臺灣彰化地方法院103年度訴字第892號刑事判決

裁判字號：臺灣彰化地方法院103年訴字第892號刑事判決

裁判日期：民國104年04月09日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣彰化地方法院刑事判決103年度訴字第892號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告詹佳芬選任辯護人黃淑真律師（法律扶助律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
3年度偵緝字第371號），本院判決如下：
主文詹佳芬犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑拾柒年，未扣案之販賣毒品所得合計新臺幣壹萬陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。
事實
一、詹佳芬明知 海洛 因、甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第一級、第二級毒品，不得非法持有、販賣，仍分別基於販賣第一級毒品 海洛因 及第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其所持用門號0000000000號行動電話（未扣案），分別於如附表所示之時間、地點，以如附表所示之方式及代價，販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予 張嘉 巖、許 永慶 （各次販賣對象、時間、地點、方式、數量及收取之價金，均詳如附表所示）。
二、案經彰化縣警察局北斗分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、證人 張嘉巖 、 許永慶 於警詢時之陳述無證據能力：辯護人辯護意旨略以：證人張嘉巖、許永慶於警詢時所為陳述屬審判外陳述，無證據能力等語。按刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」、「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」其中所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。查證人張嘉巖、許永慶於警詢時之陳述，核屬被告以外之人於審判外之陳述，並無疑問，其是否得作為證據，端視其是否合於前揭刑事訴訟法第159條之2所定之傳聞例外而定。次查，證人張嘉巖於103年6月
9日警詢時證稱：伊有使用門號0000000000號行動電話，並有於如附表編號1、3所示之時間，以如附表編號1、3所示之方式、金額、數量向被告購買第一級毒品海洛因等語（見警卷第5頁至第7頁），其上開證述，經核與其於103年
6月9日偵查中在檢察官前所為具結證述內容均相符（見偵卷第13頁至第14頁）；又查證人許永慶於106年6月10日警詢時證稱：伊有使用門號0000000000號行動電話，並有於如附表編號5所示之時間，以如附表編號5所示之金額、數量向被告購買第二級毒品甲基安非他命等語（見警卷第15頁至第17頁），其上開證述內容，經核與其於103年6月10日、
103年12月1日偵查中在檢察官前所為具結證述內容均大致相符（見偵卷第26頁至第27頁、偵緝卷第46頁至第47頁）。
而證人張嘉巖、許永慶於警詢時之陳述內容，既與其在偵查中之具結證述內容均大致相符，即無前述「無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的」之情形，而與前述刑事訴訟法第159條之2所定傳聞例外要件尚有未合，應無證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。查本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，經本院提示後，檢察官、被告及辯護人均同意作為證據，經本院審酌其取得之過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，且無證明力明顯過低情形，認以之作為證據係屬適當，依上開規定，均有證據能力。
