臺灣高等法院114年度上訴字第2224號刑事判決

臺灣高等法院刑事判決

114年度上訴字第2224號

上訴人

即被告 游芝琳

選任辯護人 余玟潔 律師

李瑀 律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院113年度訴字第727號，中華民國114年3月10日第一審判決（起訴案號：112年度偵字第52847號），提起上訴，本院判決如下：

　　主　文

原判決關於共同販賣第三級毒品既遂罪部分所處之刑暨應執行刑，均撤銷。

游芝琳處有期徒刑貳年捌月。

其他上訴駁回。

上開撤銷改判與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑參年貳月。

　　事實及理由

壹、本院審理範圍部分：　　

　　本案僅上訴人即被告游芝琳提起上訴，檢察官並未上訴，被告於本院審理時明示僅就原判決科刑部分提起上訴，對於原審認定之犯罪事實、罪名及沒收均不上訴等語（本院卷第94頁），是本案上訴之效力及其範圍應依刑事訴訟法第348條第3項規定以為判斷，而僅限於原判決關於被告所處之刑，不及於其犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收部分，惟本院就科刑審理之依據，均援用原判決之事實、證據及理由，合先敘明。

貳、援用原判決認定之事實與罪名：　

　　【事實部分】

　　游芝琳與 羅荻森 (另由原審以114年度訴字171號案件審理中)為情侶，均明知α-吡咯烷基苯異己酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，未經許可不得販賣，竟基於意圖販賣而持有含第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分之彩虹菸以牟利之犯意聯絡，分別為下列行為：

一、於民國112年2、3月間某日時，在桃園市桃園區雙峰路、民有三街附近之寶山公園，與 吳宗峻 約定以新臺幣(下同)3,000元為代價，由游芝琳交付含有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮之彩虹菸1包與吳宗峻，嗣於112年(起訴書誤載為111年，業經原審檢察官當庭更正)4月22日2時36分許，吳宗峻遭警員查獲(吳宗峻另經臺灣新北地方法院以112年度訴字第1234號判決確定)，並扣得如附表編號1所示含第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分之彩虹菸1包（內含18支，驗餘總淨重24.2149公克)。

二、由警員喬裝為買家，以TELEGRAM暱稱「峻」連繫由羅荻森使用之TELEGRAM暱稱「旺來」，並與之約定於112年4月22日4時40分許，在桃園市○○區○○路000號前交易第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮之彩虹菸，嗣於上開時、地，游芝琳受羅荻森之指示，當場交付含有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮之彩虹菸1包與警員，為警在上址當場逮捕而未遂，並扣得如附表編號2所示含第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分之彩虹菸1包（內含18支，驗餘總淨重24.9832公克)、如附表編號3所示手機1支。

　　【論罪部分】

　　核被告如事實欄一所為，係共同犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；於事實欄二所為，係共同犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告與羅荻森就本案販賣第三級毒品既遂、未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

參、關於刑之減輕：　　

一、刑法第25條第2項：

　　被告就事實欄二部分，已著手販賣第三級毒品行為之實行，然因員警實施誘捕偵查無購買毒品之真意而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項，減輕其刑。

二、毒品危害防制條例第17條第2項：　

　　被告於偵查、原審及本院審理時均自白本案販賣第三級毒品既遂、未遂犯行，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，就事實欄二部分，並依法遞減之。

三、刑法第59條：

　　辯護人以被告行為時年僅19歲，高職後便未再受教育，思慮尚未成熟，社會經驗亦較缺乏，容易被愛情沖昏頭，為維持與當時男友羅荻森感情而遭其利用，被告行為時均係依羅荻森指示交付毒品，其法敵對意識與主觀惡性確實較低。又被告犯後坦承犯行，將所知如實供出，堪認被告之犯後態度良好，相較販賣毒品之法定刑，確有情輕法重之情，請依刑法第59條酌減被告刑期等語（本院卷第31至37、103頁）：

　㈠按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。

　㈡事實欄一部分：吳宗峻於偵訊證稱：我是跟羅荻森買彩虹菸，有時候是羅荻森拿給我，也有他女友游芝琳拿給我等語（偵字第34514號卷第143頁）；被告於偵訊及本院供稱：當時是男友羅荻森叫我把彩虹菸拿給吳宗峻，我跟羅荻森在一起4年，我有問過羅荻森這是不是不安全的東西，我想他不致於害我，我有把犯罪經過跟警方說等語（偵字第34514號卷第151、152頁，本院卷第101頁），足見本案實際從事毒品買賣之人係羅荻森，被告係依當時男友羅荻森指示，方將毒品彩虹菸交與吳宗峻。又被告行為時年僅19歲，前未有犯罪前科，犯後復坦認罪行，本院綜合一切情狀，認其本次犯行縱依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，處斷刑為有期徒刑3年6月，仍屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，而有可堪憫恕之處，爰就此部分犯行依刑法第59條規定酌減其刑，並依法遞減之。

