裁判字號：臺灣南投地方法院104年原訴字第2號刑事判決
裁判日期：民國105年06月01日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣南投地方法院刑事判決104年度原訴字第2號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告游旗菁指定辯護人康春田律師被告賴鳳英指定辯護人 劉鴻基 律師被告 何一成 指定辯護人本院公設辯護人 許定國 上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
103年度偵字第1162號、第1722號、第1723號、第2010號、第2488號），本院判決如下：
主文游旗菁犯如附表一「罪名及宣告刑」欄所示之罪，分別處如附表一「罪名及宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑捌年陸月，未扣案之販賣毒品所得新臺幣叁仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之廠牌不詳之行動電話壹支(含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
賴鳳英犯如附表二「罪名及宣告刑」欄所示之罪，分別處如附表二「罪名及宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑拾陸年，未扣案之販賣毒品所得新臺幣肆仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之廠牌不詳之行動電話壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
何一成幫助販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年拾月，未扣案之廠牌不詳之行動電話壹支(含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、游旗菁明知第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款規定之第一級及第二級毒品，不得非法持有、販賣。詎意圖營利，分別基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，先後於如附表一所示時間、地點，以如附表一所示之價格及行為方式，販賣如附表一所示數量之海洛因或甲基安非他命與江 文傑 、何一成、陳 坤源 、張 志平 等人（各次販賣之毒品種類詳如附表一所示）。嗣經警對游旗菁施以通訊監察而查獲上情。
二、賴鳳英明知第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款規定之第一級及第二級毒品，不得非法持有、販賣。詎意圖營利，分別基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，先後於如附表二所示時間、地點，以如附表二所示之價格及行為方式，販賣如附表二所示數量之海洛因或甲基安非他命與游旗菁。
三、何一成明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，不得持有、販賣，竟基於幫助賴鳳英販賣第一級毒品海洛因之犯意，於如附表二編號1所示時間，以如附表二編號1所示之價格及行為方式，幫助販賣海洛因與游旗菁1次。
四、案經臺中市政府警察局清水分局報請臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、按不符合傳聞例外之被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第155條第2項之規定，雖不得作為認定被告犯罪事實之實體證據，但參酌現行刑事訴訟法第166之1第2項、第3項第6款，第166條之2之規定及行反詰問時，容許以陳述人先前不一致之陳述作為彈劾證據之法理，惟非不得以之作為彈劾證據，用來爭執被告、證人為辯論證據之證明力，自得使用彈劾證據，提出該被告以外之人先前在審判外所為「自我矛盾之陳述」，以彈劾（減低、打擊）其在審判中之證述為陳述之證明力，使法院為正確之取捨，形成與事實相符之心證（最高法院99年度台上字第4691號刑事判決可供參照)。查被告游旗菁於警詢時之證述，係被告何一成以外之人於審判外之言詞陳述而屬傳聞證據，既經被告何一成之辯護人爭執其證據能力，復無其他法律規定得作為證據之情形，自不得以之直接作為認定被告何一成犯罪事實存否之證據，然依上開說明，仍可作為彈劾證據而爭執被告何一成及其他證人證述之證明力，是以下列被告游旗菁於警詢時之證述均僅作為彈劾之用，而非採為認定被告何一成犯罪事實之基礎，均併予敘明。
