裁判字號：臺灣高等法院101年上易字第1279號刑事判決
裁判日期：民國101年08月08日
裁判案由：妨害家庭
臺灣高等法院刑事判決101年度上易字第1279號上訴人即被告 陳建義 選任辯護人 林聖彬 律師
劉昌崙 律師 孫安妮 律師上列上訴人因妨害家庭案件，不服臺灣台北地方法院100年度易字第2317號中華民國101年4月20日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺北地方法院檢察署100年度偵字第9462號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳建義與有配偶之人相姦，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
陳建義除民國99年1月間某日被訴與有配偶之人相姦部分外之其餘被訴部分均無罪。
犯罪事實
一、陳建義在其友人聚會場合結識 江秀娟 （其涉犯通姦罪嫌經撤回告訴由檢察官另為不起訴處分確定），明知江秀娟為翁明偉之妻，為有配偶之人，竟於民國99年1月間某日基於與江秀娟相姦之犯意，在其位於新北市石碇區十八重溪48號之住所與江秀娟相姦1次，嗣江秀娟懷孕，由陳建義向其前妻 林利芬 借用全民健康保險卡，並於民國99年3月11日至 潘如瑾 婦產科診所進行人工流產手術。翁明偉於99年6月間發現江秀娟記載人工流產之日記及在被告之facebook上發現陳建義與江秀娟之親吻相片，始知上情。
二、案經翁明偉訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑，原審改以通常程序進行審理。
理由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人江秀娟以證人身分證述，係在偵查中向檢察官所為之陳述，經具結擔保其信憑性，並無顯不可信之情況，且於原審審理時，已基於證人地位、經合法具結、並在賦予被告對質詰問機會之情形下為證述，應得為證據。證人林利芬固未據傳喚到庭接受交互詰問，然該證人被告業經捨棄交互詰問之權利，自得採為本案認定事實之基礎。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本案當事人就下述其餘證據方法之證據能力，於言詞辯論終結前均同意作為證據，而經本院審酌各該證據方法之作成時，並無其他不法之情狀，均適宜為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。其中證人翁明偉部分固未經交互詰問，然此部分業經被告捨棄其交互詰問之權利，認得採為本案認定事實之基礎。
貳、實體認定
甲、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告陳建義（以下均稱被告）矢口否認有何相姦之犯行，辯稱：伊與江秀娟是普通朋友，未曾發生性行為，伊並不知道江秀娟有老公，是因為江秀娟說伊不想要生孩子，拜託伊幫忙，伊才借其前妻林利芬的健保卡，facebook照片是伊與江秀娟親吻的照片，是去參加朋友的婚禮，伊當時不知道江秀娟有老公，伊是到99年3月份的時候才知道的云云。惟查：
㈠證人江秀娟於偵查中證稱：伊與被告是97年2月間在西門錢
櫃那邊經由伊女性朋友 陳琬慈 介紹認識的。伊與被告第一次認識的時候，在西門錢櫃KTV那時候，被告就知道伊是有配偶之人，去錢櫃之前，伊的女性友人 陳婉慈 就說她會帶一個朋友過去參加他們唱歌的party，朋友聊天的時候就有跟我伊說被告知道伊是有丈夫的人，伊後來住在被告家，在99年3月間因伊懷了被告的小孩，被告本來說不要拿，後來肚子有點大了，伊有婚姻在，不可能把小孩留下來，所以伊就去潘如瑾婦產科診所做人工流產，伊是以被告前妻林利芬的名義去就診的，健保卡是被告向其前妻拿的，伊當初向被告說伊懷孕，要拿小孩，被告就說要拿林利芬的健保卡，因為伊當時是有婚姻的狀態，必須要有先生的簽名等語（見原審卷第32至34頁），且證人江秀娟100年4月25日刑事陳報狀敘述有關被告之性器官及身體特徵及繪製被告住家位置圖（見100年度偵字第9462號偵查卷第5、19頁），亦為被告所不爭執（見原審卷第37頁），復有潘如瑾婦產科診所100年2月25日函覆之病歷資料及被告facebook上與江秀娟之親吻相片及江秀娟提出之日記內容（該內容提及「但是我卻懷了小義的BABY」等語在卷可參（見99年度他字第11707號偵查卷第4至6頁、第51至52頁、18、19頁），被告復自承於99年3月11日有陪同證人江秀娟前往潘如瑾婦產科診所進行人工流產之事實，是證人上開所述，堪以採信。從而，被告與有配偶之人江秀娟，有於99年1月間某日在位於新北市石碇區之住所，發生相姦行為，並於99年3月11日由被告陪同下，以被告前妻林利芬之名義前往潘如瑾婦產科診所進行人工流產等情，堪以認定。
