裁判字號：臺灣高等法院臺中分院92年家上字第128號民事判決
裁判日期：民國92年10月28日
裁判案由：離婚
臺灣高等法院臺中分院民事判決九十二年度家上字第一二八號
上訴人甲○○被上訴人乙○○送達代收人丁○○○訴訟代理人丙○○右當事人間請求離婚事件，上訴人對於民國九十二年六月二十七日臺灣臺中地方法院九十二年度婚字第一一三號第一審判決提起上訴，本院於九十二年十月十四日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決撤銷並准上訴人與被上訴人離婚。㈡履行同居部分請求駁回。㈢訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：㈠原審法院判決駁回上訴人請求離婚，無非以上訴人就「被告婚後甚且辱罵及毆
打原告。被告對原告之父母亦充滿仇恨，限制原告與父母聯絡，甚至與原告母親爭風吃醋，詛咒原告母親」等陳述未舉證以實其說，因而認為上訴人主張被上訴人對上訴人有精神虐待情事為無理由。然查，被上訴人於原審審判程序中自陳其確有「咬舌、撞牆、割腕等為自傷行為以及經常毆打上訴人頭部、致命部位、咬上訴人」等反常、激烈行為（參照原判決第五頁第四行以下所載），且被上訴人亦自陳其確有曾於上訴人熟睡之際，以利刃剪去上訴人之頭髮及指甲等反常行為（參照原判決第十二頁第七行），再加上被上訴人自己明白表示「罹患有憂鬱症、精神恍恍惚惚、有點歇斯底里」，綜合上述種種確切之事實，依一般經驗法則均可推得上訴人長期需承受被上訴人以自殘相逼、暴力甚至利刃相向等身、心上超越常人所得以承受之壓力與痛苦。為了時時防止被上訴人基於任何理由所做之自殘行為，導致包含上訴人在內之所有親友均疲於奔命（參見原審判決就證人 張鎮中 、丁○○○等陳述之記載），除此之外上訴人更須隨時擔心會遭到被上訴人對上訴人生命、健康的危害，致使上訴人實在無法再與被上訴人在同一個屋簷下共同生活、作息，否則上訴人何需與被上訴人分居，至此被上訴人種種行為所致加諸上訴人難以負荷之壓力與痛苦，任誰均無法否認是一種身、心上的虐待。然原審竟然視上訴人往後仍須長期不斷飽受身、心上折磨之情形以及生命、健康隨時可能遭受危害之緊急狀況為無物，僅略於判決中述及被上訴人種種反常行為均為可以理解，及做出被上訴人所有行為對上訴人而言均非虐待。
㈡其次，原審未調查其他必要證據，僅憑被上訴人單方陳述，以及證人張鎮中、
丁○○○所做與待證事實無關緊要之陳述，即認定上訴人有外遇事實且更進一步以此為基礎認為被上訴人之種種反常行為均係可歸責於上訴人，實在難令人甘服。蓋依原判決所引用之證言內容可知被上訴人與張、顏二位證人均未親見或親聞上訴人有任何之外遇行為，雖民事訴訟法未如刑事訴訟程序嚴格限制傳聞證據之使用，然被上訴人及兩位證人俱未親身見得或聽得上訴人有任何外遇行為，原審究係依證言如何之內容得出上訴人有外遇行為，實令人費解。此與上訴人名譽及權利關係重大之事實，豈得容許原審法院不顧論理法則濫用自由心證即草率加以推論！㈢綜上所述，原審判決多處違法，且置上訴人權益於不顧，無法令人信服。婚姻
與一般財產契約最大的不同，乃在於雙方存有一感情基礎，若雙方間並無相敬相愛的感情，互信基礎亦不復存在，強迫兩個形同陌路，甚至水火不容的人勉強維持婚姻的形式並生活在同一屋簷下，使得兩人不斷的產生摩擦，身心上不斷遭受傷害與折磨，豈不與憲法設計各種制度藉以保障人性尊嚴的初衷相違，更非保障婚姻任何一方的最佳方式。故懇請鈞院撤銷原審判決，並准許上訴人離婚之請求，實感德便。