二、按刑事訴訟法於92年2月6日經總統公布增訂第287條之2規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」，而刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據（最高法院94年度台上字第74號判決參照）。復按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文；次按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官自應依同法第186條關於具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之
3之規定，而有證據能力。若檢察官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219條之6第2項、第
236條之1第1項、第248條之1、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，或被告已放棄其反對詰問權，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，如該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力，不能因陳述人未經具結，即一律依同法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法院99年度台上字第2296號、98年度台上字第1710號、97年度台上字2175號刑事判決意旨參照）。
查本件被告游旗菁在檢察官前時以被告身分所為涉及被告何一成之供述，並無證人依法應具結之問題；且於本院準備程序及審理時，均給予傳喚被告游旗菁到庭交互詰問之機會，且依被告何一成及辯護人之請求，傳喚被告游旗菁以證人身分到庭經交互詰問，揆諸前揭說明，被告何一成之訴訟基本權既已獲得保障，本院審酌上揭被告游旗菁於陳述時之外在環境及情況，並無顯有不可信之情況，從而，其此部分之證述，依刑事訴訟法第159條之1第1項、第2項傳聞法則之例外規定，應得作為本案之證據。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，公訴人、被告游旗菁、賴鳳英、何一成及其辯護人於本院準備程序時，就本判決所引用下列各項屬於被告游旗菁、賴鳳英、何一成以外之人於審判外陳述之證據，知有第159條第1項不得為證據之情形，除前述屬傳聞證據而主張無證據能力之情形外，其餘均同意有證據能力（見本院卷一第80頁、第199頁；本院卷二第39頁背面），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等證據作成當時之過程、內容、功能等情況，均無不適當之情形，是依上開規定，認得作為本案證據。
貳、實體部分
一、訊據被告游旗菁對上開犯行均坦承不諱（見警卷第4頁至第
9頁；偵卷四第60頁；偵卷五第157頁至第166頁、第191頁第192頁；本院卷一第198頁背面），且與被告何一成（見警卷第34頁至第35頁）、證人 江文傑 （見本院卷三第164頁背面至第165頁背面）、 陳坤 源（見警卷第53頁；偵卷一第185頁至第186頁；偵卷三第121頁至第122頁；偵卷四第42頁至第43頁）、 張志 平(見警卷第10頁至第11頁；偵卷一第138頁)等人證述相符，此外，有本院102年度聲監字第187號、102年度聲監續字第179號通訊監察書暨電話附表、通訊監察譯文各1份（見通訊監察卷第2頁至第8頁、第46頁至第262頁）、臺中市政府警察局清水分局指認犯罪嫌疑人紀錄表4份（見警卷第27頁至第31頁、第37頁至第40頁、第57頁至第60頁；偵卷四第28頁至第32頁）附卷可查可查，應認被告游旗菁自白與事實相符，被告游旗菁此部分犯行足堪認定。