㈡又證人江秀娟前往潘如瑾婦產科診所進行人工流產係使用被
告前妻林利芬之健保卡，並於潘如瑾婦產科診所之病歷資料上填載「林利芬」之基本資料、填載被告使用之行動電話等情，業經證人林利芬於偵查中、證人江秀娟於原審審理時證述明確（見前揭偵查卷第58頁、原審卷第34頁），及證人柯宜君（被告女友）於原審審理時證稱：被告跟伊說江秀娟與翁明偉想要離婚，因為江秀娟懷孕了，不方便使用健保卡，當時被告有請伊幫忙，伊沒有借才轉向其前妻借等語（見原審卷第70頁），復有前揭潘如瑾婦產科診所病歷資料在卷可參（見前揭偵查卷第51至52頁），被告既供稱與證人江秀娟僅普通朋友關係，何以同意無條件借其前妻之健保卡與證人江秀娟，並於該病歷資料上填載被告使用之行動電話等資料，此均與常情不符。參以被告於警詢中供稱：伊不清楚江秀娟借用健保卡之用途，伊不知道江秀娟有無告訴其借健保卡要墮胎使用，亦不知道有無於99年3月11日陪同江秀娟前往潘如瑾婦產科墮胎云云（見前揭偵查卷第25頁）；於100年2月17日則偵查中供稱：江秀娟做八大行業的，沒有健保卡，找伊幫忙，所以拿前妻的健保卡幫忙等語（見前揭偵查卷第44頁）；於100年4月19日偵查中及原審均供稱：當初江秀娟是在八大行業的，被人帶出場，伊也不知道小孩是誰的，來找伊幫忙，要伊幫忙借健保卡等語（見前揭偵查卷第59頁、原審卷第12頁），是被告對於證人江秀娟不使用自身健保卡，而由其借用健保卡予證人江秀娟之原因，前後供述已不一致，衡諸常情，被告若僅係為單純出於普通朋友之關係幫助證人江秀娟向其前妻借用健保卡，就證人江秀娟不使用自身健保卡之原因何以會為前後不一之供述？足見被告辯稱從未與證人江秀娟發生性行為云云，僅係臨訟卸責之詞，自非可採。
㈢被告另辯稱不知悉江秀娟為有配偶之人，到99年3月份才知
道云云，惟依證人江秀娟於原審審理時之前開證述，顯見被告於兩人認識時即已知悉江秀娟為有配偶之人。雖證人陳琬慈於原審審理時證稱：伊有和被告及江秀娟一起去錢櫃KTV唱歌，就是一群朋友一起出去，大概2至3次。第一次應該是在97、98年，那時候被告與江秀娟互相不認識，因為江秀娟說自己無聊，想跟渠等出去，伊才想說約江秀娟一起出來。當時伊並沒有告訴被告說江秀娟是有老公的人等語（見原審卷第84頁背面至第87頁），然證人陳婉慈於同次審理時復證稱：渠等一群人出去唱歌的時候，伊會照實說江秀娟是有先生的，伊不會每個人都介紹，但是比較熟識的朋友會講，對女生伊會講江秀娟有結婚，男生伊不會去講，就是大家一起聊天的時候會講，被告不一定會在場等語（見原審卷第85頁及背面第87頁），顯見證人陳婉慈對於證人江秀娟之婚姻關係並無刻意隱藏且於公開場合亦會提及，則縱令證人陳婉慈沒有刻意告知被告江秀娟係有配偶之人，被告對於證人江秀娟係屬有配偶之人乙節當可輕易得知，況從被告於臉書上po有與江秀娟貼臉及親吻之照片及向其前妻借用健保卡供江秀娟墮胎使用等情觀之，被告與江秀娟之關係非比尋常，而渠等復因共同之朋友介紹下認識，在江秀娟及其友人均未刻意隱瞞江秀娟婚姻狀況之情形下，二人從97年2月間相識起至99年1月間長達1年多之時間，復且曾經同住一處之情形下，被告豈有可能全然不知江秀娟為有夫之婦？是以江秀娟指稱：被告早於97年間即知悉其為有配偶之人等語，可以採信，被告辯稱：伊在99年3月之前，並不知悉江秀娟為有配偶之人云云，顯係事後卸責之詞，不足採信。
㈣綜上所述，被告在明知江秀娟係有配偶之情況下，於99年1
月間某日，與江秀娟發生1次性關係，其相姦事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第239條後段之相姦罪。
乙、無罪部分：
