臺灣桃園地方法院105年度訴字第158號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院105年訴字第158號刑事判決

裁判日期：民國105年03月31日

裁判案由：違反藥事法等

臺灣桃園地方法院刑事判決105年度訴字第158號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告徐禹展上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第16426號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經詢問檢察官及被告意見後，合議庭乃裁定改依簡式審判程序判決如下︰
主文甲○○轉讓禁藥，累犯，處有期徒刑柒月，扣案如附表所示之物沒收。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，並經行政院衛生署明令公告列為禁藥，不得轉讓，竟仍基於轉讓甲基安非他命之犯意，於民國104年7月24日凌晨2時18分許，以所持用之門號0000000000號行動電話並利用通訊軟體LINE傳送訊息予 鄒佳維 ，約定在位於桃園市○○區○○路與新生路口之統一便利商店前碰面，再於同日凌晨3時25分許後之某時，在該便利商店前，無償轉讓甲基安非他命予鄒佳維。嗣於次日上午9時20分許，甲○○及鄒佳維同於桃園市○○區○○○道路旁之土地公廟前遭警查獲，始查悉前情（鄒佳維所涉施用第二級毒品部分，另經檢察官聲請觀察勒戒）。
二、案經桃園市政府警察局大園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：本件被告所犯者非為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件，其於準備程序進行中，先就被訴事實為有罪之陳述，經告知其簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院合議庭依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定由受命法官獨任以簡式審判程序進行本案之審理。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據被告甲○○於偵查及本院準備程序、審理程序中坦承不諱（參偵卷第84頁、本院訴字卷第39頁背面、第42頁背面），核與證人鄒佳維於警詢及偵查中所為證述內容大致相符（參偵卷第8至10、79至81、96至98、113、114頁），並有扣押筆錄、扣押物品目錄表、本案照片及手機翻拍照片等可資佐證（參偵卷第11至16、29至37頁），而鄒佳維經採尿送驗後，確呈甲基安非他命陽性反應，有桃園市政府警察局大園分局檢體監管紀錄表、被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表及台灣檢驗科技股份有限公司104年8月10日UL/2015/0000000號濫用藥物檢驗報告在卷可參（參偵卷第24、25、89頁），均足徵被告上開具任意性之自白核與事實相符。從而，被告之犯行堪予認定，應依法論科。
二、按甲基安非他命雖係第二級毒品，但亦屬藥事法所稱之禁藥，而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項定有處罰明文，故行為人明知為禁藥即安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第
2級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第2級毒品罪之法定本刑（6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金）為重，是轉讓甲基安非他命之第2級毒品，除轉讓達一定數量（依上訴人行為時行政院93年1月7日院台法字第0000000000號令訂定之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第
2條第1項第2款規定，轉讓第2級毒品達淨重10公克以上）；或成年人對18歲以上之未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至2分之1之特別規定，而應依該加重規定處罰者外，均應依藥事法第83條第1項之規定處罰（最高法院98年度台上字第6962號、99年度台上字第6393號判決意旨參照）。又行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告於為本件犯行後，藥事法第83條第1項業於104年12月2日修正公佈，並於000年00月0日生效施行。修正前之藥事法第83條第1項原規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」；修正後藥事法第83條第1項則規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。」，比較修正前後關於藥事法第83條第1項之規定，修正後之藥事法第83條第1項將得併科之罰金刑由「五百萬元以下」提高為「五千萬元以下」，自應以修正前之規定對被告較為有利。查被告於上開時、地轉讓甲基安非他命予鄒佳維施用，衡以一般施用毒品單次施用甲基安非他命之數量，要無可能達「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款所定「第二級毒品：淨重10公克以上」之加重其刑標準，依卷內事證，亦無從證明其轉讓甲基安非他命之數量有超過淨重10公克，自應認被告所轉讓之甲基安非他命數量未達該加重處刑標準，此外，復查無其他法定加重事由，是核被告所為，應論以修正前藥事法第83條第
