臺灣高等法院高雄分院96年度上更(一)字第253號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上更(一)字第253號刑事判決

裁判日期：民國96年10月25日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上更(一)字第253號上訴人即被告甲○○
號指定辯護人本院公設辯護人 于欣潔 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院93年度訴字第581號中華民國93年11月3日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署92年度偵字第23611號），提起上訴，經判決後由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾年陸月，褫奪公權拾年。扣案第一級毒品海洛因貳包（壹包驗後淨重零點壹肆公克、沾有海洛因殘渣包裝重零點貳叁公克；壹包驗後淨重零點壹伍公克、沾有海洛因殘渣包裝重零點貳伍公克），均沒收銷燬；扣案
PALMAX廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號之
SIM卡）、未扣案之販賣毒品所得新台幣壹仟元，均沒收，販賣毒品所得如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○（綽號汽水）基於販賣第一級毒品海洛因以營利之概括犯意，於民國92年11月23日下午3時許，由 張俊賢 以公共電話撥打甲○○所使用0000000000號行動電話，約定以新臺幣（下同）1千元之價格購買第一級毒品海洛因1包，交易地點在高雄縣○○鄉○○街○○○號附近，隨後甲○○即於約定時、地販賣第一級毒品海洛因1包予張俊賢，並收取販毒所得1千元。其後，張俊賢因有心戒除毒癮，遂於翌日（即92年11月24日）上午10時30分許，至高雄市 政府 警察局三民第二分局覺民路派出所自首施用第一級毒品海洛因，並供出海洛因購自甲○○後，經警方授意下，以該所警員 林忠男 所使用之0000000000號行動電話撥打甲○○前開行動電話，約定於同日中午12時許，在上開同一地點，購買第一級毒品海洛因2包，每包1千元。嗣於同日（即92年11月24日）中午
12時許，張俊賢在警員林忠男、 盧慧 專、 鄭至賢 陪同下，至約定地點即高雄縣○○鄉○○街○○○號附近，由張俊賢在場等候，警員林忠男等3人則在旁監看。旋甲○○攜帶第一級毒品海洛因2包（1包驗後淨重0.14公克、沾有海洛因殘渣空包裝重0.23公克；另1包驗後淨重0.15公克、沾有海洛因殘渣空包裝重0.25公克）騎機車依約到達，惟因張俊賢僅交付1千元予甲○○，甲○○即交付其中1包第一級毒品海洛因（驗後淨重0.14公克、沾有海洛因殘渣空包裝重0.23公克）予張俊賢，警員林忠男等3人見張俊賢、甲○○交易後，即出現欲逮捕甲○○，甲○○見狀即騎機車逃跑，但遭警員林忠男攔阻，甲○○跌倒後向前滑行，始為警逮獲，並在甲○○手上查得1千元，在甲○○跌倒附近地上查獲甲○○所有供販賣第一級毒品海洛因所用之ＰＡＬＭＡＸ廠牌行動電話1具（含門號0000000000號之SIM卡）及第一級毒品海洛因1包（驗後淨重0.15公克、沾有海洛因殘渣包裝重0.25公克），而販賣第一級毒品海洛因未遂。另在張俊賢手中扣得向甲○○佯稱購買取得之第一級毒品海洛因1包（驗後淨重0.14公克、沾有海洛因殘渣包裝重0.23公克）。
二、案經高雄市政府警察局三民第二分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、關於證據能力之說明：㈠按如行為人原本即具有犯罪之故意，僅因為逮捕而提供犯
罪機會（俗稱釣魚），本與所謂陷害教唆須行為人本無犯罪意思，而因教唆人之教唆始萌生犯意者不同（最高法院92年台上字第6008號判決意旨可資參照）。司法警察林忠男等係因張俊賢自首施用第一級毒品海洛因，表示曾向上訴人即被告甲○○（下稱被告）購買第一級毒品海洛因及願意配合查獲被告司法警察林忠男等乃使張俊賢佯稱向被告購買第一級毒品海洛因約出被告（均詳後述），是司法警察林忠男等尚非教唆本無販賣第一級毒品海洛因意圖之被告，使被告因而萌生販賣第一級毒品海洛因犯意，自非所謂陷害教唆，故司法警察所查扣之證物即得為證據。