三、證據：除引用原審所提之證據外，補提出證明書二件及照片影本八幀為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：㈠上訴人於第一審審理中始終未出庭面對被上訴人，表明如何受有不堪同居虐待
之事證，僅由其母親、姊妹與訴訟代理人代理其開庭，提出間接又不符合實情之主張及事證，雖足以表示上訴人之不敢面對現實及心虛之心態，然而被上訴人至今仍深愛著上訴人，希望繼續維持雙方之婚姻關係，合先述明。
㈡我國民事事件中具有衡平性質之爭點所採取之舉證責任，則採「明確可信證據
之證明」程度，即使事實審法院認為其所主張之事實非常可能為真，其舉證程度應超過「優勢證據」，但不必達到「無合理可疑」之程度，及舉證責任一般認為其所要求之可能性為百分之八十以上；又「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」民事訴訟法第二七七條定有明文，是本件上訴人主張「被告婚後『經常打罵原告』，與原告之母親『爭風吃醋』，『限制』原告不准與父母多『接觸』，『詛咒』原告之『母親』，將精神科醫生開立的『藥全吞』，以吃安眠藥、喝漂白水等方式『自殺』，並聲稱會在半夜拿『刀殺原告』，『誣指』原告與人通姦」等對上訴人有利之事實，自應由上訴人負舉證之責任。
㈢上訴人對於第一審中主張「被告婚後經常打罵原告，與原告之母親爭風吃醋，
限制原告不准與父母多接觸，詛咒原告之母親」等有利於己之事實，並未舉證以實其說，自難信其為真實，而不可採。且由雙方為解決外遇事件所簽訂之約定書中可知，被上訴人力圖修好兩造之婚姻，更不願計較而願原諒上訴人之外遇婚外情，是上訴人苟無確切之證據，實難認上訴人就其主張所言為真實，亦經第一審法院認定在案，上訴人既未於上訴時就此提出任何新事實、新證據以為佐證，更未表明關於應廢棄（非撤銷）一審判決聲明之事實及證據，是上訴人提起上訴之程序自不合法且無理由。
㈣兩造所生之長子 劉旻軒 因早產而出生不到半年即去世，被上訴人因此大受打擊
而書寫文字予劉旻軒應為事實，惟審酌被上訴人因失去愛子心情低落，精神趨於崩潰，將思念及悲傷之情寄託予文字，應屬人之常情，尚難因此即認定被上訴人有何精神異常之處，更難將之視為對上訴人或其家屬之一種精神上或肉體上之虐待，就此，上訴人並未有符合提起本件離婚之上訴理由。
㈤又依證人即被上訴人之姐夫張鎮中到庭證稱：「九十一年八月十六日我在新竹
工作，我太太就是被告的二姐打電話告訴我，兩造又起了爭執，請我回來暸解狀況，我找了被告的四阿姨一同到原告家中暸解，到原告家的時候，有原告及原告的母親都在場，後來被告和原告母親去幫去世的兒子作法會，只留下我和原告及四阿姨在家，我們一直勸原告和被告和好，但原告的態度一直很堅持，我就直接問原告外面是不是有女人，他沒有回答，後來我問他好到什麼程度，他說要斷是可以斷，我還是勸他再給彼此一個機會，原告當場沒有表示其他的意思，後來就聽說他們有寫一個約定書。」等語（見九十二年五月六日第一審言詞辯論筆錄）；另依證人即被上訴人同母異父之的姐姐丁○○○到庭證稱：「九十一年十二月十六日被告因吃安眠藥住院，我和二妹一起去看被告，在病房外我問原告母親事情處理的怎樣，原告的母親說已經在處理了，我向原告的母親說將心比心，如果是你女兒的老公有外遇的話，你會怎麼做，她說對呀。九十二年三月十七日我陪被告及女兒回去原告家拿衣物，原告母親說，原告住台中，不在家裡，原告母親對被告的態度冷淡，原告父親對被告的態度比較和善。」等語（見同上筆錄），是依上開二位證人之證言可知，上訴人有外遇婚外情應為事實，是被上訴人在長子劉旻軒驟逝及發現上訴人有婚外情之雙重打擊下，心情低落及對自我失去信心，而有些情緒上之反應如服藥過量、寫遺書給上訴人及兩造的女兒 劉佩芳 等行為，依社會通常觀念及人性心理反應，皆屬可以理解之事，上訴人尚難以被上訴人諸如此類行為，即認為係對上訴人及其家屬之精神或肉體之虐待行為。