二、訊據被告賴鳳英對上開犯行均坦承不諱（見本院卷二第39頁背面），且與被告游旗菁（見警卷第3頁、第6頁至第7頁；偵卷五第160頁至第166頁、第193頁）證述相符，此外，有本院102年度聲監字第187號、102年度聲監續字第17
9號通訊監察書暨電話附表、通訊監察譯文各1份（見通訊監察卷第2頁至第8頁、第46頁至第262頁）、臺中市政府警察局清水分局指認犯罪嫌疑人紀錄表1份（見偵卷四第28頁至第32頁）附卷可查可查，應認被告賴鳳英自白與事實相符，被告賴鳳英此部分犯行足堪認定。
三、查販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第165號刑事判決意旨參照）。復衡近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告游旗菁、賴鳳英上揭有償交付海洛因、甲基安非他命與他人交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。況被告游旗菁陳稱：伊販賣海洛因及甲基安非他命都只有賺自己吸食所用的量等語（見本院卷三第21頁背面），堪認被告游旗菁、賴鳳英販賣毒品時，確有從中獲有利潤，顯有牟利之意圖甚明。
四、被告何一成幫助販賣海洛因部分：㈠訊據被告何一成雖坦承門號0000000000號行動電話為其持用
，且認識被告游旗菁，然否認有何幫助被告賴鳳英販賣海洛因與被告游旗菁之犯行，並辯稱伊沒有幫助被告賴鳳英販賣毒品云云。
㈡經查：被告賴鳳英為被告何一成之母，被告何一成認識被告
游旗菁，被告游旗菁於102年9月25日0時10分許及同日10時25分許，以其持用之門號0000000000號行動電話與被告何一成持用之門號0000000000號行動電話聯絡後，被告游旗菁、賴鳳英於如附表二編號1所示時間、地點交易海洛因等節，業據被告何一成坦承在卷（見警卷第34頁至第35頁；偵卷二第39頁至第41頁；本院卷一第79頁背面；本院卷二第201頁背面；本院卷三第20頁背面），且與被告游旗菁（見偵卷五第161頁至第166頁；本院卷三第4頁至第8頁背面）、賴鳳英（見偵卷五第151頁至第163頁；本院卷三第9頁背面至第13頁背面）等人證述相符，復有本院102年度聲監字第187號、102年度聲監續字第179號通訊監察書暨電話附表、通訊監察譯文（見通訊監察卷第2頁至第8頁、第46頁至第262頁）各1份在卷可查，此部分事實堪先認定。
㈢被告何一成確有幫助被告賴鳳英販賣海洛因乙節，業據被告
游旗菁於偵訊時證稱：如附表三編號1、2所示譯文，是伊沒有錢，想跟被告何一成之母即被告賴鳳英要一些毒品；譯文中「想向她要一些」等語是指第一級、第二級毒品、「81」是指0.6公克海洛因；最後伊有透過被告何一成跟被告賴鳳英要到毒品，伊與被告賴鳳英用新臺幣（下同）3000元交易；伊忘記買到海洛因的時間，地點在被告賴鳳英租屋處；當時是被告何一成會來載伊，他知道伊與被告賴鳳英要交易；如附表三編號3所示通訊監察譯文，是被告賴鳳英說拿錯毒品給伊，叫伊拿去換，這是伊之前拿另外一支手機跟被告賴鳳英聯絡買的，譯文中「拿錯包」等語，是指被告賴鳳英後來拿劣質的換走伊原本拿到比較好的那一包等語（見偵卷五第161頁至第166頁）；於本院審理時證稱：如附表三編號1、2所示通訊監察譯文，係伊與被告何一成的通話，內容係伊請被告何一成打電話給他媽媽即被告賴鳳英，伊要跟被告賴鳳英買海洛因，數量是「81」，就是0.6公克，價格3000元；被告何一成後來有幫伊打給被告賴鳳英，交易有成功；伊打電話給被告何一成之前，有先打給被告賴鳳英，但是她沒有接，伊找不到被告賴鳳英才會找被告何一成；後來被告何一成騎機車載伊過去觀音瀑布下方的旅館與被告賴鳳英交易，被告賴鳳英將海洛因1包給伊，伊將現金3000元給賴鳳英；伊到旅館時，被告賴鳳英已經在那邊；伊與被告賴鳳英交易時，被告何一成在旅館房間外面等；交易完之後，由被告何一成載伊回家；如附表三編號3所示通訊監察譯文，被告賴鳳英打電話給伊，說海洛因拿錯給伊，後來被告賴鳳英自己來，用一包糖換走伊手上真的海洛因，後來伊於10
2年9月25日14時41分50秒有傳簡訊「你換給我沒感覺的你會不會賺太多了」等語給被告賴鳳英；被告何一成應該知道被告賴鳳英有在販賣海洛因等語（見本院卷三第4頁至第8頁背面），核與如附表三所示通訊監察譯文相符；又被告何一成亦自承：如附表三編號1所示通訊監察譯文中，「想向她要一些」是指被告游旗菁要跟被告賴鳳英要一級毒品海洛因，「你打給你媽我要81」、「好啦沒關係我一樣錢先給你。你跟你媽說我要81。錢晚上給他」等語是指被告游旗菁要跟被告賴鳳英拿毒品，伊不知道是要拿海洛因或甲基安非他命；「81」是指毒品的重量；被告游旗菁有跟伊說錢會先給伊，但是伊叫他自己跟被告賴鳳英接洽交易事宜；被告游旗菁有幫被告賴鳳英賣甲基安非他命及海洛因等語（見警卷第34頁至第35頁；偵卷二第39頁至第40頁），顯見被告何一成知悉被告游旗菁與賴鳳英間有進行毒品交易，又被告游旗菁證稱其與被告何一成間並無恩怨關係（見本院卷三第8頁背面），被告游旗菁應無挾怨誣陷被告何一成之情，顯見被告游旗菁證述應與事實相符。