三、本判決所引用其他資以認定事實所憑之非供述證據，經本院提示後，檢察官、被告及辯護人均不爭執證據能力，復無證據足認係公務員違背法定程序所取得，又卷內各項書證亦無刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款之顯有不可信情況，亦均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告詹佳芬矢口否認有何販賣毒品犯行，辯稱：伊並未販賣毒品予張嘉巖、許永慶；如附表編號1所示通話係張嘉巖要幫伊介紹男生作男朋友；如附表編號2所示通話係張嘉巖要來載伊去逛夜市；如附表編號3所示通話係伊與張嘉巖相約要吃東西，後改稱伊與張嘉巖原欲合資購買海洛因，惟因伊與張嘉巖錢不夠，後來並未購買；如附表編號4所示通話係伊與張嘉巖欲合資購買海洛因，惟因伊與張嘉巖錢不夠，後來並未購買；如附表編號5所示通話係伊與許永慶相約吃麥當勞且許永慶要返還先前向伊借貸之金錢；因張嘉巖要追求伊，而對伊前男友 丁國城 吃醋，許永慶則曾因代收車禍賠償費用事宜，與伊有金錢糾紛，張嘉巖、許永慶因而於偵查中指證伊有販賣毒品等語。辯護意旨則以：被告並無販賣毒品之前案紀錄；證人許永慶於審理時已證稱其在偵查中指證被告販賣毒品之證述內容為不實陳述，此部分無證據證明被告有販賣毒品犯行；卷附被告與證人張嘉巖、許永慶間通訊監察譯文，內容並未提及販賣毒品，不足以作為證人張嘉巖、許永慶證述之補強證據；證人張嘉巖於審理時證稱其每次均購買4千元之海洛因，且都拿到4千元分量之海洛因，可見被告縱有販賣亦無獲利等語。經查：
（一）被告於如附表所示之時間，有持用門號0000000000號行動電話，與證人張嘉巖、許永慶分別持用如附表所示之行動電話門號聯繫後，在如附表所示之地點見面等情，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第18頁），核與證人張嘉巖於偵查中及本院審理時之證述（見偵卷第13頁至第14頁、偵緝卷第56頁、本院卷第55頁至第60頁）、證人許永慶於偵查中及本院審理時之證述（見偵卷第26頁至第27頁、偵緝卷第46頁至第47頁、本院卷第60頁反面至第62頁反面）情節相符，並有本院通監察書（見警卷第34頁、第37頁）、通訊監察譯文（見警卷第8頁、第18頁，內容如附表所示）在卷可稽，是此部分之事實，應可認定。
（二）被告販賣第一級毒品海洛因予證人張嘉巖部分（即如附表編號1至4所示）：
1.查證人張嘉巖於本院審理時具結證稱：伊於103年3、4月間有使用門號0000000000號行動電話，該電話係伊弟申請，由伊本人使用，未借給他人使用；伊有施用海洛因之習慣，經由朋友介紹而認識被告；伊認識被告前不知道被告在賣毒品，認識被告後經由朋友介紹得知可以向被告買毒品；伊向被告購買毒品之時間、地點、方式、數量及金額均如同伊在偵查中所述；如附表編號1至4所示交易中，曾有伊錢不夠，賒欠部分價金之情形，惟事後都有還被告錢等語（見本院卷第55頁至第60頁）。就如附表編號1至4所示與被告各次毒品交易情形，其於偵查中具結證稱：⑴103年3月29日晚間8時29分許到43分許通話係伊與被告相約在彰化縣○○鄉○○路上魚市場前停車場見面，伊打電話給被告，被告就知道伊是要買海洛因，伊給被告
4千元，被告給伊1包海洛因；⑵103年4月2日晚間11時38分許伊與被告通話後，約5到10分鐘後，伊開車到被告住處找被告，伊給被告4千元，被告給伊1包海洛因；⑶103年4月5日晚間9時25分許、10時9分許通話後，被告開車來載伊，因為伊住在2樓，有聽見被告開車來的聲音，被告又打電話來，所以伊直接說「好！我知道！」，伊就下去被告車上，給被告4千元，被告給伊1包海洛因；⑷103年4月10日晚間9時4分許通話中所指「 亞太 」是一間位於員林游泳池對面之旅館，因被告當時與另一位男子在一起住在旅館，伊在通話結束約10分鐘後到亞太旅館，伊給被告4千元，被告給伊1包海洛因等語甚詳。
其並證稱：上開4次被告所交付之毒品，伊施用後確定均為海洛因等語（見偵卷第13頁反面至第14頁）。
2.本院審酌證人張嘉巖於偵查中及本院審理時均經具結，就其上開證述內容之真實性應已有相當程度之擔保，而其於偵查中已就其與被告交易毒品之過程，針對通訊監察譯文內容詳為說明，復於本院審理時再次確認其於偵查中之證述內容屬實，且就被告於偵查中辯稱證人張嘉巖係因追求被告不成，始誣指被告販賣毒品等語，其於偵查中亦已具結證稱：伊沒有要追被告，亦不認識被告之前男友丁國城，伊說的較正確；被告稱103年3月29日晚間通話係伊要介紹男子給被告作男朋友等語不實，伊說的較正確；103年4月5日晚間通話後，伊有向被告購買海洛因，也有找被告去員林吃東西等語（見偵緝卷第56頁），本院於審理時亦就上開憑信性事項再次向其確認，證人張嘉巖仍明確證稱：伊與被告無借貸關係、未積欠被告金錢，與被告亦無仇恨，且伊於103年3、4月間及本案偵查時均無追求被告之意等語（見本院卷第55頁反面、第58頁反面），因認其所為上開證述內容，應屬可採。被告雖以前詞置辯，惟其所辯內容業為證人張嘉巖所否認，其又未提出何實質論據供本院審酌，難認可採。
