裁判字號：最高法院99年台上字第1472號刑事判決
裁判日期：民國99年03月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第一四七二號上訴人甲○○選任辯護人 查名邦 律師
康文彬 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十九年一月七日第二審判決（九十八年度上訴字第九四八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十七年度偵字第五三一０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾陸年，並為相關從刑之宣告。已詳敍所憑證據及認定之理由。而採證認事，係事實審法院之職權，依自由心證之原則，對證據之憑信力如何，事實審法院本有斟酌取捨之權。苟其取捨，不違反經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由者，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決依憑證人 王瑞文 於警詢、偵查中之證述、上訴人與證人王瑞文使用之行動電話通聯紀錄、第一審法院當庭勘驗查獲過程錄影光碟之筆錄、搜索扣押筆錄、扣押物品等證據，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人意圖營利，以0000000000號行動電話作為聯絡工具，於民國九十七年四月五日上午九時三十三分，在台南市○區○○路○○○號前，以新台幣（下同）一千四百元價格，販賣海洛因四小包予王瑞文，為警查獲等情。並敘明：（1）扣案之現金七千一百元（含交易所得一千四百元），具有證據能力，上訴人辯稱該七千一百元係違法搜索取得之證據，無證據能力云云，尚屬誤會；而王瑞文於九十七年四月五日偵查中，以證人身分依法具結後之陳述，並無證據證明有顯不可信之情況，得為證據，其於警詢中之供述與審判中之證詞不符，具有較可信之特別情況，且為證明上訴人犯罪事實存否所必要，亦有證據能力。（2）上訴人為警逮捕之處所，係在屋前騎樓下，而警方搜索台南市○○路○○○號上訴人住處，非屬刑事訴訟法第一百三十條所定逮捕上訴人時立即可觸及之處所，搜索扣押筆錄中同意搜索之記載及自願受搜索同意書，均係搜索完畢後始由上訴人補行簽署，該違法搜索取得之海洛因十三小包（含吸管）及NOKIA行動電話（含0000000000號SIM卡1張）、MOTOROLA行動電話各一支等物，均無證據能力。（3）依證人 林政輝 、王瑞文於第一審審理中之證述、第一審法院勘驗查獲過程錄影光碟，對照行動電話通聯紀錄，認王瑞文為警查獲前，與上訴人間僅有短暫通話，並無上訴人所稱一再要求渠賣毒品之事實。上訴人陳稱警方勾結王瑞文以陷害教唆方式，誘使上訴人與王瑞文交易毒品，亦屬無據。（4）上訴人以每小包三百五十元之價格，有償出售海洛因予王瑞文，顯有營利之意圖，所辯無營利意圖，交付王瑞文之毒品並未賺錢，僅應成立幫助施用毒品或轉讓毒品罪，仍無可取。（5）王瑞文於警詢及偵查中，未曾提及「上訴人以購入之原價撥給海洛因」，事後於第一審審理中翻異前詞，附和上訴人之辯解，真實性可疑等語，乃就案內所有證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以認定犯罪事實，所為論述及說明，核與經驗法則、論理法則無違。上訴意旨就原判決已說明或原審採證認事職權之適法行使，任意指摘原判決係將證據能力與證明力相混淆，有違證據法則云云，殊非適法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨或就同一證據資料為相異之評價，或就不影響於判決本旨事項，與有無被訴犯行之判斷無涉等枝節，再為事實上之爭辯，亦非合法上訴第三審之理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年三月十一日
最高法院刑事第八庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年三月十八日
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