㈡證人張俊賢於警詢陳述雖係審判外之陳述，但其於警詢先
係陳述向被告購買第一級毒品海洛因，嗣於審判中陳述未向被告購買第一級毒品海洛因，二者不相符合，經審酌證人張俊賢係為實現對亡父之戒除毒癮承諾，而主動向警自首，並陳述購毒來源及配合查緝販毒者，此觀之證人張俊賢警詢筆錄所載甚明（見警卷第4、5頁），是被告係出於自由意志陳述，目的基於良善，應無誣陷被告之可能，另證人張俊賢於警詢陳述時，因被告並不在場，尚無來自被告之人情壓力等干擾因素，反觀證人張俊賢於法院審理中，因與被告同庭，較有來自人情之壓力，故證人張俊賢警詢之陳述有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，自得為證據。
㈢證人張俊賢在檢察官偵訊時具結後所為陳述，雖性質上亦
屬審判外之陳述。惟實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。經查，證人張俊賢均未曾提及檢察官在偵訊時有任何以不正方法取供之情況，並無顯不可信之情形，再證人張俊賢亦已於法院審理中經檢察官及辯護人實施交互詰問，證人張俊賢在檢察官偵訊時具結後所為陳述自得作為證據。
二、訊據被告前於法院審理中均否認有販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱其從未販賣第一級毒品海洛因予張俊賢，當日係張俊賢表示要清償債務，其乃依約前往拿取，地上查獲之海洛因1包非其所有等語。
三、經查，被告於事實欄所載時、地先後販賣第一級毒品海洛因予張俊賢各既遂及未遂之事實，有下列證據可佐：
㈠證人張俊賢、林忠男、 盧慧專 、鄭至賢分別證述如下：
⒈證人張俊賢於警詢證稱：「……最近1次是於昨天（23
日）下午15時許，向綽號『汽水』之男子購買毒品的」、「由我撥打行動電話0000000000，約綽號『汽水』之男子向其購買海洛因，警方於92年11月24日中午，在高雄縣○○鄉○○街○○○號前（之前交易的地點），查獲我左手持有1包剛向綽號『汽水』之男子以1千元所購得之海洛因1包，綽號『汽水』之男子手中查扣我購買的金錢1千元，及綽號『汽水』之男子見警方查緝時丟棄在地上的1包毒品海洛因」、「我向綽號『汽水』之男子購買交易毒品時，看見他手中拿著兩包毒品海洛因，我拿1千元給他，他拿其中1包毒品海洛因給我，這時警方抵達，在綽號『汽水』之男子身上沒有查獲任何毒品，卻在現場地上看見，在他手中的另1包毒品（以報紙包裹），所以我能確定地上的毒品是他丟棄的」、「就是甲○○這個人，我稱呼綽號『汽水』之男子」、「（問：你向甲○○購買毒品海洛因……是否均撥打行動電話0000000000這門號？）我都是撥打行動電話0000000000這門號」等語（見警卷第5頁、第6頁反面、第7頁）；又於92年11月24日檢察官訊問時結證稱：「(問：『汽水』為何人？）我有帶警方去查，就是甲○○，今日也有被移送過來」、「我都在交易地點附近之公用電話打0000000000號電話給他（即被告）……」、「（問：92年11月24日中午12時你用警察的手機打電話約甲○○出來？）是，之前用公共電話是○○○鄉○○街附近另一條路之公共電話」、「（問：約出來買時，你買幾包？）我向他買1包0.3公克海洛因，他另還有1包海洛因，並將其丟在地上」等語（見偵查卷第7頁正面及反面）。
⒉證人即高雄市政府警察局三民第二分局覺民派出所員警
林忠男於原審審理中結證稱：「當日（92年11月24日）張俊賢跟他母親及舅舅到派出所自首，他母親跟他說要他直接受到法律的強制制裁，要他直接去勒戒，當時我提到自首要有相關證據，要先驗尿，當時他身上沒有毒品，他母親也知道，當時他也沒有拿出相關吸食毒品的證據，我跟他們說我沒有權利叫他去勒戒，當時他母親直接拿1千元給他，當時他們自己在商談，張俊賢主動說他要向之前他購買毒品的人再買毒品，要警方跟他一起去，但他身上沒有電話無法聯絡，我說可以拿我的電話向賣毒品的聯絡，張俊賢拿我電話後，還知道按鍵＃31＃要確認不會顯示電話號碼，當時張俊賢還跑到角落地方打電話，大約離我5公尺左右，當時我有聽到張俊賢以台語說我要去拿東西，之後他說我要兩張，後來我問張俊賢兩張是多少，張俊賢說兩張所代表的意義就是兩包海洛因共2千的意思，之後，張俊賢帶我們去交易的地點高雄縣○○鄉○○街○○○號前附近，到了時候，張俊賢拿我的手機再撥打給被告甲○○，張俊賢說他到了，當時張俊賢在我旁邊，當