㈣被告何一成於警詢時辯稱：如附表三編號1所示通訊監察譯
文，內容「想向她要一些」是指被告游旗菁要跟被告賴鳳英要海洛因；如附表三編號2所示通訊監察譯文，內容「你打給你媽我要81」、「好啦沒關係我一樣錢先給你。你跟你媽說我要81。錢晚上給他」等語是指被告游旗菁要跟被告賴鳳英拿毒品，伊不知道是要拿海洛因或甲基安非他命；「81」是指毒品的重量等語（見警卷第34頁至第35頁）；偵訊時辯稱：如附表三編號1、2所示通訊監察譯文，是被告游旗菁打電話給伊，要伊打給被告賴鳳英說要「81」，「81」是指海洛因重量；後來被告游旗菁有跟伊說錢會先給伊，但是伊叫他自己跟被告賴鳳英接洽交易的事；伊是當天18、19時許與被告游旗菁見面時，跟他說被告賴鳳英不可能把毒品交給伊，要他自己找被告賴鳳英接洽等語（見偵卷二第39頁至第41頁）；於104年4月14日本院準備程序時辯稱：伊與被告賴鳳英有去觀音瀑布上的旅館，當時有遇到被告游旗菁，他來找被告賴鳳英，伊沒有與被告游旗菁說到話，被告賴鳳英有跟他見面，伊之後就走了等語（見本院卷一第79頁背面）；於105年3月14日準備程序時陳稱：被告游旗菁常去伊家作客，他說如果要來找被告賴鳳英，怕找不到被告賴鳳英，所以跟伊要手機號碼，他要來之前會先打電話給伊，問被告賴鳳英有沒有在家，他也會打電話給被告賴鳳英等語（見本院卷二第201頁背面）；於本院審理時辯稱：如附表三編號
1至2所示通訊監察譯文是伊與被告游旗菁的通話，但沒有跟被告賴鳳英說被告游旗菁有在找她；伊不知道「81」是什麼意思，伊當時不想理會被告游旗菁，只是隨便應付他；伊與被告游旗菁通話，有去找被告賴鳳英，但沒跟她說被告游旗菁在找她等語（見本院卷三第20頁背面至第22頁），被告何一成就是否知悉「81」之意思、有無告知將被告游旗菁之事轉告被告賴鳳英、當日有無見到被告游旗菁等情，前後陳述矛盾不一，是其所辯是否可信，已有疑問；況依如附表三編號1、2所示通訊監察譯文所示，被告游旗菁詢問被告何一成之母即被告賴鳳英是否會接電話，及要向被告賴鳳英索要某物，顯見被告游旗菁乃因要向被告賴鳳英索討某物，因找不到被告賴鳳英，故聯絡被告何一成代為轉告被告賴鳳英；又被告游旗菁上開通話時曾提及一般人無從知悉之暗語「81」，被告何一成亦未表明不懂該暗語之意，顯見被告游旗菁確有要被告何一成轉達其欲購買海洛因之情，是被告何一成上開辯詞均不足採信。
㈤被告賴鳳英雖於本院審理時證稱：如附表三編號3所示通訊
監察譯文，內容是伊拿錯毒品給被告游旗菁，叫他出來換；之前那包拿錯的毒品是約在觀音瀑布的旅館；伊與被告游旗菁見面時，被告何一成不在場；伊忘記在觀音瀑布與被告游旗菁見面前，被告何一成有無打電話給伊；該次見面，從頭到尾都是伊跟被告游旗菁電話聯絡；伊不敢給被告何一成知道伊有在販賣毒品；被告何一成沒有載過要買毒品的人去觀音瀑布那邊找伊；「81」就是毒品，不過伊現在忘記是海洛因或甲基安非他命，數量是0.5或0.6公克，「81」是指分裝袋子的一半的一半；被告游旗菁於102年9月25日是騎機車去觀音瀑布找伊等語（見本院卷三第9頁背面至第13頁背面），被告賴鳳英證述與被告游旗菁、何一成陳述之情節有所不同，且被告賴鳳英為被告何一成之母，亦有迴護被告何一成而為不實證述之高度可能性，是其證述難作為對被告何一成有利之認定。
㈥公訴意旨雖認被告何一成乃與被告賴鳳英共同於如犯罪事實
欄二、所示時、地販賣第一級毒品海洛因與被告游旗菁，惟按刑法上之從犯，係指僅以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪構成要件之行為者而言。又販賣毒品，以買方支付價金，及賣方移轉交付毒品與買方，為其主要構成要件；充當聯絡人或介紹買賣毒品之雙方認識，並於交易當日搭載引導販賣毒品之人，至約定之交易地點等，非屬於販賣毒品罪構成要件之行為；以幫助之犯意，為他人介紹毒品買主，繼而陪同前往會見購買者，所為非屬販賣毒品罪之構成要件行為，應屬幫助販賣毒品之範疇，而非共同正犯（最高法院93年度台上字2803號、89年度台上字第4338號、91年度台上字第6366號刑事判決意旨參照）。