3.另查，證人張嘉巖於本院審理時雖證稱：伊係與被告合資購買海洛因等語（見本院卷第55頁反面），惟其就如何與被告合資購買海洛因之情形，則進一步證稱：伊都會先將錢交給被告，被告會先出去跑一圈，伊在原地等，沒有一起去找被告購買毒品之對象，伊不知道被告之海洛因從何而來；伊未指定被告要跟什麼人購買海洛因，只要是毒品（海洛因）拿給伊，被告向誰購買海洛因對伊而言均無關係等語（見本院卷第55頁至第60頁）。經本院當庭向其確認其前述所謂「合資」之過程，其又明確證稱：因為伊拿錢給被告，被告拿毒品給伊，有時候伊錢不夠，問被告有沒有錢，被告就拿與伊交付金錢相當數量之毒品，所以伊認為這是「合資」；檢察官本案起訴之4次毒品交易中，均無合資情形，係伊直接拿錢給被告，被告交付海洛因給伊等語（見本院卷第58頁反面）。綜觀證人張嘉巖上開證述內容，可知其係先將購毒之價金交付被告後，由被告向上手取得毒品後再交付予其，其未與被告一同向上手購毒，亦不清楚被告係向何人取得毒品，其對於被告毒品之來源為何亦不在意，只要可購得毒品即可，核其交易情形，已與「一手交錢、一手交貨」之販賣行為無異，是否確為「合資」行為，要非無疑，且經本院當庭確認後，其亦明確證稱本案起訴之4次毒品交易犯行，均無其上開所謂「合資」之情形。從而，自無從以證人張嘉巖此部分之證述，為有利於被告之認定。被告就如附表編號3、4所示販賣毒品犯行，於警詢時、偵查中及本院準備程序時，均未曾提及其係與證人張嘉巖合資購買毒品，係於證人張嘉巖於本院審理時為上開證述內容後，其始主張之，是核被告此部分所辯，顯係迎合證人張嘉巖證述內容所為臨訟卸責之詞，自無可採信。
（三）被告販賣第二級毒品甲基安非他命予證人許永慶部分（即如附表編號5所示犯罪事實）：
1.查證人許永慶於偵查中具結證稱：門號0000000000號行動電話係伊姊申辦，由伊持用；103年4月10日晚間11時57分、103年4月11日凌晨0時17分之通話，係伊與被告之通話，伊要向被告拿1千元之甲基安非他命；伊與被告通話後在二溪路上 萊爾富 便利商店見到面，被告給伊麥當勞，伊問被告是否有甲基安非他命，被告身上還有剩餘，伊當場給被告1千元，惟該1千元係償還被告先前借伊之金額，被告給伊1 包甲基 安非他命，伊施用後確定是甲基安非他命；伊後來找不到被告，103年4月14日伊與被告有聯絡邀約唱歌，後來沒見到面，因此沒有給被告錢；上開通話中提及「麥當勞」並非毒品暗語，而係被告有買麥當勞給伊吃等語（見偵卷第26頁至第27頁、偵緝卷第46頁至第47頁）。
2.次查，證人許永慶於本院審理時翻異前詞，改而證稱：伊與被告前述通話內容係伊要拿錢還給被告；伊沒有向被告買過甲基安非他命，被告亦未交付甲基安非他命予伊；當天伊與被告相約在二溪路上之萊爾富便利商店，伊先到，站在馬路邊，後來被告獨自開車前來，到了之後沒有下車，伊直接開前座車門坐到副駕駛座，伊拿1千元還給被告，與被告閒聊一陣子，謝謝被告之前借伊錢，聊天時伊看到有1小包甲基安非他命在排檔桿前面，伊就伸手拿起來放在伊褲子口袋，拿完甲基安非他命後，伊就直接下車等語（見本院卷第60頁反面至第62頁反面）。
3.惟查，證人許永慶於本院審理時證稱：偵訊時伊意識清楚，沒有毒癮發作，檢察官並未要求伊指證被告販賣毒品，是伊依據自由意志陳述等語（見本院卷第61頁），而其於偵查中經具結後，就其與被告於103年4月10日晚間11時57分、103年4月11日凌晨0時17分之通訊監察譯文已詳為說明當日見面係欲返還先前積欠被告之金錢，並向被告購買1千元之甲基安非他命，被告並交付甲基安非他命予其，其尚未給付價金1千元之過程，且證稱：伊與被告並無仇恨或債務糾紛，因為是事實所以願意指證上述毒品交易等語（見偵卷第26頁反面），並向檢察官表示願與被告對質（見偵緝卷第47頁），再參諸其於偵查中檢察官提示通訊監察譯文予其說明時，其明確證稱：麥當勞並非毒品之暗語，係被告該次有順便買麥當勞東西給伊吃等語（見偵卷第26頁反面），又除上開通話外，其於偵查中就與被告於103年4月10日晚間10時16分許、103年4月14日上午8時50分許、58分許之通訊監察譯文，均證稱：上述通話內容與毒品無關等語（見偵卷第26頁反面）。倘證人許永慶有意誣指被告販賣毒品，大可證稱「麥當勞即為其與被告間就毒品之暗號」或「103年4月10日及103年4月14日之通訊監察譯文亦係在約定毒品交易」，而其證述內容明確區別毒品暗語及有毒品交易與無毒品交易之通話，足認其在偵查中並未刻意誣陷被告，其所為上開證述內容實具有相當程度之可信性。