司、宏遠電訊股份有限公司查扣電腦等物（見原審卷㈢第20-34頁）。
２、士林地檢署檢察官於94/4/22指定上訴人協助鑑定扣案電腦（發文日期：士林地檢署94年4月25日士檢守94他736字第11036號函）。上訴人公司於94/4/22至刑事警察局取回電腦等，上訴人公司指派其軟體研發部經理 張博琦 鑑定，結果如鑑定報告書（見原審卷㈢第49頁、101頁背面、131頁）。
、本件上訴人提出之電子郵件均是從查扣之電腦讀取列印，有張博琦筆錄、鑑定報告書可按（見原審卷㈢第101頁）。依上訴人提出之電子郵件，可知：
１、丙○○（TonyYang）94/1/9將修改後Lunar公司簡介寄予丁○○（Louis），並請丁○○「check」是否「OK」；94/1/18將其製作之Lunar公司簡介寄予丁○○，丙○○在簡介上刊載Lunar公司系統與上訴人公司相容，丙○○為Lunar公司執行長、丁○○為營運長（原證25、26、15）。丙○○94/3/12寄發電子郵件安撫Lunar公司客戶Samer（原證27）。丙○○94/3/30、94/4/2寄發電子郵件予客戶Firas表示應Samer要求，說明網路電話系統之接通流程（原證28、36）。94/3/14、94/3/18丙○○決定是否給予Lunar公司客戶折扣（原證34、35），94/4/2處理Lunar公司帳務（原證30），丙○○94/4/13寄發電子郵件予Lunar公司客戶Firas顯示Lunar公司之工作分配及丙○○為窗口（原證16）等情。
２、丙○○等人寄發之電子郵件幾乎均寄發副本予丁○○（參鑑定報告第337頁附件17編號；捷通-3）。Lunar公司之客戶
Samer直接與丁○○聯繫，請丁○○增加開放IP位址(原證19)、Samer於丁○○休假期間仍急於與丁○○聯繫（原證
27)、丙○○決定給予客戶折扣時，是與丁○○商量後決定（原證34)。
３、甲○○（Tina)處理Lunar公司之帳務登錄（原證18）、製作Lunar公司明細帳（原證65、66），甲○○向鍾文祥報告帳戶餘額明細（原證6）。丙○○寄發予Lunar公司客戶之電子郵件顯示甲○○負責Lunar公司一般事務（generalaffair）（原證16）。
４、戊○○協助丙○○製作Lunar公司名片（原證56）。
５、94/2/23鍾文祥發E-mail要求陳弘明、丁○○、戊○○、丙○○刪除所有往來電子郵件（原證44、原審卷㈠第220頁）。
6、 於弘遠 公司查扣之電腦主機畫面顯出上訴人公司英文名字縮寫「DSG」（原證37-41）。
、上訴人公司提出違反著作權法之刑事告訴：
１、鍾文祥經士林地檢署提起公訴（案號：94年度偵字第5076、6136號）。
２、丁○○、陳弘明經士林地檢署檢察官以94年度偵字第5076號、第6136號為不起訴處分。上訴人聲請再議，經台灣高等法院檢察署發回續查，丁○○、陳弘明經士林地檢署以95年度偵續字第140號追加起訴。
３、捷通公司、甲○○、瑞富公司、LunarTech公司、丙○○、戊○○經士林地檢署檢察官以95年度偵字第5734號為不起訴處分。上訴人聲請再議，捷通公司、甲○○經士林地檢署檢察官以95年度偵續字第197號追加起訴等情，有上開起訴書、不起訴處分書可按（見原審卷㈣第136-138頁、卷㈡第134-137頁、166-170頁、卷㈢第215-218頁、本院卷㈠第69-71頁）。
四、上訴人主張被上訴人捷通公司等6人及己○○與原審共同被告鍾文祥、陳弘明等共同侵害上訴人之著作權、營業秘密（內容同著作權），丁○○等自然人應負民法第184條第1項、第185條之責；捷通公司、瑞富公司應負民法第184條之責；另捷通公司法定代理人甲○○侵權行為，捷通公司應負民法第28條之責；又捷通公司之受僱人戊○○為侵權行為，捷通公司應負民法第188條之責；瑞富公司法定代理人丁○○為侵權行為，瑞富公司應負民法第28條之責（見本院卷㈠第63頁背面、94頁）。被上訴人等以上開情詞置辯。茲審酌如下：
