裁判字號：臺灣高等法院94年上易字第72號民事判決
裁判日期：民國94年07月05日
裁判案由：返還不當得利
臺灣高等法院民事判決94年度上易字第72號上訴人甲○○訴訟代理人 王清松 被上訴人乙○○訴訟代理人 簡麗雪 上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國93年12月14日臺灣臺北地方法院92年度北訴字第30號第一審判決提起上訴，本院於94年6月21日言詞辯論終結後，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人起訴主張：上訴人所有門牌號碼為 台北市 ○○路○○○巷○號2層樓建物，無權占有伊（所有權應有部分30分之1）與其他人共有之坐落台北市○○區○○段1小段310-19地號（分割自同所310-1地號，而310-1地號則分割自310地號，310地號土地重測前為五分埔段106-1地號）土地，面積
63.42平方公尺。上訴人因上開無權占有土地而獲有相當於租金之不當得利，致伊受有損害，伊自得請求上訴人返還自民國86年11月份起至91年10月份止共5年之不當得利等情，爰本於不當得利之法則，求為命上訴人給付新台幣（下同）48,816元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計付利息之判決。
上訴人則以：伊原係台北市五分埔一帶居民，45年間因台北市○○○○○路而將伊遷建安置至系爭土地上，台北市政府復已與系爭土地之地主成立買賣契約，則伊所有之建物占有系爭土地，即非無權占有云云，資為抗辯。
三、原審判決上訴人應返還被上訴人不當得利24,235元本息，駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則就其敗訴部分未據聲明不服，並在本院聲明：上訴駁回。
四、經查被上訴人主張系爭土地係伊與其他人共有，伊所有權應有部分為30分之1，及上訴人所有系爭建物占用系爭土地之面積為63.42平方公尺之事實，業據其提出土地登記謄本、建物登記謄本為證（見原審卷第2卷第329頁至第330頁），且為上訴人所不爭執，自堪信為真實。至被上訴人主張上訴人無權占有系爭土地，則為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。故本件首應審究者厥為台北市政府是否已與系爭土地所有權人成立買賣契約，上訴人占有系爭土地有無正當權源？經查：
㈠上訴人係以45年8月27日之收購協議紀錄為據，抗辯並非無
權占有云云。惟查上開收購協議紀錄第四項討論結果⑷記載：「各地主要求土地過戶登記，由政府依照土地法規定辦理徵收手續」（見原審卷第1卷第505頁）等語，並非買賣之約定，應為「辦理徵收」之意，況買賣乃法律行為，屬繼受取得，故基於買賣取得不動產所有權，非經登記不生效力；而公用徵收私有土地，則屬原始取得，二者並不相同。本件如由系爭土地自45年間成立協議迄62年間，台北市政府並未積極要求辦理土地所有權移轉登記之事實（見原審卷第1卷第116頁台北市政府在原審69年度訴更字第108號所有權移轉登記事件之陳述），益堪認上開協議成立之真意在辦理徵收而非私法上之買賣。縱系爭土地嗣因故未予徵收，仍不得因此遽認系爭協議即為買賣契約。