㈥上訴人無法提出事證舉證證明被上訴人有何不堪同居之虐待之事實，被上訴人
之行為尚難以認定為有不堪同居虐待之行為，上訴人自不得依民法第一千零五十二條第一項第三款規定請求離婚。
㈦按依民法第一千零五十二條第二項其他重大事由請求裁判離婚者，此該項重大
事由，必係因可歸責於夫或妻一方之事由而發生，他方始得據以請求離婚；且請求者必需舉證他方對此項重大事由係可歸責，且難以維持婚姻者。又依該條項但書部份參照修正理由，係為求公允始增設該條但書之規定，故難以維持婚姻之重大事由，僅無過失者得向有過失之一方請求，或責任輕者始得向責任重者請求；絕無責任重者或有過失者向責任輕者或無過失者請求之理，始符公平。又按民法第一千零五十二條第二項規定：有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚，但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚。此所謂抽象、相對、一般的離婚原因，亦即破綻主義離婚法之一到達點。而是否有難以維持婚姻之重大事由之判斷標準，為婚姻是否已生破綻而無回復之希望，不可單憑原告主觀之標準（即原告已喪失維持婚姻意欲之主觀面加以認定），而應依客觀標準，即難以維持婚姻之事實，是否已達處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻之意欲程度以決之。（參考最高法院八十五年台上字第五四七號、八十八年台上字第一五一五號判決）。依前所述，被上訴人縱然有種種抗議上訴人外遇之行為或者有發洩遭受婚姻背叛及喪子極大痛苦之舉動，惟被上訴人所採取的都是符合人性自然反應之自苦及自傷之行為，論及兩造之過失應以上訴人外遇在先而又逼迫被上訴人同意離婚之過失為大，上訴人無法證明兩造婚姻至此僵持程度係可歸責於被上訴人，而上訴人於兩造婚姻到此分居之地步亦有重大可議之處，依前揭最高法院判決之意旨，上訴人自無法以此主觀想法而主張依民法第一千零五十二條第二項重大事由而請求判決離婚。從而，上訴人依民法第一千零五十二條第二項規定，訴請離婚，亦無理由，自應予駁回。
三、證據：引用原審所提之證據。
參、本院依職權詢問證人 劉陳阿勉 。理由
壹、本訴部分：
一、本件上訴人主張其與被上訴人係夫妻關係，現仍存續中之事實，業據其提出戶籍謄本為證（見原審卷第二八、二九頁），自堪信為真實。
二、本件上訴人主張兩造結婚迄今逾四年，惟被上訴人婚後經常打罵上訴人，與上訴人之母親爭風吃醋，限制上訴人不准與父母多接觸，甚至詛咒上訴人之母親，因兩造所生之長子劉旻軒出生不到半歲即過世，豈料被上訴人竟出現精神異常之行為寫信予劉旻軒，又將精神科醫生開立的藥全吞了，並寫遺書給上訴人，也寫遺書給兩造的女兒劉佩芳，又以吃安眠藥、喝漂白水等方式自殺，被上訴人幼稚衝動自殘的舉動，如同不定時炸彈的行為，經常令上訴人全家大小疲於奔命，九十一年十月間在上訴人家中用大的結婚像框砸在上訴人身上，導致上訴人嘴巴紅、腫受傷，並聲稱會在半夜拿刀殺上訴人，又誣指上訴人與人通姦，對上訴人已構成不堪同居之虐待等情。被上訴人則以伊與上訴人感情原本和樂，但於伊懷有長子劉旻軒及長女劉佩芳期間，上訴人卻在外與不知名女子發生婚外情及姦情，其中長子劉旻軒出生不到半年卻因病於九十一年二月七日不幸逝世，被上訴人傷心至極，瀕於崩潰，經醫生診治為患有輕微憂鬱症，被上訴人卻在此時發現上訴人之姦情，使被上訴人受此雙重殘酷打擊，精神變得恍恍惚惚，有點歇斯底里，雖曾寫信給去世之長子聊表短暫母子緣份的歉意及無奈，然仍然正常上班工作，被上訴人因遭喪子悲痛尚未平復，上訴人反而強逼被上訴人與其離婚，令被上訴人痛苦不堪，被上訴人會有如此反常之動作，純係由上訴人強逼要離婚為肇因等語資為抗辯。