㈠、上訴人提出之電子郵件，是否有證據能力？查上訴人提出之電子郵件係士林地檢署檢察官令上訴人鑑定扣案之電腦，經上訴人指派其軟體研發部經理張博琦鑑定，鑑定結果如鑑定報告書所載。上訴人以該鑑定報告書所附電子郵件為本件證據，並無違法取得證據之情，是該等電子郵件可採為本件證據。
㈡、丙○○、丁○○、甲○○、戊○○、己○○等自然人，有無與原審共同被告鍾文祥、陳弘明共同侵權行為之情：
１、丙○○：
①、查丙○○（於92.11.24-93.7.8任職捷通公司）於任職捷通
公司期間，向己○○稱上訴人公司要避稅，乃介紹己○○認識鍾文祥（89/1/1-94年2月任職上訴人公司），由丙○○持己○○之護照辦理Lunar公司（93年1月設立）設立事宜，並由鍾文祥出錢，丙○○幫己○○辦手續，己○○因而前往辦理Lunar公司帳戶開戶手續（見己○○陳述本院卷㈠第63頁背面）。
②、丙○○另介紹鍾文祥認識經營第二類電信業者之丁○○，由
鍾文祥以Lunar公司名義與瑞富公司於93/12/1訂立國際話務批發轉售（ISR）服務合約，Lunar公司向瑞富公司租用機房與電路。
③、丙○○製作Lunar公司簡介，在簡介上刊載Lunar公司系統與
上訴人公司相容，丙○○為Lunar公司執行長、丁○○為營運長。丙○○並實際為Lunar公司處理客戶、帳務等情，已如前述。
④、鍾文祥於94/2/23寄發電子郵件予丙○○等人，要求刪除所有往來之信件（見原證44、原審卷㈠220頁）。
⑤、丙○○於偵訊時亦陳述其在94年3月時，透過丁○○知悉鍾
文祥系統有問題，丁○○告訴伊說著作權有問題，丁○○還說他有叫鍾文祥把設備搬走等情（見原審卷㈢第100頁）。
而丙○○仍於94年3月14日寄予Lunar公司客戶電子郵件中表示「我們知道貴公司現在面臨DSG（即德士通）願直接給你們的經銷商較好價格之壓力，基於與貴公司的合作情誼，雖然我們目前尚未與主要的線路業者合作，但經與鍾文祥(Bill)與丁○○(Louis)的討論，我們願意變更貴公司的折扣由35%調高為37%，並自下次交易開始執行。」(WeknowyouarefacingabigpressureduetoDSGnowissupportingyourresellerwithabetterpricetermdirectly!Baseonthepartnershipwithyou,although
wearenotdealingwiththemajorcarrieryet,butafterdiscussedwithBillandLouis,wedecidetochangeyourdiscountratefrom35%offto37%off,whichiseffectivefromnextorder!)（見原證34）。
⑥、依上所述，足證丙○○知悉鍾文祥以Lunar公司名義所經營
之網路電話業務，係侵害上訴人之權利，仍參與經營。丙○○抗辯伊係基於朋友情誼協助鍾文祥撰寫電子郵件及修改簡報云云，為不可採。是丙○○應與鍾文祥負共同侵權行為之責。
２、丁○○：
①、查丁○○係經營第二類電信業者，其經由丙○○認識當時尚
任職上訴人公司之鍾文祥，並以瑞富公司名義與鍾文祥實際負責之Lunar公司於93/12/1訂立國際話務批發轉售（ISR）服務合約書，Lunar公司向瑞富公司租用機房與電路，丁○○（瑞富公司）即提供捷通公司（位於台北市○○○路○段○○○巷○○弄○號）予鍾文祥裝置設備（實際由陳弘明架設）。
丁○○並介紹袁廣民予鍾文祥，由袁廣民代為設置新加坡機房。
②、丙○○將其製作修改後之Lunar公司簡介寄予丁○○，並請
丁○○「check」是否「OK」；Lunar公司簡介上刊載Lunar公司系統與上訴人公司相容，丁○○為營運長。丙○○等人寄發之電子郵件幾乎全部副本給丁○○。Lunar公司之客戶
Samer直接接與丁○○聯繫，請丁○○增加開放IP位址。Samer於丁○○休假期間仍急於與丁○○聯繫。丙○○決定給予客戶折扣時，係與丁○○商量後決定。
③、鍾文祥於94/2/23寄發電子郵件予丁○○、丙○○等人，要
求刪除所有往來之信件。依上開丙○○於95/1/16偵訊時所述，丁○○知悉鍾文祥之著作權有問題，叫鍾文祥把設備搬走（搬離捷通公司），而丁○○仍為鍾文祥介紹宏遠電訊股份有限公司，由陳弘明於94年2、3月份將設備搬運裝設於宏遠公司。