㈡況上訴人所舉前揭台北市政府於45年8月27日與地主成立之收購協議紀錄（見原審卷第1卷第504頁至第505頁），其上雖有地主「 鄭沈 配代表 鄭貢槌 」之簽名，但 鄭沈配 業於33年8月16日死亡（見原審卷第2卷第33頁之戶籍謄本），且為上訴人所不爭執。則依民法關於繼承之規定，系爭土地就鄭沈配應有部分自應由全部繼承人予以繼承。而查鄭沈配死亡時，其繼承人有鄭貢槌、 鄭連發 、 鄭添財 等（見原審卷第2卷第34頁之繼承系統表），嗣鄭連發於34年4月3日死亡（見原審卷第2卷第36頁之戶籍謄本），其繼承人復有 鄭黃娥 、 鄭文章 （被上訴人之被繼承人）、 鄭權 等（見原審卷第2卷第34頁之繼承系統表），則上開收購協議成立時，鄭黃娥、鄭文章及鄭權等人均因繼承鄭連發之遺產，而成為系爭土地之共有人。惟查上開收購協議紀錄中，參與協議列名之地主及簽名欄均無鄭黃娥、鄭文章、鄭權等人，亦無任何經彼等授權之證明文件或意思表示，僅有鄭貢槌1人之簽名，故上訴人所提出之收購協議紀錄尚不足據為全部地主均已參與該協議，且與台北市政府達成任何協議之事實。按共同繼承之遺產在分割以前，應為各繼承人公同共有，而公同共有物之處分及其他權利之行使，除法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意（民法第828條第2項規定參照）。又公同共有人中之一人，未得其他公同共有人之同意，出賣公同共有物，應認為對其他公同共有人不生效力（最高法院71年台上字第505號判例參照）。本件系爭土地於45年間既尚未經分割，自仍由鄭沈配之所有繼承人公同共有。故縱如上訴人所云，上開協議紀錄實為買賣契約之成立，惟查上開協議紀錄既僅有鄭貢槌1人參與並簽名於協議上，依上揭判例說明，自對鄭沈配之其他繼承人（包括被上訴人之被繼承人鄭文章）不發生效力。
㈢雖上訴人抗辯：鄭貢槌係鄭沈配死亡後家中之長者，在未為
繼承分割前，本於社會傳統，當然有權代表或代理其餘繼承人出售或處分系爭土地所有權應有部分，且其已於協議紀錄上表示為「鄭沈配代表」等內容，故應認上開協議對鄭沈配其餘繼承人均有效力云云。惟上訴人就於45年間存在有上開社會傳統之事實，始終不能舉證以實其說。而審諸該項各房長者有權代表或代理幼者處分共有物之社會傳統，亦與近代民法肯定人為權利義務主體，非他人支配之客體，均得以平等法律地位從事法律生活之基本法則相違。故上訴人所為此部分之抗辯，自非可取。
㈣上訴人再抗辯：鄭沈配之其餘繼承人自45年間起均未曾出面
否認系爭收購協議之效力，復就上訴人長期間占有系爭土地未曾表示異議，並已領取系爭土地之價款，其中繼承人 鄭玉 須（即鄭沈配長子鄭送之繼承人）於58年間更曾具函申請台北市政府速予給付價款，均足見鄭貢槌已取得全體繼承人同意及授權，或有事後承認云云。惟查鄭沈配之繼承人因不同意鄭貢槌1人無權代理擅自與台北市政府成立收購協議，自始即拒絕依收購協議移轉系爭土地所有權予台北市政府，經台北市政府於69年間對該等繼承人起訴請求移轉所有權登記，由原審以69年度訴更字第108號判決台北市政府敗訴確定（見原審卷第1卷第104頁至第126頁）。被上訴人之被繼承人鄭文章復於73年間得知系爭土地遭上訴人及其他人占用興建房屋後，即向台北市政府申請拆除（見原審卷第1卷第206頁台北市政府回函）。而57年間與上訴人同屬遷建戶之羅何玉招申領建造執照時，被上訴人及其他地主亦拒絕出具土地使用同意書（見原審卷第2卷第205頁所附本院91年度上更㈢字第109號民事判決理由欄）。足見鄭沈配之其餘繼承人並非未曾出面否認系爭收購協議之效力，亦非未曾就上訴人長期間占有系爭土地未曾表示異議。至上訴人所云領取系爭土地補償金部分，依上訴人所提出之發放補償清冊所載之地號為五分埔段106-2、106-4、107-1地號土地（見原審卷第1卷第140頁至第141頁），並非系爭土地，且鄭黃娥等人亦否認有收受任何價金（見原審卷第1卷第102頁所附原審69年度訴更字第108號所有權移轉登記事件判決事實欄）。