三、我國民事事件中具有衡平性質之爭點所採取之舉證責任，則採「明確可信證據之證明」程度，即使事實審法院認為其所主張之事實非常可能為真，其舉證程度應超過「優勢證據」，但不必達到「無合理可疑」之程度，及舉證責任一般認為其所要求之可能性為百分之八十以上；又「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」民事訴訟法第二七七條定有明文，是本件上訴人主張「被上訴人婚後經常打罵上訴人，與上訴人之母親爭風吃醋，限制上訴人不准與父母多接觸，詛咒上訴人之母親，寫信予過世之長子劉旻軒，將精神科醫生開立的藥全吞，寫遺書給上訴人及兩造的女兒劉佩芳，以吃安眠藥、喝漂白水等方式自殺，於九十一年十月間在上訴人家中用大的結婚相框砸在上訴人身上，導致上訴人嘴巴紅、腫受傷，並聲稱會在半夜拿刀殺上訴人，誣指上訴人與人通姦」等事實，自應由上訴人負舉証責任。查：
（１）上訴人對於「被上訴人婚後經常打罵上訴人，與上訴人之母親爭風吃醋，限制上訴人不准與父母多接觸，詛咒上訴人之母親」等主張之事實並未舉証以實其說，自難信為真實。
（２）至於兩造所生之長子劉旻軒因早產而出生不到半年即去世，被上訴人因此大受打擊而書寫文字予劉旻軒一情，為被上訴人所不爭執，並有上訴人提出之早產兒成長紀事影本及被上訴人之書信影本各乙份為証（見原審卷第十二至十七頁），雖堪信為真實，惟審酌被上訴人因失去愛子心情低落，精神趨於崩潰，將思念及悲傷之情寄託予文字，應屬人之常情，尚難因此即認定被上訴人有何精神異常之處，更難將之視為對上訴人之一種精神虐待。
（３）又上訴人所指被上訴人將精神科醫生開立的藥全吞，寫遺書給上訴人及兩造的女兒劉佩芳，以吃安眠藥、喝漂白水、咬舌、撞牆、割腕等自傷、自殺行為，並會毆打上訴人頭部、致命部位及咬上訴人等部分，被上訴人固不爭執有上開上訴人所指之行為（本院卷第三十頁），並有被上訴人所書之遺書影本二紙在卷可憑（原審卷第三十、三十一頁），堪認被上訴人確曾有自殺之念頭及行為，亦有傷害上訴人之行為，然被上訴人辯稱係因發現上訴人外遇、經歷兒子死亡之雙重打擊，上訴人又逼著要離婚之情形下，而有該等行為等語，上訴人雖否認有外遇之情形，然並不否認兩造於九十一年九月一日所簽立之兩願約定書確為其所簽署（本院卷第三十一頁），觀諸該兩願約定書之內容所載：「一、乙○○（即被上訴人）要求夫（即上訴人）遵守下列事項：⑴不欺騙、不說謊、不亂想、不外遇，沒加班上課要回家。不可熬夜玩電腦超過午夜二點。⑵不亂花錢、不偷偷摸摸、不找女人，不可睡外面，不可無故在外過夜（不能有外來女好之物品）。⑶不可亂說話，要照顧家庭、父母、妻女。二、甲○○（即上訴人）要求妻（即被上訴人）遵守下列事項：⑴不找律師、徵信社、警察、朋友、自己跟蹤及侵犯個人隱私權干擾工作情緒。⑵不嘮叨、翻舊帳、不強迫做不願做的事（如吃不想吃的東西．．）。不向親朋好友告狀，張揚夫妻間的私事。⑶不哭鬧，不以生命要脅，不傷害自己及夫之身體，不在父母面前爭吵討公道。三、今後兩人願不計前嫌，遵守上列約定。四、夫若未遵守約定，對妻之規範將視為無效。妻若未遵守下列約定，將以無條件同意簽署離婚。各無反悔，恐口無憑，合立約定書各執一紙為憑。」