至於其在本院審理時雖證稱：伊在偵查中所為證述內容係警察叫伊那樣講的等語（見本院卷第61頁），惟其就係何位警察於何時、何地，以何方式要求其為如此陳述，卻未予說明，則其泛稱上情是否屬實，要非無疑，尚不足以動搖其於偵查中上開證述內容之可信性。又其於偵查中有特別說明通訊監察譯文中提及「麥當勞」之意義為何，對其而言，應屬記憶鮮明之事，而其於本院審理時，就其與被告當天見面之經過均可詳細陳述，卻於經提示通訊監察譯文及其在偵查中之證述內容後，就當天有無交付「麥當勞」乙事，則稱不記憶（見本院卷第62頁反面），是其於本院審理時所證述當日與被告見面之經過是否屬實，已非無疑；又證人許永慶於本院審理時就被告是否知悉其有自被告車上拿走1小包甲基安非他命乙事，先證稱：伊在被告車上拿了1小包甲基安非他命，伊不知道被告知不知道等語，後又改稱：被告沒有看到等語（見本院卷第61頁反面、第62頁），前後不一，顯係迴護在庭被告所為陳述。是其於審理時之證述內容既有上述瑕疵，與其在偵查中所為之證述兩相比較下，應以其在偵查中所為證述較為可採。
4.至於證人許永慶於103年12月1日偵查中證稱：103年4月10日晚間11時57分、103年4月11日凌晨0時17分之通話，伊未向被告購買毒品等語（見偵緝卷第46頁）。惟該次陳述距離其於103年6月10日陳述，時間將近6月，不能排除係因證人許永慶記憶模糊所致，且經檢察官提示其先前於偵查中之證述後，其即證稱：伊當日與被告見面後，被告拿麥當勞請伊吃，伊向被告購買1千元之甲基安非他命等語（見偵緝卷第46頁），核與其前後陳述情節均大致相符，是無可以證人許永慶此部分之陳述，為有利於被告之認定。
5.另被告雖辯稱：證人許永慶係因為其代收車禍賠償費用，未交給被告，雙方有金錢糾紛，因而於偵查中誣指其有販賣毒品等語，惟證人許永慶於偵查中之證述內容具有相當程度之可信性，當可排除係誣陷被告所為之陳述，已如前述，而被告就其答辯內容，並未聲請調查何證據或提出何實質論據供本院審酌，即難採信。
（四）本案通訊監察譯文得作為證人張嘉巖、許永慶證述之補強證據：
1.按毒品交易之買賣雙方，乃具有對向犯之關係，而毒品危害防制條例第17條第1項就供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯者，設有減輕或免除其刑之規定，是購毒者之陳述本質上存有較大之虛偽風險，為避免購毒者圖邀上開減免刑罰之寬典而虛構毒品來源，擔保其陳述之真實性，實務上咸認尚須調查其他補強證據，確保其陳述與事實相符，始得採為被告犯罪之證據。惟所謂補強證據，非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘因補強證據與補強之對象證據相互利用後，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。而販賣毒品之行為，向懸為厲禁，毒品危害防制條例亦就此設有嚴苛之處罰規定，販毒者與購毒者為避免遭犯罪偵查機關以通訊監察方式查緝，以電話聯繫時，事先約定或基於默契，刻意不提及毒品之代號、暗語、數量或金額等毒品交易相關事項，而僅相約見面，於實際見面時始進行交易，乃現今毒品交易之常態。是其等相約見面之通訊監察內容，雖非可直接推斷販賣毒品之犯行，然以此項證據與購買毒品者之陳述或其他案內證據為綜合判斷後，足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。
2.查證人張嘉巖於偵查中證稱：伊與被告有默契在電話中不能講買賣，伊與被告平時不會用電話閒聊，只要電話中互找，被告就知道伊是要買海洛因之意等語（見偵卷第13頁反面至第14頁），其於本院審理時亦證稱：本案通訊監察譯文內容沒有提到要買海洛因，伊與被告要一起出去就是購買海洛因之暗號，實際交易海洛因之數量、金額則是伊與被告碰面後當面才約定等語（見本院卷第57頁反面至第58頁）。證人許永慶於偵查中亦已詳述其與被告如附表編號5所示通訊監察譯文之意義，及於上開通話後其與被告如何交易第二級毒品甲基安非他命之過程，均如前述。是如附表所示各次被告與證人張嘉巖、許永慶間之通訊監察譯文內容，雖未提及毒品之代號、暗語、數量或金額等語毒品交易相關之事項，惟此情形乃無悖於現今毒品交易常態，復與證人張嘉巖、許永慶上開證述內容綜合判斷後，已足認其確有販賣毒品之行為，揆諸上開說明，自得作為上開證人證述內容之補強證據。
