臺灣高等法院103年度抗字第336號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院103年抗字第336號刑事裁定

裁判日期：民國103年04月17日

裁判案由：聲明異議

臺灣高等法院刑事裁定103年度抗字第336號抗告人 陳志雄 即受刑人上列抗告人因聲明異議案件，不服臺灣桃園地方法院中華民國103年3月28日裁定（103年度聲字第1009號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、抗告意旨略以：按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」刑法第2條第1項定有明文。刑法第50條條文規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」該條文修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金與不得易科罰金之罪…等。前項但書情形受刑人需請求檢察官聲請定應執行刑。」是依刑法第51條第5款，犯數罪於宣告有期徒刑及得易科罰金時，可能獲得併科後刑度為輕之利益，亦可能受到均不得易科罰金或均不得易服社會勞動之不利益，從而賦予受刑人有上開選擇權，則受刑人分析利害得失後而為選擇，即無所謂違反平等原則之問題。自民國102年1月25日起各地方法院檢察署都會行文通知各受刑人是否要就得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，定應執行之刑，俾讓各受刑人得以選擇是否定應執行之刑，如此方符合平等、公平之原則。受刑人從無行文聲請定應執行之刑於檢察官，何來謂之受刑人請求之故聲請之，此一聲請剝奪受刑人之選擇權，再因家中二老殷殷期盼受刑人能早日返鄉，承歡膝下，原擬定繳納罰金，現此一狀況令家中二老情何以堪，期盼撤回此裁定，讓受刑人能享有易科罰金之機會與權利云云。
二、原裁定意旨略以：「㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。處罰或保安處分之裁判確定後，未執行或執行未完畢，而法律有變更，不處罰其行為或不施以保安處分者，免其刑或保安處分之執行，刑法第2條定有明文。次按刑法第2條第1項關於新舊法比較適用之規定，係指被告行為後法律有變更，法院為裁判時，始有其適用，此觀該法條之規定自明。又判決確定後，即發生確定力及執行力，法院及當事人同受其拘束。因此，法院為判決後，縱法律有變更，檢察官於指揮執行時，除法律另有規定，如刑法第2條第3項，刑法施行法第6條之1等情形，應從其規定者外，仍應按原確定判決主文所記載之意旨及判決所適用之法律執行，並不生所謂新舊法比較適用，或是否依新法規定執行問題（最高法院96年度台非字第200號、102年度台抗字第700號裁判意旨均可參照）。而觀諸刑法施行法之相關規定，亦無102年1月23日修正之刑法第50條得溯及既往之特別規定，且本案實體裁判部分係以101年11月23日為裁判之時，有上開判決在卷可證，則依前開說明，本院就聲明異議人所犯上開施用第一、二級毒品犯行以本院101年度審訴字第1673號案件判決之時，刑法第50條既尚未修正，則該案裁判之時，自無新舊法比較之適用問題，從而，102年1月23日修正之刑法第50條之規定於本案自無從適用。㈡、再按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，102年1月23日修正公布前之刑法第50條定有明文。次按數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載；院字第2702號解釋認為得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，因併合處罰之結果，不得易科罰金，故於諭知判決時，無庸為易科折算標準之記載。釋字第144號解釋進而宣示「數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載。」係考量得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪併合處罰，犯罪行為人因不得易科罰金之罪，本有受自由刑矯正之必要，而對犯罪行為人施以自由刑較能達到矯正犯罪之目的，故而認為得易科罰金之罪，如與不得易科罰金之罪併合處罰時，不許其易科罰金。上開解釋旨在藉由自由刑之執行矯正犯罪，目的洵屬正當，亦未選擇非必要而較嚴厲之刑罰手段，與數罪併罰定應執行刑制度之本旨無違，亦與憲法第23條規定之比例原則尚無牴觸，並無變更之必要，此有司法院大法官釋字第144號解釋文、第679號解釋理由書可據。依前所述，於102年1月23日刑法第50條修正生效前，凡行為人於裁判確定前犯數罪，得易科罰金部分因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，得易科罰金部分本即不許易科罰金，甚為明確，故聲明異議人經本案檢察官依據本案確定之判決（即本院101年度審訴字第1673號判決）主文執行指揮有期徒刑一年五月，而就聲明異議人所犯施用第二級毒品判處有期徒刑6月部分否准聲明異議人所提之聲請，核屬檢察官職權之正當行使，並無違法或不當之處，是聲明異議人所提本件異議，難認為有理由，應予駁回」等語。
三、按刑法第2條第1項係關於行為後法律有變更者，就行為時之法律與中間法及裁判時之法律比較適用之準據法規定，並非謂裁判確定後法律始變更者，亦須依此規定決定準據法。是以刑法第2條第1項關於新舊法比較適用之規定，係指被告行為後法律有變更，法院為裁判時，始有其適用。因此，法院所為裁判確定後，縱法律有變更，檢察官於指揮執行時，除法律另有規定，如刑法第2條第3項、刑法施行法第6條之1等情形，應從其規定者外，仍應按原確定裁判主文所記載之意旨及裁判所適用之法律執行，並不生所謂新舊法比較適用，或是否依新法規定執行問題（最高法院102年度台抗字第218號裁定、96年度台非字第200號判決參照）。
四、查刑法第2條第1項關於新舊法比較適用之規定，係指被告行為後法律有變更，法院於為裁判時，就行為時之法律與中間法及裁判時之法律比較適用之準據法，至於法院所為裁判確定後，縱法律有變更，檢察官於指揮執行時，除法律另有規定，如刑法第2條第3項、刑法施行法第6條之1等情形，應從其規定者外，仍應按原確定裁判主文所記載之意旨及裁判所適用之法律執行，並不生所謂新舊法比較適用，或是否依新法規定執行問題（最高法院102年度台抗字第1133、905號裁定參照）。又依修正前刑法第41條、第50條之規定，數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載（司法院釋字第144號、第679號解釋參照）。本件受刑人所犯上開違反毒品危害防制條例罪案件，經臺灣桃園地方法院在101年11月23日以101年度審訴字第1673號判決，各判處有期徒刑六月及一年二月，並定其應執行有期徒刑一年五月，102年5月9日確定，有被告前案紀錄表附卷可稽。而刑法第50條係於102年1月23日修正公布施行，並於同年月25日生效，是臺灣桃園地方法院在101年11月23日以101年度審訴字第1673號判決時，尚未修正刑法第50條，仍應按原確定裁判主文所記載之意旨及裁判所適用之法律執行，並不生所謂新舊法比較適用，或是否依新法規定執行問題。則本件檢察官據以執行之上開判決，既係於102年1月23日修正公布之刑法第50條生效前確定，揆諸開揭說明，並無法律變更問題。抗告意旨謂刑法第50條業經修正，修正後之規定有利於受刑人，檢察官應適用修正後刑法第50條規定，准予其就前開判決所定應執行之刑有易科罰金之權利與機會云云，顯不足採，難認檢察官之執行指揮有何不當之處（最高法院102年度台抗字第456、503、689號、103年度台抗字第58號裁定參照），是本件受刑人認檢察官執行指揮不當而聲明異議，尚難認有理，原審法院駁回受刑人之聲明異議，經核其認事用法，並無違誤，受刑人仍執前詞提起本件抗告，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國103年4月17日
刑事第七庭審判長法官溫耀源
法官何俏美法官施俊堯以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官沈君融中華民國103年4月17日