④、依上所述，足證丁○○知悉鍾文祥之Lunar公司所經營之網
路電話業務，係侵害上訴人之權利，仍參與經營。丁○○抗辯伊係依瑞富公司與Lunar公司間之契約，提供機房與線路予鍾文祥，伊與鍾文祥純係一般商業往來云云為不可採。丁○○應與鍾文祥負共同侵權行為之責。
⑤、被上訴人雖謂瑪凱電信公司明確函覆鍾文祥曾於94年2月份
給付測試及業務合作初期預付款，並於94年3月上旬攜設備至該公司進行測試等情，足證Lunar公司除被上訴人瑞富公司、捷通公司之外，亦曾多方尋求合作夥伴，而非僅有被上訴人為其往來廠商，果如上訴人所言，瑞富公司係與Lunar公司共謀侵害其著作權，則Lunar公司何必甘冒被他人知悉犯罪行為之風險，另謀其他業務夥伴云云？查瑪凱電信公司97/2/21函係謂「三、經查鍾文祥於2005年2月份曾經朋友介紹，與本公司商議依上述模式進行業務合作，亦曾於2005年2月25日匯入US$10,000至本公司作為測試及業務合作初期預付款，並於2005年3月上旬攜設備至本公司機房進行測試，但業務協議因故一直未簽訂及執行，設備隨後由鍾文祥派人攜回（2005年3月中旬），本公司亦扣除測試通話費用US$61.12後，於2005年10月7日將剩餘US$9938.88款項，依鍾文祥指示匯入其帳戶」（見本院卷㈠第187頁）。而鍾文祥因查覺有異，於94/2/23寄發電子郵件予丁○○、丙○○等人，要求刪除所有往來之信件，丁○○並叫鍾文祥把設備搬離捷通公司，另為鍾文祥介紹宏遠電訊公司，由陳弘明於94年2、3月份將設備搬運裝設於宏遠公司，已如上述。是鍾文祥於94年2月25日預付款項予瑪凱電信公司，並94年3月上旬攜設備至瑪凱電信公司測試，乃係其查覺有異後之舉措，是自無從以鍾文祥此一舉措認丁○○等人無與鍾文祥共為侵權行為。況若被上訴人未參與鍾文祥之侵權行為，被上訴人焉會知悉鍾文祥曾與瑪凱電信公司接洽，由此亦可證被上訴人此部分抗辯為不可採。
３、甲○○：
①、查甲○○係捷通公司負責人，捷通公司為經營第二類電信業
者，則衡諸經驗法則，甲○○應知悉同為第二類電信業者之上訴人公司經營之網路電話業務。鍾文祥於任職上訴人公司期間，於93/12/1以Lunar公司名義與瑞富公司訂立國際話務批發轉售（ISR）服務合約書，向瑞富公司租用機房與電路，鍾文祥並於捷通公司設立機房，則甲○○對鍾文祥經營之網路電話業務係侵害他人之權利當有所認識。
②、甲○○配偶丁○○為Lunar公司之營運長。丙○○寄發予
Lunar公司客戶之電子郵件顯示甲○○負責Lunar公司一般事務，而甲○○亦以丁○○助理名義寄發電子郵件（原證17），並為Lunar公司製作明細帳、甲○○向鍾文祥報告帳戶餘額明細，甲○○處理Lunar公司之帳務登錄等情，堪認甲○○參與Lunar公司之經營。
③、依上所述，堪認甲○○知悉鍾文祥以Lunar公司名義經營之
網路電話業務係侵害他人權利，而仍參與Lunar公司事務處理。甲○○抗辯其係基於與丁○○夫妻情誼，代瑞富公司製作與Lunar公司間之對帳單云云，為不可採。甲○○亦應與鍾文祥負共同侵權行為之責。
４、戊○○：
①、上訴人以扣案之電腦主機畫面顯出上訴人公司英文名字縮寫
「DSG」，而戊○○係負責監控、維護伺服器，應知悉系爭電腦程式是複製於上訴人伺服器之軟體及戊○○於94年4月1日向丁○○報告IP位址、帳戶、密碼(原證53）、94年4月7日向丁○○報告孟加拉障礙的測試報告(原證54）、94年4月18日再向丁○○報告新加坡之IP位址(原證55)；另戊○○協助製作Lunar公司之名片（原證56)，戊○○於93年底至94年1月初，有出境紀錄（本院卷㈡第3-5頁），而甲○○寄發之帳單載有「1/5小謝-至香港安裝出差費」（原證65、原審卷㈡第22頁）及鍾文祥於94年2月23日要求犯罪集團成員刪除所有往來之信件，企圖湮滅證據之電子郵件，其收件者之一包含戊○○(原證44)等情，主張戊○○屬侵害上訴人著作權之犯罪集團成員之一，與其他共同被上訴人應成立共同侵權行為。
②、查鍾文祥於原審陳述「香港的機房大概是在2005年2月設置