3.辯護意旨雖舉最高法院101年度台上字第1681號判決意旨，以前詞置辯，惟按法官係依據法律獨立審判，此為憲法第80條所明揭，本院自不受其他法院於個案中所表示法律見解之拘束，先此敘明。再者，法院本於法律安定性及裁判之可預測性，認有援引其他法院於個案中所表示法律見解作為實質法源時，基於上開目的性考量，亦應本於「相同案件，相同處理」之原則為之，換言之，適用其他法院於個案中所表示抽象法律見解，係以本案事實與標的案件抽象法律見解所繫之具體事實間具有類似性為其前提，若個案間之具體事實不具有此類似性，即失諸援引抽象法律見解之正當性。而最高法院101年度台上字第1681號判決意旨雖以：以毒販間通話之通訊監察譯文作為施用毒品者所指證販賣毒品犯罪事實之補強證據，必須其等之對話內容，依社會通念已足以辨明其所交易標的物之毒品品項、數量及價金，始足與焉，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述該等對話內容之含意即係交易毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證據可供為證明其具犯罪之同一性（如其先前有關販賣毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有同一性），或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方之陳述本身，自尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據等語，惟細繹其所繫諸之具體事實，係因該案通訊監察譯文中所載關於毒品之暗號與購毒者於警詢時所證述之暗號不同，此際，就「購毒者警詢證述毒品暗號與通訊監察譯文所載不符時，該通訊監察譯文是否足以作為購毒者警詢證述內容之補強證據」此一具體事實所表示之抽象法律見解。然本案被告與證人間通話時並未使用暗號代稱毒品，而係直接相約見面後再進行毒品交易，已如前述，並無上開「通訊監察譯文所載毒品代號與購毒者證述不符」之情形存在，則本案與該案之具體事實間既不具有此類似性，揆諸上開說明，即無從比附援引該案之抽象法律見解。甚且，該案於最高法院撤銷發回後，經歷次更審均仍認為該通訊監察譯文已足以補強購毒者之證述內容，終經最高法院駁回上訴而告確定等情，亦據本院核閱該案歷審判決書無訛，可見辯護意旨就此部分所辯，洵屬無據。
（五）被告販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予證人張嘉巖、許永慶，均屬既遂：
按販賣毒品犯行之完成與否， 胥賴 標的物即毒品之是否交付作為既、未遂之標準。查證人張嘉巖證稱：如附表編號
1至4所示交易中，曾有其錢不夠，賒欠部分價金之情形，惟事後都有還被告錢等語，惟其亦證稱每次交易被告均有交付第一級毒品海洛因1包予其等語，證人許永慶亦證稱：被告有交付第二級毒品甲基安非他命1包予其等語，均如前述。被告既於如附表所示各次交易中，均有交付第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予證人張嘉巖、許永慶，揆諸上開意旨，自屬販賣毒品既遂無疑。
（六）被告販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予證人張嘉巖、許永慶，其主觀上具有營利意圖：
1.按販賣毒品屬違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依交易雙方間關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝係嚴或緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等因素異其標準，並機動調整，非可一概而論，復衡以販賣第一級毒品及第二級毒品之行為，為政府嚴予取締之犯罪，又分別係最輕本刑無期徒刑、7年以上有期徒刑之重罪，苟無利可圖，要無將自己持有毒品無償轉讓他人之理。從而，除行為人記有帳冊、價量而足資認定其實際獲利外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認販毒者確未牟利外，應認其交付毒品予購毒者之際，主觀上實具有營利意圖。