（原審卷第六十三頁）由兩願約定書所載兩造互相約束的事項觀之，被上訴人所指其有自傷、自殺及傷害夫之身體之行為，係因上訴人有外遇、家中發現外來女子之物品或上訴人無故在外過夜等所致等情，尚非無因，否則上訴人 何庸 簽署上開文件保證自己不外遇、不可無故在外過夜，不能有外來女子之物品？且依證人即被上訴人之姐夫張鎮中於原審到庭証稱：「九十一年八月十六日我在新竹工作，我太太就是被上訴人的二姐打電話告訴我，兩造又起了爭執，請我回來暸解狀況，我找了被上訴人的四阿姨一同到上訴人家中暸解，到上訴人家的時候，有上訴人及上訴人的母親都在場，後來被上訴人和上訴人母親去幫去世的兒子作法會，只留下我和上訴人及四阿姨在家，我們一直勸上訴人和被上訴人和好，但上訴人的態度一直很堅持，我就直接問上訴人外面是不是有女人，他沒有回答，後來我問他好到什麼程度，他說要斷是可以斷，我還是勸他再給彼此一個機會，上訴人當場沒有表示其他的意思，後來就聽說他們有寫一個約定書。」等語（原審卷第七十二頁）；另依証人即被上訴人同母異父之的姐姐丁○○○於原審到庭証稱：「九十一年十二月十六日被上訴人因吃安眠藥住院，我和二妹一起去看被上訴人，在病房外我問上訴人母親事情處理的怎樣，上訴人的母親說已經在處理了，我向上訴人的母親說將心比心，如果是你女兒的老公有外遇的話，你會怎麼做，她說對呀。九十二年三月十七日我陪被上訴人及女兒回去上訴人家拿衣物，上訴人母親說，上訴人住台中，不在家裡，上訴人母親對被上訴人的態度冷淡，上訴人父親對被上訴人的態度比較和善。」等語（原審卷第七十三頁），是依上開二位證人之證言，再參諸兩造於九十一年九月一日所簽立之兩願約定書內容，可認被上訴人所指上訴人有婚外情應為事實，是被上訴人在長子劉旻軒驟逝及發現上訴人婚外情之雙重打擊下，心情低落及對自我失去信心，而有些情緒上之反應如服藥過量、自傷、寫遺書給上訴人及兩造的女兒劉佩芳等行為，皆是可以理解之事，上訴人尚難以被上訴人諸如此類行為認為係對上訴人之精神虐待行為。
（４）另被上訴人曾於九十一年十月間在上訴人家中用大的結婚相框砸傷上訴人事件，雖據証人即上訴人母親劉陳阿勉於原審到庭證稱：「我兒子目前沒有住在前寮路八之二號，他在外面租屋，原本我兒子與被上訴人結婚時是住在前寮路八之二號，因為被上訴人經常在我兒子面前說要自殺，我兒子受不了才搬出去住，我兒子在外面並沒有女朋友，是被上訴人自己猜疑，九十一年十一月被上訴人有用結婚相砸我兒子，是因為我兒子與被上訴人的房間擦油漆，結婚照先搬下來，被上訴人要我兒子把結婚照掛回去，我兒子想被上訴人也可以自己掛，繼續打電腦，被上訴人就用結婚照砸我兒子，我兒子嘴角有受傷。被上訴人也曾經說半夜要殺我兒子，偷剪我兒子的頭髮、指甲，說要作法，被上訴人自從懷疑我兒子有外遇後，就變得無法理喻，今年三月六日被上訴人及其姐妹到我家前面的巷子大聲說我兒子在外面有女人。」等語（原審卷第一二０頁），惟被上訴人辯陳：「九十一年十一月我確實有請上訴人掛結婚照，但上訴人回答我說我很恐怖，他就是要跟我離婚，他不願意跟我同房，還罵我不要臉，為什麼還賴在這裡，我把結婚照放在他電腦桌上，他把結婚照推向我，我推回去，造成他嘴角受傷，他打了我的手二下，他就跑去跟我婆婆告狀。我在我懷孕的時候發現上訴人的行蹤很詭異，我打電話到他公司問，才發現他說要去上班、上課都是假的，後來，我在他的車上發現情書跟照片，我拿給我的公公、婆婆看，我的公公、婆婆、小叔、姑姑都知道我先生有外遇，我先生也曾經在他們面前承認有外遇，後來我公公、婆婆要求我情書、照片交給他們，我為了想跟我先生和好，我才答應他們，也簽了我先生用電腦打好的協議書。