時甲○○要過來的時候，我們就喬裝在附近埋伏，當時我在車上準備架設Ｖ8監視，還沒有架設完畢，甲○○就騎乘機車過來，與張俊賢交談，我們車子與甲○○的機車大概約4、5間房子的距離，大概有30公尺，他們交談只有一會，他們有互相交換東西的動作，雙方都是握緊拳頭交付物品，所以我們看不清他們交換的東西……我後來開車門向前，同事也向前往交易的地方，甲○○見狀，反過來要往我這邊方向跑過來，我就要攔截他，甲○○是騎機車……他要閃躲，就跌倒，我攔截點附近地上就查獲壹包海洛因還有1支手機，被告手上還有1千元，我的同事也有在張俊賢身上查獲壹包毒品……我們在地上撿獲跟張俊賢身上的毒品都是用報紙包著，裡面的夾鏈袋是光滑的，沒有被刮過的痕跡，當時夾鏈袋也沒有被車子輾過或踩過的痕跡，夾鏈袋是新的」等語（見原審卷第83～93頁）。
⒊證人即高雄市政府警察局三民第二分局覺民派出所員警
盧慧專於原審審理中結證稱：「當日（92年11月24日）早上上班……因為張俊賢他由他母親陪同到派出所說他吸食毒品，要來自首，林忠男問他身上有無攜帶毒品，張俊賢回答說沒有，他也向他母親說他身上確實沒有。之後張俊賢主動跟林忠男說他之前跟誰買毒品，我有聽到他跟壹個之前跟他一起作模板的同事購買的，但我沒有聽到名字，他說他在仁武買的，張俊賢跟林忠男說他要主動帶我們去查緝賣毒的出賣人」、「我們去之前，張俊賢有提供我們路況，我們有分配好，林忠男與鄭至賢抓甲○○，我負責追張俊賢，甲○○毒品掉落地點是我回來之後，看到毒品還在地上，甲○○到的時候機車沒有熄火，只是將車子停下來，他們交易的地點，我可以看到他們的手，甲○○只伸出一隻手與張俊賢交換東西」、「（問：抓到張俊賢時他手上有壹包毒品，是否跟張俊賢確認毒品的來源？）我有跟張俊賢再三確認毒品的來源，我抓張俊賢的時候第一個就是抓到張俊賢的手，我問他這是什麼東西，他說這就是他要帶我們去買的毒品」等語（見原審卷第96～101頁）。
⒋證人即高雄市政府警察局三民第二分局覺民派出所員警
鄭至賢於原審審理中結證稱：「張俊賢來所自首，然後他說要戒除毒癮，要把毒源揪出來」、「張俊賢在594號前等著買毒品，我的地點可以看到他們交易的過程，我在他們交易正前方，我看到甲○○騎機車來，我不知道張俊賢當時有無帶錢，甲○○來的時候，他沒有下車，交易完他馬上走，我有看到他們交換的動作，他們有完成動作，張俊賢他沒有什麼反應，他們交換完後，我跟盧慧專就衝過去逮捕嫌犯，他們兩個不同方向跑，我是針對追甲○○，因為甲○○有騎機車要跑，我衝過去的時候，甲○○就要逃跑了，後來他跑到林忠男那邊，林忠男就順手拉住他的機車把手，甲○○就倒地，在甲○○倒地附近2、3公尺發現1包毒品，毒品的外觀好像是用東西纏住，但用什麼東西纏住我忘記了，沒有辦法直接看到毒品，毒品是用夾鏈袋包裝外面再用東西捲成一捲再用膠帶纏住」、「可以看到他們的動作，因為毒品不是很大包，當時有看到手部接觸，但是詳細動作看不清楚」等語（見原審卷第103～104頁）。
⒌互核證人張俊賢、林忠男、盧慧專及鄭至賢前開證述，
均大致相符。再參以證人張俊賢經警於92年11月24日採尿送檢驗，確呈嗎啡陽性反應，且因施用第一級毒品之犯行，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請經台灣高雄地方法院以92年度毒聲字第7169號裁定觀察勒戒，因無施用傾向，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵字第6938號不起訴處分確定，此均有尿液送驗登記簿、高雄市立凱旋醫院煙毒尿液檢驗成績書及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可憑(見本院更一卷第55～56頁）。況證人張俊賢與被告夙無嫌隙，亦據證人張俊賢於偵查中 陳明 在卷（見偵查卷第7頁反面）。是證人張俊賢應無甘冒犯罪之風險，無端設詞構陷被告之理。證人張俊賢、林忠男、盧慧專及鄭至賢所為上開證詞，自堪信與事實相符，可以採信。
㈡有第一級毒品海洛因1包（驗後淨重0.15公克、沾有海洛
因殘渣包裝重0.25公克）、第一級毒品海洛因1包（驗後淨重0.14公克、沾有海洛因殘渣包裝重0.23公克）、被告所有供販賣第一級毒品海洛因所用之ＰＡＬＭＡＸ廠牌行動電話1具（含門號0000000000號之SIM卡）及1千元扣案可佐。又上開扣案物品與被告販賣第一級毒品海洛因之相關性，說明如下：