2.準此，本案雖未確切查得被告販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予證人張嘉巖、許永慶是否有實際獲利，惟依卷內現存資料，並無證據證明被告與證人張嘉巖、許永慶為具有親密情誼關係之至親摯友，苟無利潤可圖，衡情被告殊無甘冒遭查緝法辦而罹於重刑之風險及舟車勞頓往來奔波之辛勞，而交付第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予證人張嘉巖及許永慶之理。是被告所為如附表編號1至5所示各次販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予證人張嘉巖、許永慶之行為，其主觀上均有營利意圖，自堪認定。
3.辯護意旨辯稱：證人張嘉巖每次購買4千元之海洛因均拿到4千元分量之海洛因，可見被告並無獲利等語。惟查，販賣毒品並無公定價格又可任意增減分量，每次販賣毒品之品質亦難求一致，已如前述。而依卷內現存資料，僅能證明證人張嘉巖為一施用毒品之購毒者，無證據證明其有參與販賣毒品之犯行。職是，本於證人張嘉巖作為毒品消費者之語意脈絡，其所謂「4千元分量之海洛因」應係指「以4千元可買到的海洛因分量」，而非「成本4千元之海洛因分量」，辯護意旨曲解證人張嘉巖上述證述意涵，此部分辯解又與其認被告並未販賣毒品之一貫辯護意旨相互矛盾，顯屬無稽，當非可採。
（七）綜上，自被告前述自白內容，佐以證人張嘉巖於偵查中及本院審理時之證述、證人許永慶於偵查中之證述，並以如附表所示之通訊監察譯文資以補強後，已足認被告確有如附表所示各次販賣第一級毒品海洛因予證人張嘉巖、販賣第二級毒品甲基安非他命予證人許永慶之犯行。本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，應依法論罪科刑。
二、論罪科刑：
（一）按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第
2項第1款、第2款所定之第一級及第二級毒品，不得持有、販賣。是核被告詹佳芬就如附表編號1至4所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第1級毒品罪；其就如附表編號5所為，則係犯同條第2項之販賣第二級毒品罪。被告因販賣而持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所為如附表編號1至5所示各次販賣第一級、第二級毒品犯行間，其犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
（二）次按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所例示之10款事項，作為科刑重輕之標準，上開2規定適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，祇須其程度達於確可憫恕，即可予以酌減。又毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑」，同條第2項販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，然販賣毒品之行為態樣、行為人之動機及目的、對社會造成之危害均非相同，就販毒情節輕微之行為人，縱科以最輕刑度，猶嫌過重時，法院非不得援引刑法第59條規定予以酌減，期使個案裁判之量刑，能符合比例原則。本院審酌被告有施用毒品前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於審理時並已坦承其於103年3月29日至103年4月11日間有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命等情（見本院卷第65頁），本案雖有5次販賣毒品犯行，惟其所販賣之對象僅有證人張嘉巖、許永慶等2人，販賣金額亦各僅4千元、1千元不等，顯非向大批藥腳兜售毒品之大、中盤毒販，而與施用毒品者間互通有無之情形較為相近，依其所為販賣毒品所造成之社會危害，對照毒品危害防制條例上開規定之法定刑，認縱科以最低刑度，猶嫌過重，揆諸上開說明，本院自得援引刑法第59條規定，就其如附表所示各次販賣毒品犯行，均予酌減其刑。
（三）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告自承有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，應深知毒品對社會、國民健康之危害，仍從事販賣毒品犯行，助長毒品流通，害人害己，犯後復否認犯行，態度不佳，兼衡其除施用毒品案件外並無其他前案紀錄，素行尚可，暨其本案販賣毒品之對象為證人張嘉巖、許永慶等2人、金額各4千元、1千元不等，及其自述教育程度為高中肄業，家庭狀況為離婚，以經商為業，每日收入約500元（見本院卷第65頁反面）等一切情狀，分別量處如附表主文欄所示之刑，並合併定如主文所示之應執行刑。