我先生有外遇讓我很痛苦，而且我公婆有重男輕女的觀念，不願意幫我帶女兒，我的壓力很大，所以去看心理醫生，吃安眠藥。我婆婆帶我到后里去算命，要斬桃花，算命說要剪我先生的頭髮跟指甲，我問我婆婆該怎麼做，我婆婆說利用半夜偷偷剪。我本來答應我公公、婆婆，不要把我先生外遇的事情告訴別人，一直到上訴人對我訴請離婚，我不得不把實情說出來，我公、婆不諒解我，打電話罵我，也不告訴我上訴人的行蹤，九十二年三月七日我發現上訴人在家，我要回去找他談，我公、婆就對我說，我已經沒有他外遇的証據，我沒辦法這樣說，我一生氣之下，才在客廳門口大聲的說，我先生有外遇。」等語（原審卷第一二０、一二一頁），堪認被上訴人雖確曾因掛結婚照之事弄傷上訴人，然係屬偶發事件，另被上訴人剪取上訴人之頭髮、指甲之行為亦係為上訴人之外遇事件始然，尚難據此認對上訴人造成不堪同居之虐待情事。
（５）至上訴人之母劉陳阿勉雖到證稱：「兩造結婚後就不合，被上訴人一直都不接受我們的家庭，一直想要往他娘家跑，也吵著要回去娘家住，被上訴人平常回家頂多叫我們一聲而已，也都沒有說其他的話」等語（本院卷第二十九頁），然參諸證人即被上訴人之二姐丙○○於原審到庭證稱：「九十二年三月七日我跟我大姐陪被上訴人回去婆家拿女兒冬天的衣服，一進上訴人的家，他父、母都在客廳，後來我和大姐在客廳跟他父母談話，被上訴人到她房間收拾女兒的衣物，大家都很和氣，後來被上訴人下來，發現上訴人的車子在家中，應該人也在家裡，就請他公婆把上訴人請出來，大家把事情講清楚，婆婆堅持說上訴人不住在家裡，在外面租房子，公公到隔壁去請上訴人出來，上訴人不肯出來，兩方僵持不下，被上訴人才說上訴人不肯出面，她就要把上訴人外遇的事實說出來，當被上訴人只是把客廳的門打開，人還在客廳，她還是對屋子裡面的人講。」等語（原審卷第一二二頁），堪認上訴人之母與被上訴人相處不甚融洽，再參以上述證人丙○○所證，可知在被上訴人與婆家非十分融洽之狀況下，被上訴人自從於九十一年間發現上訴人婚外情之後，被上訴人未能獲得夫家人之支持，而彼此心中已互生猜疑及不信任，又上訴人母親為維護上訴人之利益，即難期待其保持中立之立場，況上訴人母親劉陳阿勉所證被上訴人鬧自殺之證言（本院卷第二十九頁），因被上訴人鬧自殺既係事出有因已如上述，自不能以證人劉陳阿勉之證言即認上訴人有不堪同居之虐待情事。
（６）綜上所述，上訴人既無法舉證證明被上訴人有何不堪同居之虐待之事實，或被上訴人之行為尚難以認定為不堪同居虐待之行為，上訴人自不得依民法第一千零五十二條第一項第三款規定請求離婚。
五、按依民法第一千零五十二條第二項其他重大事由請求裁判離婚者，此該項重大事由，必係因可歸責於夫或妻一方之事由而發生，他方始得據以請求離婚；且請求者必需舉證他方對此項重大事由係可歸責，且難以維持婚姻者。又依該條項但書部份參照修正理由，係為求公允始增設該條但書之規定，故難以維持婚姻之重大事由，僅無過失者得向有過失之一方請求，或責任輕者始得向責任重者請求；絕無責任重者或有過失者向責任輕者或無過失者請求之理，始符公平（參考最高法院八十五年台上字第五四七號、八十八年台上字第一五一五號判決）。依前所述，被上訴人縱然有種種抗議上訴人外遇之行為或者發洩遭受背叛痛苦之舉動，惟被上訴人所採取的多為自苦及自傷之行為，論及兩造之過失應以上訴人外遇在先之過失為大，被上訴人既因上訴人之外遇而有此等非常之舉止，上訴人本應以更大之耐心、愛心瀰補渠所造成之現況，而非以逃避卸責之方法訴請離婚，而將心理受創之被上訴人推至更為無助之地步，另被上訴人亦應尋求良好之兩性溝通方式，以謀婚姻之重生，而非以自傷之方法尋求上訴人之憐憫，徒然擴大兩造之裂痕，兩造並應共同謀求與上一輩間之家庭和諧，方為處理兩造婚姻之道，綜上，上訴人既無法證明兩造婚姻至此僵持程度係可歸責於被上訴人或被上訴人過失較大，而上訴人於兩造婚姻到此分居之地步既有過失較大之情事，依前揭最高法院判決之意旨，上訴人自無法以此主張依民法第一千零五十二條第二項重大事由請求離婚。從而，上訴人依民法第一千零五十二條第二項規定，訴請離婚，亦無理由，應予駁回。