1項之轉讓禁藥罪。而被告轉讓甲基安非他命之行為既已依藥事法加以處罰，依法律不得割裂適用之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，而藥事法就持有禁藥之行為，復未設有處罰之規定，是被告持有甲基安非他命之行為即不另論罪。
三、查被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院99年度壢簡字第2175號判決判處有期徒刑5月確定，又因違反毒品危害防制條例案件，經本院100年度簡上字第33號判決判處有期徒刑4月確定，再因違反毒品為害防制條例案件，經本院10
0年度桃簡字第1073號判決判處有期徒刑6月，復經本院10
0年度簡上字第404號判決駁回上訴而確定，另因竊盜案件，經本院100年度審易字第1043號判決判處有期徒刑10月，嗣經臺灣高等法院100年度上易字第2074號判決駁回上訴確定，上開各罪再經本院101年度聲字第588號裁定應執行有期徒刑2年確定，於103年5月25日縮短刑期執畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。又對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。實務上，於比較新舊法律之適用時，亦本此原則（最高法院27年上字第2615號判例意旨參照）。被告轉讓甲基安非他命之行為，因藥事法第83條第1項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17第2項之規定，減輕其刑之餘地（最高法院104年度第11次刑事庭會議決議意旨參照）。被告雖於偵查及本院審理時，皆就其轉讓甲基安非他命予鄒佳維之犯行坦承不諱（參偵卷第84頁、本院訴字卷第39頁背面、第42頁背面），然其犯行既應依法條競合關係而論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，則揆諸前揭說明，自無再行割裂適用毒品危害防治條例第17條第2項規定而減刑之餘地。另法規範上之想像競合應從一重處斷與法理上之法規競合應擇一適用，本質上均在防免評價過剩；但就量刑而言，在重罪之法定最輕本刑較輕罪之法定最輕本刑為輕時，如仍得在重罪之最輕本刑以上、輕罪之最輕本刑以下，量定其宣告刑，即有評價不足，造成重罪輕罰之不合理現象。因此，基於衡平原則，此一輕罪之最低法定刑，在就重罪而為量刑時，即具有「封鎖作用」；亦即重罪之宣告刑，不得低於輕罪所規定之最低法定刑。德國刑法第52條第2項關於想像競合犯即設有此一限制規定，而在法規競合之場合，德國刑法雖未明文規定，但該國學說及實務均予以承認此一「封鎖作用」，在法規競合亦有其適用，以求衡平。而且此種「封鎖作用」還包含輕罪之從刑、附屬效果及保安處分在內。我國刑法第55條之想像競合犯，於94年2月2日修正公布時，既亦仿採德國刑法第52條第
2項之規定，就所從一重處斷之重罪，增設但書規定「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，以免科刑偏失，則此種輕罪最低度法定刑於量刑上所具有之封鎖作用，在法規競合對於被排斥適用之部分遇有此種情形者，在法理上亦應同其適用，否則無異鼓勵行為人犯重罪以博取輕罰。從而在個案上遇有類此法規競合之場合，即應採取德國實務及學說上所承認之法規競合仍有輕罪最低度刑封鎖作用之法律效果上之地位，以免科刑偏失。此為刑法第55條修正後，本院近例對於法規競合在量刑上限制規定之一致見解（最高法院
101年度第10次刑事庭會議決議及104年度台上字第380號判決意旨參照）。是被告雖應依藥事法第83條第1項論科，然於量刑時，仍應受毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之最低本刑有期徒刑6月之限制。
四、爰審酌被告明知甲基安非他命為毒品危害防治條例所規範之第二級毒品，並為藥事法所規範之禁藥，若任意施用，將嚴重戕害身心，除不得自己施用外，亦不得任意移轉予他人，卻仍無償提供甲基安非他命予鄒佳維，然終能坦承犯行，足認尚有悔意，犯後態度尚可，並兼衡其有多次違反毒品危害防制條例前科，素行非佳、智識程度為國中肄業、家庭經濟狀況勉持、從事自由業等一切情狀，量處如主文所示之刑，以為懲儆。而附表所示扣案之imatch牌行動電話1支（IMEI：000000000000000號、000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1枚），既經被告供承為其所有並使用，而依行動電話翻拍照片，足認被告利用上開門號行動電話並透過通訊軟體LINE聯繫鄒佳維，進而為本件轉讓禁藥犯行（參偵卷第34至37頁、本院訴字卷第42頁），為供犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款前段，宣告沒收之。至門號0000000000號SIM卡，則與被告之本件犯行無涉，爰不予沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，修正前藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第1項第2款前段，判決如主文。
本案經檢察官黃柏嘉到庭執行職務中華民國105年3月31日
刑事第四庭法官陳柏宇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官郭力瑋中華民國105年3月31日附表：
┌──┬───────────┬──┐│編號│物品名稱│數量│├──┼───────────┼──┤│１│imatch牌行動電話（IMEI│1支│││：000000000000000號、││││000000000000000號，含││││門號0000000000號SIM卡││││1枚，被告所有）││││││└──┴───────────┴──┘附錄論罪科刑法條：
修正前藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。