依被告游旗菁證述：伊因打電話找不到被告賴鳳英，所以才請被告何一成打電話給被告賴鳳英；後來被告何一成騎機車載伊過去觀音瀑布下方的旅館與被告賴鳳英交易；伊與被告賴鳳英交易時，被告何一成在旅館房間外面等；交易完之後，由被告何一成載伊回家等語（見本院卷三第7頁暨背面）。是依被告游旗菁之證述，被告何一成並無交付海洛因及收受價金等販賣毒品之構成要件行為，而被告賴鳳英亦未證述該次販賣海洛因係與被告何一成共同販賣，且其所販賣之海洛因係來自被告何一成或2人所有或其所得之利益由2人所共享，而依如附表三編號1、2所示通訊監察譯文，至多僅能證明被告游旗菁有要被告何一成轉告被告賴鳳英，其要購買「81」即海洛因之行為，是依卷內證據無法證明被告何一成確有共同販賣海洛因之行為。是以，被告何一成雖有基於幫助之犯意，幫忙接聽電話並搭載被告游旗菁前往與被告賴鳳英約定地點交易海洛因之行為，對於被告賴鳳英販賣海洛因犯行資以助力，雖未參與交付毒品或收取對價等構成要件行為，而認其與被告賴鳳英非屬共同正犯，然仍屬幫助販賣海洛因之行為。起訴意旨認被告何一成與被告賴鳳英就如附表二編號1所示犯行，具有販賣第一級毒品之犯意聯絡，容有誤認。而按正犯與幫助犯之犯罪態樣或結果雖有不同，唯其基本事實均相同，原不生變更起訴法條之問題（最高法院97年度台上字第
202號刑事判決參照），爰不另變更檢察官起訴所引應適用之法條，附此敘明。
五、論罪科刑㈠核被告游旗菁就如附表一所示犯行，分別係犯毒品危害防制
條例第4條第1項、第2項之販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪；被告賴鳳英就如附表二所示犯行，分別係犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪；被告何一成就如附表二編號1所示犯行，係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第4條第1項之幫助販賣第一級毒品罪。
㈡被告游旗菁、賴鳳英各次為販賣海洛因、甲基安非他命而非
法持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，各為販賣海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告游旗菁犯如附表一所示各次犯行、被告賴鳳英犯如附表
二所示各次犯行，各次行為之時間、地點截然可分，主觀上顯非出於一次之決意，而係各別之犯意，應均予分論併罰。㈣被告游旗菁前於99年間，因施用毒品案件，經本院99年度審
埔刑簡字第139號判決判處有期徒刑3月確定（下稱第①案）；又於99年間，經本院99年度訴字第759號判決判處有期徒刑9月確定（下稱第②案）；另於100年間，因施用毒品案件，經本院100年度易字第441號判決判處有期徒刑4月確定（下稱第③案）；再於101年間，因施用毒品案件，經本院101年度訴字第45號判決判屬有期徒刑10月確定（下稱第④案）。第①、②案經本院100年度審聲字第280號定應執行有期徒刑11月；第③、④案經本院101年度聲字第368號定應執行有期徒刑1年，於102年1月30日縮短刑期執行完畢；被告賴鳳英前於99年間，因施用毒品案件，經本院99年度訴字第604號判決判處有期徒刑1年、6月，應執行有期徒刑1年4月確定，於101年9月15日縮短刑期執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2份在卷可考；其等於5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，均應依刑法第47條第1項規定各加重其刑。
㈤按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其
刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查：被告游旗菁就如附表一所示犯行，於警詢、偵查及本院時均坦承不諱，核與毒品危害防制條例第17條第2項之規定相符，從而就被告游旗菁所犯此部分之罪均依該規定減輕其刑，並依法除法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，均先加重後減輕之。至被告賴鳳英雖於本院坦承犯行，然其於警詢拒絕警方詢問，且於偵查時僅稱：伊不知道如附表三編號3所示通訊監察譯文，是在講什麼，因為很久了，伊不知道怎麼回答；「拿錯包」是指毒品；如附表三編號4譯文，是在講甲基安非他命；「糖果」指甲基安非他命，「81」就是1 小包 ；伊忘記後來何時交易等語（見偵卷五第153頁至第155頁），足認被告賴鳳英於偵查時並未自白犯行，與毒品危害防制條例第17條第2項不合，難依該規定減輕其刑。