貳、反訴部分：
一、本件被上訴人主張上訴人於八十九年一月七日即搬出兩造約定之共同住所台中縣○○鄉○○路○○○巷八之二號迄今，而雙方又在婚姻關係存續中，更無任何不堪同居虐待之情事發生，上訴人自應履行同居之義務，不得拒絕與被上訴人同居生活等情；上訴人則以於九十一年十月底被上訴人用結婚照砸傷上訴人時，陳稱自己很恐怖，會在半夜拿刀殺上訴人，因此上訴人不敢再與被上訴人同房，每天熬夜後去睡上訴人之弟之寢室，而目前被上訴人已返回台中縣○○鄉○○路○○○巷八之二號等語置辯。
二、按夫妻互負同居之義務，民法第一千零零一條有明文規定。查依本訴之論斷，上訴人並無遭受不堪同居之虐待，即有履行同居之義務，而上訴人於被上訴人提起本件反訴時並未住在台中縣○○鄉○○路○○○巷八之二號，業經證人即上訴人之母劉陳阿勉於原審證述明確（原審卷第一二０頁），顯未盡其同居之義務甚明，雖上訴人於本院程序中陳稱伊已返回台中縣○○鄉○○路○○○巷八之二號居住，並經證人劉陳阿勉於本院證述在卷（本院卷第二十九頁），而堪足採信，然被上訴人目前住在娘家（本院卷第二十七頁），證人劉陳阿勉亦證稱被上訴人自九十一年十一月即離開夫家等語（本院卷第二十九頁），然被上訴人表示伊無夫家的鑰匙，一定要按電鈴，經過伊婆婆同意才能進去等語（本院卷第二十九頁），參以上訴人於本案中一直訴求兩造離婚，亳無轉寰語氣，被上訴人則一直表示希望回夫家，給女兒一個完整的家等情，堪認被上訴人所指上訴人不讓渠回台中縣○○鄉○○路○○○巷八之二號居任一情為可採。
三、按夫妻之住所，由雙方共同協議之；未為協議或協議不成時，得聲請法院定之。法院為前項裁定前，以夫妻共同戶籍地推定為其住所。民法第一千零二條定有明文。本件兩造之婚姻關係尚存續中，即有履行同居之義務，今兩造之共同戶籍地既均尚在台中縣○○鄉○○路○○○巷八之二號，而上訴人復有不讓被上訴人回返台中縣○○鄉○○路○○○巷八之二號住所之情形如上述，且無不能履行同居義務之正當理由，則被上訴人訴請上訴人讓被上訴人回返台中縣○○鄉○○路○○○巷八之二號住所履行同居，依法應予准許。
參、綜上所述，本件上訴人主張有不堪同居之虐待及難以維持婚姻而不能同居之情事，為不足採，被上訴人抗辯係因上訴人外遇所致尚屬可信。是則上訴人執此主張判決兩造離婚云云，自屬無據，不應准許。被上訴人於原審反訴請求履行同居為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
肆、本件事證已明，兩造其餘之攻擊防禦方法，均對本判決之結果不生影響，爰不一一論述，附予敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年十月二十八日~B1家事法庭審判長法官童有德~B2法官黃永泉~B3法官蔡秉宸右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官蕭玉真中華民國九十二年十月二十九日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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