三、沒收部分：按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第19條第1項定有明文。
此規定係採相對義務沒收主義，依此規定宣告沒收者，以屬於被告所有之供犯罪所用或因犯罪所得之物為限。又此規定乃沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。如不能沒收之沒收標的為現行貨幣之金錢（即新臺幣）時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題。另該條規定所謂「因犯罪所得之財物」，凡販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，亦不問扣案與否，應均予沒收。
經查：
（一）被告販賣第一級毒品海洛因予證人張嘉巖4次，各向其收取價金4千元等情，業據證人張嘉巖慶證述明確，已如前述。按諸旨揭說明，上開犯罪所得雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至於被告販賣第二級毒品甲基安非他命予證人許永慶1次，其價金由證人許永慶賒欠，迄今仍未交付被告等情，業據證人許永慶於偵查中證述明確（見偵緝卷第46頁至第47頁），本案既無證據證明被告已取得此部分價金，即非屬上開規定所稱因犯罪所得之財物，不生沒收問題。
（二）另被告用以犯本案販賣毒品犯行所用之門號0000000000號
SIM卡及所搭載之行動電話機具均未扣案，其SIM卡部分業經被告丟棄，而行動電話機具則已贈與友人使用等情，業據其供述明確（見本院卷第64頁反面）。從而，依卷內現存資料既無證據證明該SIM卡現仍存在，而該行動電話機具則非屬被告所有之物，揆諸上開說明，均不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官邱呂凱到庭執行職務。
中華民國104年4月9日
刑事第三庭審判長法官葛永輝
法官陳義忠法官歐家佑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年4月9日
書記官卓俊杰附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬───┬───────┬──────────┬─────────────┬───────┐│編│販賣│販賣時間、地點│販賣方式│通訊監察譯文│主文││號│對象│││││├─┼───┼───────┼──────────┼─────────────┼───────┤│1│張嘉巖│103年3月29日│詹佳芬以其所持用門號│103年3月29日晚間8時29分│詹佳芬販賣第一││││晚間8時43分許│0000000000號行動電話│5秒│級毒品，處有期││││後不久│與張嘉巖所持用門號09│A：詹佳芬0000000000│徒刑拾伍年陸月│││││00000000號行動電話連│B：張嘉巖0000000000│。未扣案之販賣││││彰化縣埔心鄉員│絡後不久，於左列時間│B：喂！│毒品所得新臺幣││││鹿路魚市場前停│、地點見面，由詹佳芬│A：喂！我現在在溪湖│肆仟元沒收，如││││車場│交付重量不詳之第一級│B：要去哪裡載妳？│全部或一部不能│││││毒品海洛因1包予張嘉│A：去我們哪裡│沒收，以其財產│││││巖，張嘉巖亦當場交付│B：溪湖！│抵償之。│││││價金4千元（或賒欠部│A：還是去你們那裡││││││分價金事後交付）予詹│B：好啦！來全聯社以前魚市││││││佳芬。│場那裡│││││││A：好啊好啊│││││││B：好！│││││││103年3月29日晚間8時43分│││││││44秒│││││││A：詹佳芬0000000000│││││││B：張嘉巖0000000000│││││││B：喂！│││││││A：喂！我到了在你正前方│││││││B：好好好││├─┼───┼───────┼──────────┼─────────────┼───────┤│2│張嘉巖│103年4月2日│詹佳芬以其所持用門號│103年4月2日晚間11時38分│詹佳芬販賣第一││││晚間11時38分許│0000000000號行動電話│46秒│級毒品，處有期││││後約5至10分鐘│與張嘉巖所持用門號09│A：詹佳芬0000000000│徒刑拾伍年陸月│││││00000000號行動電話連│B：張嘉巖0000000000│。