」（見原審卷㈣第163頁），且鍾文祥所稱機器安裝人員並未包括戊○○（參見本院卷㈡第102頁），又戊○○並無於2005年2月出境之事實，有入出國日期證明書可按（見本院卷㈡第5頁），是自無從認原證65甲○○寄發之帳單所載「1/5小謝-至香港安裝出差費」係戊○○前往香港安裝系爭網路設備而支付。上訴人並未舉證證明戊○○知悉系爭網路設備內之電腦程式係侵害上訴人之著作權，而戊○○於93.9.6-94.7.6任職捷通公司，則其依職務關係就捷通公司客戶之需求提供測試報告並回復予捷通公司監察人丁○○；另應鍾文祥之要求，以朋友之誼協助修改Lunar公司名片等情，尚難認戊○○有與鍾文祥共同侵害上訴人權利之行為。另鍾文祥雖有於94年2月23日發電子郵件予戊○○要求刪除所有往來之信件，惟鍾文祥要求戊○○刪除之內容為何不得而知，亦難憑此遽認戊○○與鍾文祥有共同侵權行為。
５、己○○：
①、上訴人主張己○○於知悉鍾文祥將以該公司作不法之營運，
卻仍同意擔任掛名負責人，顯亦為鍾文祥等犯罪集團分工之一環，故應負擔共同侵權行為責任。
②、查己○○雖為Lunar公司之名義負責人，而Lunar公司實際係
由鍾文祥負責，已如上述。上訴人並未舉證證明己○○知悉鍾文祥係為侵害上訴人之權利，而請其任Lunar公司之名義負責人，是尚不得以鍾文祥以Lunar公司名義經營系爭侵害上訴人之網路電話業務，認己○○應與鍾文祥共負侵害上訴人權利之責。
㈢、捷通公司、瑞富公司有無自為侵權行為？查捷通公司、瑞富公司非自然人，應無自為侵權行為之事實。
㈣、本件被上訴人應負之責任：
１、按因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負損害賠償責任。數人共同不法侵害者，連帶負賠償責任，著作權法第88條第1項定有規定。又因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負賠償責任，民法第184條第1項、第185條第1項定有規定。又法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害與該行為人連帶負賠償責任，民法第28條亦有規定。
２、被上訴人丙○○、丁○○、甲○○與鍾文祥、陳弘明共同侵害上訴人之權利，應負民法第184條第1項、第185條第1項之責；捷通公司、瑞富公司應分別就其法定代理人甲○○、丁○○之侵權行為負民法第28條之責。
３、上訴人未能證明被上訴人戊○○、己○○有與鍾文祥等共同侵權行為之情事，自無從令該二人負侵權行為損害賠償責任。
㈤、本件丙○○、丁○○、甲○○、瑞富公司、捷通公司應賠償之數額：
１、上訴人主張其營收淨額自93年12月即按月大幅下滑，故以上訴人93年9至11月之營收淨額計算其「月平均營收淨額」為119,831,823元(116,693,741+120,676,357+122,125,371/3=119,831,823），其平均毛利率為39.24%。而93年
12月起至94年4月19日查獲日，其間營收淨額總額僅有301,403,619元（95,927,328+71,916,490+58,993,796+48,
198,197+26,367,808=301,403,619，見原審卷㈣第120、124頁)，故減少之營收淨額為253,817,161元（119,831,823*（4+19/30）-301,403,619=253,817,161），再乘上毛利率39.24％，其所受之損害為99,597,854元（253,817,161*
39.24％=99,597,854)。
２、查依上訴人所提93年度營收毛利率分析表（見原審卷㈣第
120頁），可知上訴人93年1月-93年12，僅93年1月、10月及11月，三個月其毛利率係逾40%，則上訴人以93年9月-93年11月計算其平均營收淨額，尚非屬適當。本院認應以其93年1月-93年11月，計11個月之營收計算其「月平均營收淨額」，依此計算其「月平均營收淨額」為109,905,810元。（