㈥辯護人雖為被告賴鳳英辯護稱：被告賴鳳英供出另案被告味
成章為毒品上源，亦有毒品危害防制條例第17條第1項之適用云云，惟按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，其立法旨意在鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。本案被告賴鳳英於警詢曾供稱其毒品來源係來自另案被告 味成章 等語（見偵卷五第98頁），然並未因而查獲乙節，有臺中市政府警察局清水分局104年8月21日中市警清分偵字第0000000000號函1份在卷可查（見本院卷二第67頁），是辯護意旨請求本院依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕此部分之刑，尚難憑採，附此敘明。㈦被告何一成就如附表二編號1所示犯行，係幫助他人犯罪，
為幫助犯，衡諸其犯罪情節，爰均依刑法第30條第2項規定，應按正犯之刑減輕之。
㈧按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑，得併科
新臺幣2000萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，均不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查本案被告游旗菁、賴鳳英販賣海洛因及被告何一成幫助販賣海洛因之犯行，各僅1次，且均為小額交易，其等販賣之數量及獲取之利益均非龐大，犯罪情節尚非可與大盤毒梟者等同併論，倘予以宣告法定最低度刑期殊嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，客觀上足以引起一般之同情，被告游旗菁、賴鳳英販賣海洛因及被告何一成幫助販賣海洛因之犯罪情狀尚有可憫之處，爰均依刑法第59條規定，就被告游旗菁犯如附表一編號4所示販賣海洛因犯行、被告賴鳳英犯如附表二編號1所示販賣海洛因犯行及被告何一成幫助販賣海洛因犯行，均減輕其刑，且除法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，依法先加重後減輕，並依法遞減輕之。至辯護人雖請求就被告游旗菁販賣甲基安非他命犯行，依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上第899號判例意旨參照）。
而毒品戕害人之身心健康，嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰遏止毒品氾濫問題，參酌毒品危害防制條例第4條第2項規定販賣甲基安非他命之法定最輕本刑為7年以上有期徒刑，被告游旗菁並得依同條例第17條第2項減輕其刑，其法定最低刑度應為3年6月，而依被告游旗菁販賣甲基安非他命之犯罪情狀，尚難認有何情輕法重，在客觀上足以引起一般同情，認如科以最低刑度仍嫌過重而顯可憫恕之情形，故不依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，另此敘明。
㈨爰審酌被告游旗菁、賴鳳英明知毒品不僅殘害施用者自身健
康，常見因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，而禁藥亦戕害他人身心甚鉅，竟仍販賣海洛因、甲基安非他命與他人，助長他人施用毒品之惡行，並考量被告游旗菁、賴鳳英各次販賣毒品之期間、次數及販賣毒品所得之利益；被告何一成幫助販賣海洛因，次數僅有1次；被告游旗菁、賴鳳英犯後坦承犯行，顯有悔意；被告何一成犯後難認知所悔悟等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告游旗菁、賴鳳英部分定其應執行之刑。
㈩沒收部分：
