裁判字號：臺灣高雄地方法院104年簡字第4109號刑事判決
裁判日期：民國104年10月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事簡易判決104年度簡字第4109號聲請人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告許軒閩上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（104年度偵字第5992號），本院判決如下：
主文許軒閩犯轉讓第三級毒品罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之含有第三級毒品愷他命香煙貳支（驗後毛重分別為零點玖壹貳公克、零點伍零伍公克），沒收之。
事實及理由
一、許軒閩明知愷他命（Ketamine，即俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，不得擅自轉讓，竟基於轉讓第三級毒品之犯意，於民國104年2月21日22時33分許，在其位於高雄市○○區○○○路○○巷○○號5樓之1住處房間內，無償轉讓摻有愷他命之香菸予 郭羽珊 施用（摻入香菸內 之愷 他命真實重量不詳，然無確切證據證明前開轉讓之淨重已逾20公克）。嗣因許軒閩之父親 許宇德 報警前來取締，員警在許軒閩使用之房間內當場查獲郭羽珊正在抽食摻有愷他命之香菸1支，另扣得許軒閩所有之已摻有愷他命、尚未經抽食之香菸1支，復經郭羽珊供稱所抽食之香菸內所摻之愷他命係許軒閩所提供，而查悉上情。
二、被告於上揭時、地轉讓摻有愷他命之香菸予郭羽珊施用，且證人郭羽珊之尿液經送驗，結果呈愷他命陽性反應之事實，業據被告許軒閩於警詢及偵查中坦承不諱，核與證人郭羽珊於警詢中之證述相符，並有高雄市政府警察局左營分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、濫用藥物尿液檢體監管紀錄表、正修科技大學超微量研究科技中心104年3月11日報告編號R00-0000-000號檢驗報告及現場蒐證暨扣押物品照片6張在卷可憑。而當場扣得之香菸2支（驗前毛重分別為0.944公克、0.597公克，驗後毛重分別為0.912公克、0.505公克），經送高雄市立凱旋醫院鑑定後，結果確含愷他命成分，復有104年4月14日高市凱醫驗字第32973號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份在卷可參。足認被告上開自白核與事實相符，是本件事證明確，被告上開犯行，應堪認定。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。次按轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之，毒品危害防制條例第8條第6項定有明文；並行政院據該規定發佈轉讓持有毒品加重其刑之數量標準，該標準第2條第1項第3款規定，轉讓第三級毒品：
淨重20公克以上者，加重其刑至二分之一。經查，本件被告許軒閩購入愷他命後，將少許摻有愷他命粉末之香菸1支轉讓予郭羽珊當場施用，衡情其轉讓之愷他命應屬微量，揆諸「罪證有疑，利歸被告」之證據法則，尚難認被告許軒閩轉讓之愷他命淨重已達20公克以上，自無適用該條項加重其刑之必要。另按毒品危害防制條例第2條第1項規定「本條例所稱毒品，指具有成癮性、濫用性及對社會危害之麻醉藥品及影響精神物質與其製品」，並依同條例第2條第4項「醫藥及科學上需用之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品之管理，另以法律定之」，足徵對於麻醉藥品及影響精神物質與渠等製品，係以用途區別適用法條之依據。故愷他命雖為管制藥品管理條例第3條所稱之管制藥品，如作為醫藥及科學上之用途，未向主管機關取得相關證照即製造，自違反藥事法第20條第1款規定（即屬偽藥），然倘非為醫藥及科學上之合法使用，則應為毒品，行政院衛生署食品藥物管理局亦同此認定，此有該局101年2月6日FDA管字第0000000000號函可佐。本件並無證據可資證明被告有將扣案之愷他命作為醫藥或科學上用途，且卷內並無 該愷 他命為未經核准擅自製造之偽藥（即無法證明製造者及其來源）相關證明，又檢察官亦於起訴時僅論以被告此部分行為，構成轉讓第三級毒品罪，並未舉證本案轉讓之愷他命屬偽藥，基於罪證有疑利歸於被告之原則，自難認上 開愷 他命為偽藥，而有藥事法轉讓禁藥之適用，附此敘明（最高法院103年度台上字第1123號判決意旨參照）。又被告前因施毒品案件，經本院以103年度軍簡字第3號判決判處有期徒刑4月確定，於103年5月7日易科罰金執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可查，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
四、爰審酌被告率爾提供愷他命予他人施用，殘害國民身心健康，助長社會濫用毒品風氣，行為實有不該；惟念及被告犯後坦承犯行，並斟酌其犯罪態樣、轉讓之動機、所生危害，以及其於警詢時自陳勉持之經濟狀況、高中肄業之智識程度（參見被告警詢筆錄「受詢問人欄」之記載）等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
五、按毒品危害防制條例第18條第1項後段所指應沒入銷燬之毒品，乃專指查獲施用或持有之第三、四級毒品未達純質淨重20公克者而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品或持有純質淨重20公克以上之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，亦尚不得援引為沒收第三、四級毒品之依據，是以毒品危害防制條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品及持有純質淨重20公克以上之第三、四級毒品沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。從而，扣案之香菸2支（驗前毛重分別為0.944公克、0點597公克，驗後毛重分別為0.912公克、0.505公克），經送驗後，確含愷他命成分，已如前述，自屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款、第2項之規定，不問屬於被告與否，沒收之。
六、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第450條第1項、第454條第1項，毒品危害防制條例第8條第3項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第38條第1項第1款、第2項，逕以簡易判決判處如主文所示之刑。
七、如不服本判決，應於收受送達判決之日起10日內，向本院提起上訴（須附繕本）。
中華民國104年10月29日
高雄簡易庭法官林揚奇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達之日起10日內向本院提出上訴書狀。
中華民國104年10月29日
書記官吳國榮附錄本判決論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第8條第3項：
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。