　㈢事實欄二部分：此部分乃被告第二次販毒犯行，已非偶一為之，其社會危害性較高，客觀上顯不足以引起一般人同情；且被告所犯販賣第三級毒品罪，其最輕法定本刑為7年以上有期徒刑，經適用刑法第25條第2項、毒品危害防治條例第17條第2項規定遞減輕其刑後，處斷刑已減為有期徒刑1年9月，客觀上已無再量處最低度刑猶嫌過重，而有情堪憫恕之情形，被告此部分犯行自無再依刑法第59條規定再酌減其刑之餘地，併予敘明。

肆、撤銷改判（事實欄一關於刑之部分暨定應執行刑部分）及科刑之理由：　　

一、原審認被告此部分犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟原審就事實欄一部分，未斟酌上開事由而適用刑法第59條之規定，尚有未恰。被告上訴請求依刑法第59條規定酌減其刑，為有理由，自應由本院將原判決此部分關於「刑之部分」予以撤銷改判。其定應執行刑部分，亦失所附麗，應併予撤銷。至有關被告上訴請求從輕量刑、定執行刑部分，由本院重新審酌量定。

二、科刑：　　

　　爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品戕害人之身心健康，施用毒品者容易上癮而戒除不易，竟無視於國家杜絕毒品之禁令為販賣第三級毒品犯行，所為實不足取，惟念及其犯後坦承犯行，態度尚稱良好；兼衡其素行、犯罪之動機（受男友之指示交付毒品及收取價金）、目的、分工及參與程度、本案販賣毒品之數量、金額，暨自陳高中畢業之智識程度、擔任貸款代辦業務、月薪約4至5萬元，未婚，家有父母、姐姐、弟弟，需分擔家計（本院卷第102頁）之家庭生活及經濟狀況等一切情狀，就被告此部分犯行，量處如主文第2項所示之刑。

伍、駁回上訴理由（事實欄二關於刑之部分）：

一、原審審理後，認被告事實欄二所示犯行事證明確，審酌其明知毒品具有成癮性，為戕害身心之毒品，竟為貪圖一己私利，而販賣本案毒品予他人施用，危害社會治安及國民健康，應予非難，然考量其坦承不諱之犯後態度，販賣毒品之次數、數量、對象非鉅，且僅止於未遂，兼衡被告自陳為高中畢業之教育程度，現從事借貸業務、未婚、無人需其扶養及其為本案犯行之動機、目的、手段、素行等一切情狀，量處有期徒刑1年9月，核其此部分量刑尚屬妥適，並無違法、不當。　　

二、被告上訴執前詞請求依刑法59條酌減刑期，並從輕量刑云云（本院卷第31至37、103頁）。查原判決就被告事實欄二部分犯行，業於理由說明審酌被告之犯罪情節、所生危害、僅止於未遂、犯後坦承犯行，及其素行、智識程度、家庭經濟生活狀況等一切情狀，顯已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，為刑之量定，且就被告本次犯行，經依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑後，原審量處有期徒刑1年9月，已屬最輕刑度，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，難認有何不當。被告未能具體指出原審此部分量刑有何違法或不當，且原審量刑基礎事實亦無任何實質改變，並無予以減輕之理。至被告所為本案此部分犯行，並無刑法第59條之適用，業據本院敘述理由如前。是被告此部分執前詞提起上訴，為無理由，應予駁回。　　

陸、定應執行刑部分（即上開撤銷改判及上訴駁回部分）：　

　　被告所為上開2次販賣第三級毒品既遂、未遂犯行，犯罪類型相同，時間間隔非久，所欲販賣毒品之對象同一，於併合處罰時其責任非難重複之程度較高，並考量侵害之法益、犯罪次數，及整體犯罪非難評價等總體情狀，爰就被告所犯二罪，定其應執行之刑如主文第四項所示，以資儆懲。

柒、本案無從宣告緩刑：

　　按緩刑之宣告，依刑法第74條第1項規定，以受「二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告」為前提，本案被告經定應執行刑為有期徒刑3年2月，核與緩刑之要件未合，自無從為緩刑之宣告。是被告、辯護人請求宣告緩刑（本院卷第40至43、103頁），礙難允准。

據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官曾文鐘到庭執行職務。　　　

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　16　　日

　　　　　　　　　刑事第二庭　　審判長法　官遲中慧

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官張少威

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官顧正德

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官莊佳鈴

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　16　　日

附錄：本案論罪科刑法條全文

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

附表：