未扣案之販賣││││彰化縣埔心鄉瓦│絡後約5至10分鐘，於│B：喂！肚子會餓嗎？出來吃│毒品所得新臺幣││││南村西安南路│左列時間、地點見面，│東西了│肆仟元沒收，如││││265巷40弄9號│由詹佳芬交付重量不詳│A：再1個小時│全部或一部不能││││詹佳芬住處│之第一級毒品海洛因1│B：ㄟ啊！妳不會餓嗎？│沒收，以其財產│││││包予張嘉巖，張嘉巖亦│A：喔好啊│抵償之。│││││當場交付價金4千元（│B：要去哪裡載妳？││││││或賒欠部分價金事後交│A：來家裡載我││││││付）予詹佳芬。│B：好我現在過去│││││││A：好BYE！BYE││├─┼───┼───────┼──────────┼─────────────┼───────┤│3│張嘉巖│103年4月5日│詹佳芬以其所持用門號│103年4月5日晚間9時25分│詹佳芬販賣第一││││晚間10時9分許│0000000000號行動電話│46秒│級毒品，處有期││││後不久│與張嘉巖所持用門號09│A：詹佳芬0000000000│徒刑拾伍年陸月│││││00000000號行動電話連│B：張嘉巖0000000000│。未扣案之販賣││││彰化縣埔心鄉大│絡後不久，於左列時間│B：喂！美女！一起出來玩一│毒品所得新臺幣││││明路43號前詹佳│、地點見面，由詹佳芬│起出來逛街│肆仟元沒收，如││││芬所駕駛之車上│交付重量不詳之第一級│A：好啊！│全部或一部不能│││││毒品海洛因1包予張嘉│B：不然妳來載我好了│沒收，以其財產│││││巖，張嘉巖亦當場交付│A：好我過去載你│抵償之。│││││價金4千元（或賒欠部│B：妳什麼時候要過來載我？││││││分價金事後交付）予詹│A：差不多10分鐘││││││佳芬。│B：好！謝謝│││││││A：好│││││││103年4月5日晚間10時9分│││││││13秒│││││││A：詹佳芬0000000000│││││││B：張嘉巖0000000000│││││││B：喂！好！我知道！│││││││A：好！││├─┼───┼───────┼──────────┼─────────────┼───────┤│4│張嘉巖│103年4月10日│詹佳芬以其所持用門號│103年4月10日晚間9時4分│詹佳芬販賣第一││││晚間9時4分許│0000000000號行動電話│4秒│級毒品，處有期││││後約10分鐘│與張嘉巖所持用門號09│A：詹佳芬0000000000│徒刑拾伍年陸月│││││00000000號行動電話連│B：張嘉巖0000000000│。未扣案之販賣││││彰化縣員 林鎮亞 │絡後約10分鐘，於左列│A：哈囉！│毒品所得新臺幣││││太旅館│時間、地點見面，由詹│B：喂美女！無聊ㄟ！│肆仟元沒收，如│││││佳芬交付重量不詳之第│A：無聊逛夜市啊！│全部或一部不能│││││一級毒品海洛因1包予│B：好啊！要在哪裡逛？│沒收，以其財產│││││張嘉巖，張嘉巖亦當場│A：亞太！│抵償之。│││││交付價金4千元（或賒│B：好我過去載妳BYEBYE││││││欠部分價金事後交付）│││││││予詹佳芬。│││├─┼───┼───────┼──────────┼─────────────┼───────┤│5│許永慶│103年4月11日│詹佳芬以其所持用門號│103年4月10日晚間11時57分│詹佳芬販賣第二││││凌晨0時17分許│0000000000號行動電話│18秒│級毒品，處有期││││後不久│與許永慶所持用門號09│A：詹佳芬0000000000│徒刑叁年拾月。│││││00000000號行動電話連│B：許永慶0000000000│││││彰化縣溪湖鎮二│絡後，於左列時間、地│A：喂！│││││溪路上萊爾富便│點見面，由詹佳芬交付│B：哪裡？│││││利商店前│重量不詳之第二級毒品│A：你要吃麥當勞嗎？││││││甲基安非他命1包予許│B：好啊！││││││永慶，由許永慶賒欠價│A：啊你不要請我吃嗎？││││││金1千元，迄今仍未交│B：哪裡？││││││付予詹佳芬。│A：溪湖！還是你要去員林，│││││││來溪湖啦│││││││B：好！│││││││103年4月11日凌晨0時17分│││││││31秒│││││││A：詹佳芬0000000000│││││││B：許永慶0000000000│││││││A：喂！還是你再開前面一點│││││││我怕你無聊│││││││B：好│││││││A：不然萊爾富啦！OK│││││││B：好啊！││└─┴───┴───────┴──────────┴─────────────┴───────┘