⒈扣案第一級毒品海洛因2包之成分已經鑑定無訛，有法
務部調查局92年12月23日調科壹字第220016398號及92年12月25日調科壹字第220016399號鑑定通知書2紙在卷可稽（見偵查卷第209、210頁）。又扣案之第一級毒品海洛因2包，分別係在證人張俊賢手上及被告跌倒處附近地上所查獲，而證人張俊賢已證述其向被告購買第一級毒品海洛因時，看見被告手中拿著2包第一級毒品海洛因，其拿1千元給被告，被告即交付其中1包第一級毒品海洛因，其後警員在被告身上並未查獲任何毒品，但在地上查獲1包第一級毒品海洛因等語，證人林忠男亦證述扣案2包第一級毒品海洛因之包裝相同等語，均有如前述，足見扣案2包第一級毒品海洛因之應屬同一來源，且為被告攜帶至查獲現場。至證人張俊賢其後改稱扣案之第一級毒品海洛因2包係其帶至查獲現場等語，然證人張俊賢於92年11月24日至警局自首施用毒品，因無毒品可資佐證，乃主動表示要供出毒品來源等情，亦如前述，證人張俊賢其後改稱，無非事後迴護被告之詞，不足採取。
⒉被告攜帶扣案之第一級毒品海洛因2包至查獲現場，係
因證人張俊賢在警授意下，以警員林忠男所有0000000000號行動電話，撥打被告之0000000000號行動電話，約定購買2包第一級毒品海洛因，被告始攜帶扣案之第一級毒品海洛因2包到場交易，此節亦經證人張俊賢、林忠男證述如前。
⒊扣案1千元係在被告手上查獲，而扣案1千元係被告自首
時，為協助查緝販毒者，被告之母交付被告購毒使用，其後被告亦於假意向被告購毒時交付予被告手中一節，已經證人張俊賢、林忠男證述如前。至證人張俊賢其後雖改稱其交付扣案1千元予被告係清償欠款等語，但參以被告於警詢先係陳述扣案1千元係張俊賢清償10天前之欠款等語(見警卷第22頁），證人張俊賢於偵查初訊中則證稱10天前並無向被告借1千元等語(見偵卷第8頁），再者，被告於偵查中先陳稱張俊賢共欠2、3千元，約於2個月前開始借的，共借5、6次等語（見偵查卷第
199頁），嗣於原審審理時陳稱張俊賢向其借款4、5次，大概借款4千多元，曾還款1、2千元，借款係在高雄縣○○鄉○○街街道上，以前亦有在 後勁 借款，其姑姑未過世前，於張俊賢借款時其姑姑亦有在場等語（見原審卷第158、159頁)，而證人張俊賢於偵查中則證稱其欠被告4,300元，2個月前借的，沒有算利息，有時2、3天向被告借1次，共約借了5次，期間曾還過2、3次等語（見偵查卷第199頁），於原審審理中則證稱其欠被告3、4千元，在自首前1、2個月，共借2次，2次均係於被告後勁阿嬤家借的，借款時並無人在場等語（見原審卷第143、144頁）。經相互以觀，被告與證人張俊賢對借款之金額、時間、次數、地點等之陳述，前後不一，即難採信。證人張俊賢改稱扣案1千元係清償向被告之借款等語，亦無可採。
⒋扣案ＰＡＬＭＡＸ廠牌行動電話1具（含門號00000000
00號SIM卡），係被告所有一節，業為被告於原審審理中所供承（見原審卷第33頁、第107頁）。又依92年10月21日起至92年11月23日止被告使用之0000000000號行動電話通聯記錄記載，被告使用之0000000000號行動電話與高雄縣○○鄉○○街○○○號附近編號0000000、0000000、0000000、0000000、0000000、0000000、0000000、0000000、0000000號之公共電話確有聯絡之紀錄，而依92年11月24日被告使用之0000000000號行動電話通聯記錄記載，當日上午11時31分及上午11時59分許，各有證人林忠男所有0000000000號電話撥入之紀錄（見偵查卷第97頁），均足佐證人張俊賢上開證述撥打0000000000號行動電話向被告聯絡購買第一級毒品海洛因，確為屬實。從而扣案ＰＡＬＭＡＸ廠牌行動電話
1具（含門號0000000000號SIM卡），係被告所有供聯絡販毒所用，亦可認定。
㈢另參以證人張俊賢向警自首及同意配合查緝販毒者後，隨
即陳明被告使用之門號0000000000號，且當場撥打該電話與被告通聯後，僅與被告對話表示要幾張、地點是否一樣等語，已經證人即員警林忠男於原審審理中結證屬實(見原審卷第94頁），而被告事後果能依約攜帶第一級毒品海洛因2包前來，足見證人張俊賢於92年11月24日顯非初次向被告購買第一級毒品海洛因。又證人張俊賢經警於92年11月24日採尿送檢驗，確呈嗎啡陽性反應，可認證人張俊賢於92年11月24日採尿前回溯24小時內之某時確有施用第一級毒品海洛因。故證人張俊賢證述92年11月23日曾向被告購買第一級毒品海洛因，自可信為真正。