1.按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1項定有明文。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院95年度台上字第305號判決、最高法院99年度第5次刑事庭會議（二）決議要旨參照）。再該條係採義務沒收主義，且金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收（最高法院92年度台上字第5227號判決參照）。被告游旗菁、賴鳳英各就如附表一、二所示各次販毒犯行所取得價款，各為被告游旗菁、賴鳳英各該販毒所得之財物，應於各該次犯行所科之宣告刑後，依毒品危害防制條例第19條第1項規定分別宣告沒收，然因各次所得均未扣案，故如全部或一部不能沒收時，分別應以其等財產抵償之，並各就總所得於宣告應執行刑時，併宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，各以其等財產抵償之。
2.按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯同條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。但此並無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應仍有刑法第38條第1項第3款、第3項前段之適用，即以屬於犯人所有者為限，始得沒收之（參照最高法院94年度台上字第4265號判決）。查被告游旗菁於如附表一所示各次犯行時所用之未扣案之廠牌不詳行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張），係被告游旗菁所有並用以分別供本案犯行使用；被告賴鳳英於如附表二所示犯行時所用之未扣案之廠牌不詳行動電話1支，係被告賴鳳英所有並用以分別供本案犯行使用，被告何一成於如附表二編號1所示犯行所用之未扣案廠牌不詳手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係被告何一成占有使用中，應認該行動電話及SIM卡均係被告何一成所有之物，並均供被告何一成幫助販賣海洛因事宜，各經被告游旗菁、賴鳳英、何一成供述在卷（見偵卷二第39頁；本院卷三第21頁背面），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別就上開犯行之罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。另查未扣案門號0000000000號SIM卡1張，雖係被告賴鳳英用以供如附表二犯行所用，然非被告賴鳳英所有，業據被告賴鳳英供述在卷（見本院卷三第21頁背面），爰不予以宣告沒收，附此敘明。
3.幫助犯係指就他人之犯罪加以助力，使其易於實行之積極或消極行為而言。其犯罪態樣與實行犯罪之正犯有異，所處罰者乃其提供助力之行為本身，而非正犯實行犯罪之行為。因此幫助犯不適用責任共同之原則，對正犯所有供犯罪所用或因犯罪所得之物，無從併為沒收之諭知（最高法院99年度台上字第4128號、100年度台上字第2500號判決意旨參照）。被告何一成僅係幫助犯，並無共同犯罪之意思，應不適用責任共同之原則，自毋庸在被告賴鳳英犯行
主文項下諭知沒收，亦附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第30條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官陳俊宏到庭執行職務。
中華民國105年6月1日
刑事第四庭審判長法官楊國煜
法官林信宇法官林雷安以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官許雅淩中華民國105年6月1日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一┌──┬────┬────┬──┬─────────┬──┬───┬───────┐│編號│時間│地點│販售│行為方式│毒品│價格（│罪名及宣告刑│││（民國）││對象││種類│新臺幣││││││││及數│）││││││││量│││├──┼────┼────┼──┼─────────┼──┼───┼───────┤│1│102年9│南投縣埔│江文│游旗菁於102年9月│甲基│1000元│游旗菁販賣第二│││月10日21│里 鎮育英 │傑│10日21時52分許，以│安非││級毒品，累犯，│││時52分許│街175巷││其持用之門號098886│他命││處有期徒刑叁年│││通話後不│12弄20號││4699號行動電話與江│1小││捌月。