93年1-11月營收淨額依序為104,687,425、95,838,969、95,904,327、102,217,892、106,562,936、104,185,990、119,606,259、120,464,646、116,693,741、120,676,357、122,125,371，合計為1,208,963,913。1,208,963,913/11=109,905,810元。見原審卷㈣第120頁）。又上訴人93年1月-11月之平均毛利率為37.65%（40.79+36.15+39.63+36.75+32.74+38.68+33.85+37.91+37.1+40.14+40.36/11=37.65，見同上頁)。而上訴人93年12月-94年4月19日之營收淨額為301,403,619元。以上訴人93年1-11月之「月平均營收淨額」109,905,810元計算其93年12月-94年4月19日之營收淨額應為109,905,810元*（4+19/30)=000000000），則上訴人93年12月至94年4月19日因鍾文祥等人之侵權行為減少之營收淨額為207,826,634元（509,230,253-301,403,619元=207,826,634），其所受損害額為營收淨額207,826,634元乘以平均毛利率37.65%，為78,246,728元（207,826,634元*37.65%=78,246,728)。
３、從而上訴人請求被上訴人丙○○、丁○○、甲○○與原審共同被告鍾文祥、陳弘明連帶給付78,246,728元及自起訴狀繕本送達翌日（丁○○、甲○○均為94.9.24、丙○○為94.10.3）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息部分為有理由，應予准許，逾此數額，為無理由，不應准許。另瑞富公司、捷通公司應分別依民法第28條規定與丁○○、甲○○負連帶賠償上述金額。
五、綜上所述，上訴人依侵權行為法則，請求被上訴人甲○○等6人及己○○計7人，與原審共同被告Lunar公司、鍾文祥、陳弘明連帶給付上訴人9959萬7854元，及自民國94年9月24日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息，於請求㈠、丙○○、丁○○、甲○○應與原審共同被告鍾文祥、陳弘明連帶給付78,246,728元及丙○○自94.10.3起、丁○○、甲○○均自94.9.24起至至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈡、瑞富公司應與丁○○連帶給付上開金額。㈢、捷通公司應與甲○○連帶給付上開金額。㈣、原審共同被告鍾文祥、陳弘明、Lunar公司、被上訴人丙○○、丁○○、甲○○、瑞富公司、捷通公司，其中任一人給付上開金額，他人於清償之範圍內同免給付之責部分為有理由，應予准許，逾上開部分之請求，為無理由，應予駁回。
原審就上訴人上述請求有理由部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第二、三、四、五項所示，並依兩造之聲請，為准、免假執行之宣告。至上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決並駁回其該部分假執行之聲請，經核並無違誤，上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本判決之結果不生影響，爰不一一論述。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第450條第449條第1項、第390條第2項、第392條第2項、第79條、第85條第1項，判決如主文。
中華民國97年9月9日
民事第八庭
審判長法官劉勝吉
法官連正義法官滕允潔正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國97年9月9日
書記官黃麗玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。