㈣販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，
無論瓶裝或紙包，均可任意分裝增減分量。而每次買賣之價差，亦隨時依雙方資力、關係之深淺、需求之數量、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之風險評估等，而異其標準，非可一概而論。販賣之利得除經坦承及價量俱臻明確外，委難察得實情。販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，但其圖利之非法販賣行為則一。且販賣海洛因，事涉重典，苟無利潤可圖，殊無任意將海洛因讓與他人之可能。且被告與張俊賢並非至親好友，而就其交易之過程觀之，顯見被告係販賣海洛因，有營利之意思。
綜上說明，被告販賣第一級毒品海洛因，罪證明確，犯行堪以認定。
四、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。經查被告行為後，下述法律已有變更，茲詳述如下：
㈠被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日
修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。
㈡刑法第59條規定於95年7月1日修正公布施行，然本條乃
增列文字，將適用條件予以明文化，故無刑法第2條第1項規定之適用。
㈢被告行為後毒品危害防制條例於92年7月9日經總統華總
一義字第09200121930號令修正公布，並自公布後6個月即93年1月9日施行，原毒品危害防制條例第4條除增訂第4項製造、運輸、販賣第四級毒品外，其餘各項均未修正，比較新舊法自無有利不利被告之問題，應適用裁判時之新法。
五、核被告先後所為，係犯修正後毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品既遂罪及同條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪。又證人張俊賢於92年11月24日雖係為配合警方而向被告偽稱欲購買第一級毒品海洛因，實無購買毒品之真意，惟被告既已依約攜帶毒品前往交易，其即有販賣毒品之故意，並已著手販賣毒品之行為，僅因證人張俊賢無購買之真意，致未完成販賣毒品之行為，仍應構成販賣毒品未遂罪（見最高法院85年度第4次刑事庭會議決議）。再被告2次販賣第一級毒品海洛因，方法相同，且犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以販賣第一級毒品既遂一罪。被告販賣前後持有毒品海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告販賣第一級毒品海洛因予他人施用，戕害他人身心健康，固屬非是，惟念其僅是最小盤零星販毒者，販毒既遂僅1次，所得1千元，與販毒數量達數公斤以上之大毒梟之危害情節不同，誠屬情輕法重，倘科以法定最輕刑之無期徒刑，仍嫌過重，衡情顯有可憫恕之處，爰依刑法第59條規定減輕其刑。
六、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告販賣海洛因予張俊賢僅既遂1次，已如前述，原審判決認被告販賣海洛因予張俊賢既遂20次，尚有未當（詳後述）。㈡被告僅是最小盤零星販毒者，販毒時間不長，所得不多，與大毒梟之危害程度不同，乃情輕法重，顯有可憫恕之處，原審未依刑法第59條規定減輕其刑，亦有未合。㈢被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，原審未及比較適用，於法未合。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有可議之處，自屬無可維持，應予撤銷改判。