一、聲請簡易判決處刑意旨另以：被告明知江秀娟為翁明偉之妻，竟自98年間起與江秀娟基於相姦之犯意，在新北市深坑區大樹下汽車旅館及新北市石碇區十八重溪47號家中為性行為多次（迄何時止，起訴書並未特定，然此部分不含業經認定有罪之99年1月間某日），因認被告此部分犯行均係犯刑法第239條之罪。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。另刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自不能為被告有罪之判決。
三、公訴人認被告於前開時地與江秀娟有相姦犯行，無非係以㈠江秀娟於偵查中之證述㈡翁明偉之指述㈢被告與江秀娟之親吻相片㈣江秀娟之日記㈤林利芬之證述㈥潘如瑾婦產科診所100年2月25日函覆之病歷影本為據。訊據被告坦承替江秀娟借健保卡至婦產科墮胎等情不諱，惟堅決否認其於前開時地與江秀娟有相姦犯行，辯稱：伊並未於98期間與江秀娟相姦等語。
四、按與有配偶之人相姦，並非具反覆持續而為法律評價之集合犯罪，已如前述，是公訴人起訴被告，自應就起訴之各次相姦行為之時間、地點予以特定，本案公訴人除起訴之99年1月間某日導致江秀娟懷孕之1次相姦犯行，得以特定外，究自98年何月起係起訴多少次之相姦犯行，均未置一語，而籠統起訴被告「數次」犯行（見聲請簡易判決處刑書），而證人江秀娟就與被告相姦之次數，於警詢中證稱：「詳細次數忘記」「第1次於97年7、8月間」「最後一次是99年7月中旬」云云（見他字卷第29頁），與其於偵訊中證稱：「第一次是98年某日」「最後一次不記得」（見同上卷第44、45頁）等語，就第1次與被告發生性關係之時間為年份不同之證述，就最後1次之時間先於警詢中證稱係「99年7月中旬」，復於偵查中證稱：「忘記了」，就相姦之次數則均證稱其已不復記憶等語，則被告究係有無於「97年7、8月」「99年7月中旬」發生相姦行為，自非無疑，而 就渠 等相姦之次數，不惟公訴人不能確認起訴之罪數，證人江秀娟亦從未於警詢、偵訊及原審審理中明確證述，公訴人所舉之證據固有部分得以佐證被告與 江淑娟 確有於99年1月間發生相姦犯行，惟尚查無其他積極證據足以佐證被告除於99年1月間與江淑娟相姦而懷孕外，尚有其餘相姦犯行，是公訴人起訴被告「數次」與有配偶之人相姦中，除前開1次應為有罪之認定外，其餘各次依法均應為無罪之諭知。
丙、本院撤銷原判決之理由：
一、原審以被告於99年1月間某日與有配偶之人相姦犯行明確，予以論罪科刑，固非無見。然查本案被告與江秀娟相姦犯行之次數，經本院認定僅1次之事證明確，而得為有罪之認定，原審認係自98年間某日起至99年1月間某日止，平均2至3天次，並認各次犯行係屬法律評價上之「集合犯」合併論以一罪，認定事實所依據之證據未能闡述明確，且認定相姦犯行係法律評價一罪之集合犯，見解亦屬可議，被告上訴主張其未與江秀娟為相姦行為且在99年3月之前並不知道江秀娟為有夫之婦云云，固非可採而無理由，然原審判決就此部分既有上開可議之處，自屬無可維持而應予撤銷改判（改判決結果如本判決丙項之二）。除此之外，公訴人既未能舉證被告於99年1月間某日之外尚有與江秀娟為江秀娟為相姦犯行，揆諸前開說明意旨，自應就此部分為無罪之諭知，原審就被告被訴於98年間起之數次相姦犯行遽為有罪之認定，亦有未洽，是被告上訴就此部分否認犯罪，指摘原判決不當，即有理由，自應就此部分予以撤銷，另為被告無罪之諭知（應另為無罪諭知部分參照最高法院101年台上字第228號判決）。
二、有罪改判部分：爰審酌被告明知江秀娟係有配偶之人，仍於99年1月間某日與江秀娟為相姦行為，傷害江秀娟配偶即告訴人之情感，破壞告訴人家庭生活美滿，且未能坦承犯行，應予非難，兼衡被告之品行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第239條後段、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本件經檢察官賴正聲到庭執行職務。
中華民國101年8月8日
刑事第三庭審判長法官陳博志
法官王屏夏法官陳如玲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官黃郁珊中華民國101年8月8日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第239條（通姦罪）有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑。其相姦者亦同。