再徵諸台北市政府財政局74年2月8日會議紀錄載明：「當初支付地價款本府作業單位未審慎查明領款人資格致生瑕疵」（見原審卷第1卷第191頁），益見無法證明鄭沈配之其餘繼承人有收受系爭土地價金。此外縱如上訴人所云鄭玉須有向台北市政府具函申領價金為真，惟充其量亦僅能證明鄭玉須有同意系爭土地之徵收或收購，但尚不足以據為證明其餘繼承人，即被上訴人之被繼承人鄭文章有同意本件徵收或收購。末按民法第170條第1項之承認，固得由本人以默示之意思表示為之以補正代理權之欠缺，但默示與單純不作為之沈默並不相同，沈默僅於當事人約定以沈默作為意思表示之方法，或經法律就特定情形下之沈默擬制其為意思表示外（例如民法第387條、第451條規定），單純的未為抗爭或行使請求權之事實，尚不生任何法律效果，不能認為承認之意思。故尚難僅以被上訴人就上訴人使用系爭土地興建房屋行為，單純沈默未予抗爭，即認有事後承認鄭貢槌代理行為之事實。從而，上訴人所為此部分被上訴人有授權鄭貢槌成立協議、或同意、或事後承認之抗辯，亦非可取。
㈤綜上所述，上訴人並不能證明台北市政府有與被上訴人就系
爭土地成立買賣契約，則上訴人所辯因台北市政府就系爭土地已取得買受人權利，伊因台北市政府之遷建安置而得占用系爭土地云云，即無足取。至上訴人另援引最高法院91年度台上字第2588號民事判決，抗辯被上訴人在該案主張拆屋遷地遭敗訴判決，足見上訴人係有權占有云云。惟查上開最高法院判決當事人並無被上訴人，且所爭訟之標的乃310地號土地，並非系爭土地，故自無適用於本件之餘地。附此敘明。此外，上訴人始終不能舉證證明其有何正當權源占有系爭土地，則被上訴人主張上訴人無權占有系爭土地等語，自屬可取。
五、按無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，並致土地所有權人受有同額之損害，此為社會通常之觀念，故土地所有權人即得依不當得利之法則，請求占有人返還相當於租金之利益。又此種不當得利返還請求權，為債權，且為可分之金錢債權，各共有人得按其應有部分請求返還所受利益（最高法院85年度台上字第2391號判決參照）。據此，本件上訴人無權占有系爭土地建築房屋，自受有相當於土地租金之利益，致被上訴人受有同額之損害，故被上訴人依不當得利之法則，請求上訴人返還不當得利，洵屬無據。又按建築基地之租金，依土地法第105條準用同法第97條第1項規定，以不超過申報價額年息10%為限。經查系爭土地位於台北市○○路，屬於城市地方，自有上開規定之適用。且其坐落位置緊鄰五分埔批發市場，及松山火車站，交通便捷，工商活動頻繁，屬都市繁華熱鬧區域，生活機能頗佳（見原審卷第2卷第327頁之附圖）。故綜合上情及上訴人占用系爭土地所建房屋係供住宅使用（見本院卷第98頁），應認被上訴人請求上訴人按系爭土地面積63.42平方公尺，及系爭土地各年度申報地價（即公告地價之80%─見原審卷第1卷第68頁及第70頁）之5%，計算自86年11月份起91年10月份止，相當於租金之不當得利，共計24,235元（其計算式如原判決附表貳所示），洵屬有據，應予准許；逾此部分之請求，則屬無據，不應准許。從而，原審就上開應予准許部分，所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。
六、至兩造其餘之攻擊防禦方法，及未經援用之證據資料，經本院斟酌後，認均不影響本判決之結果，爰不再一一詳予論述。附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國94年7月5日
民事第十二庭審判長法官鄭雅萍
法官林恩山法官謝碧莉正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國94年7月5日
書記官林初枝