爰審酌被告販賣毒品危害他人身心健康，惟念其販毒次數僅為2次，1次既遂，1次未遂，且犯罪所得不多，情節尚非嚴重等一切情狀，量處如主文所示之刑，且依其販賣第一級毒品犯罪性質，認有褫奪公權之必要，併予宣告褫奪公權10年。扣案海洛因2包（1包驗後淨重0.14公克、沾有海洛因殘渣空包裝重0.23公克；另一包驗後淨重0.15公克、沾有海洛因殘渣空包裝重0.25公克），均係本案查獲之毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，應沒收銷燬之，至鑑驗耗損部分之毒品業已滅失，無庸為沒收銷毀之諭知；而包裝上開海洛因所用之包裝袋2個，經送法務部調查局鑑驗之結果，雖經與毒品分開秤重分別為包裝重0.23公克及0.25公克，但法務部調查局一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之海洛因倒出與包裝袋分離而稱重，必要時亦會輔以刮杓刮取袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之海洛因殘留，業經法務部調查局以93年3月19日調科壹字第09300113060號函釋在案，足認前揭空包裝袋2個內含極微量之第一級毒品海洛因殘留而無法析離，應併依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之。又被告販賣毒品所得1千元，應依同條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。再按毒品危害防制條例第19條第1項有關沒收之規定，係刑法第38條第1項第2款、第3項之特別規定，採義務沒收主義，故供犯該項所列之罪所用之物，如屬於犯人所有，即應沒收，並不以專供犯罪之用為限。被告販賣毒品所使用之聯絡工具行動電話ＰＡＬＭＡＸ廠牌行動電話1支（含門號0000000000號之
SIM卡）係被告所有，業經被告供承在卷，而該電話又係供其犯罪所用之物，爰依同條例第19條第1項規定宣告沒收。至於扣案1千元原屬證人張俊賢之母所提供，以為佯裝購毒所用，為證人林忠男於原審審理時證述明確，為前所述，依其性質非屬被告販毒所得之財物，依法自不得宣告沒收，併此說明。
六、公訴意旨另以：被告基於販賣第一級毒品海洛因以營利之概括犯意，自92年7、8月間起，至92年11月22日止，在高雄縣○○鄉○○街○○○號附近，以每包1千元之價格，連續販賣第一級毒品海洛因予張俊賢施用。因認被告此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品既遂罪嫌。然查，被告既否認有販賣第一級毒品予張俊賢犯行，而證人張俊賢於警詢及偵查初訊中先係陳述向被告購買第一級毒品海洛因有20次以上等語，其後於偵查及原審審理中則改稱未向被告購買第一級毒品海洛因等語，是證人張俊賢就事實欄所載以外有無向被告購買第一級毒品海洛因，先後陳述不一。再依卷附被告使用之0000000000號行動電話通聯記錄所示，被告使用之上開行動電話僅有92年10月21日起至92年11月23日止之通聯紀錄，並無92年10月21日前之通聯情形，而被告使用之0000000000號行動電話雖自92年10月21日起至92年11月22日止有通聯紀錄，但既無法得知被告與證人張俊賢之實際通話內容，尚無從遽認被告於此期間內有販賣第一級毒品海洛因予張俊賢。此外復無其他證據足佐被告於事實欄所載以外有販賣第一級毒品海洛因予張俊賢之行為，被告此部分犯罪即屬不能證明。然公訴人認被告此部分與上開有罪部分為連續犯裁判上一罪關係，故不另為無罪諭知。
七、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，不待其陳述逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第
364條、第299第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項、刑法第2條第1項、第11條、修正前刑法第56條、刑法第37條第2項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官林敏惠到庭執行職務。
中華民國96年10月25日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官陳志銘法官郭玫利以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年10月25日
書記官楊茱宜附錄本判決論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。