未扣案之│││久│游旗菁住││文傑所使用之門號09│包（││販賣毒品所得新││││處││00000000號電話聯絡│約0.││臺幣壹仟元沒收││││││買賣毒品之事宜，約│12公││之，如全部或一││││││定交付毒品之時間、│克）││部不能沒收時，││││││地點後，在左列時、│││以其財產抵償之││││││地交付甲基安非他命│││。未扣案之廠牌││││││1小包予江文傑，並│││不詳之行動電話││││││當場收受價金1000元│││壹支(含門號09││││││。│││00000000號SIM│││││││││卡壹張）沒收，│││││││││如全部或一部不│││││││││能沒收時，追徵│││││││││其價額。│├──┼────┼────┼──┼─────────┼──┼───┼───────┤│2│102年9│南投縣埔│何一│游旗菁於102年9月│甲基│1000元│游旗菁販賣第二│││月24日20│ 里鎮育英 │成│24日20時14分許，以│安非││級毒品，累犯，│││時14分許│街175巷││其持用之門號098886│他命││處有期徒刑叁年│││通話後不│12弄20號││4699號行動電話與何│1小││捌月。未扣案之│││久│游旗菁住││一成所使用之門號09│包（││販賣毒品所得新││││處││00000000號電話聯絡│約0.││臺幣壹仟元沒收││││││買賣毒品之事宜，約│12公││之，如全部或一││││││定交付毒品之時間、│克）││部不能沒收時，││││││地點後，在左列時、│││以其財產抵償之││││││地交付甲基安非他命│││。未扣案之廠牌││││││1小包予何一成，並│││不詳之行動電話││││││當場收受價金1000元│││壹支(含門號09││││││。│││00000000號SIM│││││││││卡壹張）沒收，│││││││││如全部或一部不│││││││││能沒收時，追徵│││││││││其價額。│├──┼────┼────┼──┼─────────┼──┼───┼───────┤│3│102年10│南投縣埔│陳坤│游旗菁於102年10月│甲基│500元│游旗菁販賣第二│││月15日10│里鎮育英│源│15日10時15分許，以│安非││級毒品，累犯，│││時15分許│街175巷││其持用之門號098886│他命││處有期徒刑叁年│││通話後不│12弄20號││4699號行動電話與陳│1小││捌月。未扣案之│││久│游旗菁住││坤源所使用之門號09│包（││販賣毒品所得新││││處附近之││00000000號電話聯絡│約0.││臺幣伍佰元沒收││││育英橋上││買賣毒品之事宜，約│8公││之，如全部或一││││││定交付毒品之時間、│克）││部不能沒收時，││││││地點後，在左列時、│││以其財產抵償之││││││地交付甲基安非他命│││。未扣案之廠牌││││││1小包予 陳坤源 ，並│││不詳之行動電話││││││當場收受價金500元│││壹支(含門號09││││││。│││00000000號SIM│││││││││卡壹張）沒收，│││││││││如全部或一部不│││││││││能沒收時，追徵│││││││││其價額。│├──┼────┼────┼──┼─────────┼──┼───┼───────┤│4│102年9│南投縣埔│張志│游旗菁於102年9月│海洛│500元│游旗菁販賣第一│││月10日21│里鎮育英│平│10日21時37分許，以│因1││級毒品，累犯，│││時37分許│街175巷││其持用之門號098886│小包││處有期徒刑柒年│││通話後不│12弄20號││4699號行動電話與張│（約││捌月。未扣案之│││久│游旗菁住││志平所使用之門號09│0.││販賣毒品所得新││││處││00000000號電話聯絡│08公││臺幣伍佰元沒收││││││買賣毒品之事宜，約│克）││之，如全部或一││││││定交付毒品之時間、│││部不能沒收時，││││││地點後，在左列時、│││以其財產抵償之││││││地交付海洛因1小包│││。未扣案之廠牌││││││予 張志平 ，並當場收│││不詳之行動電話││││││受價金500元。│││壹支(含門號09│││││││││00000000號SIM│││││││││卡壹張）沒收，│││││││││如全部或一部不│││││││││能沒收時，追徵│││││││││其價額。│└──┴────┴────┴──┴─────────┴──┴───┴───────┘
附表二┌──┬────┬────┬──┬─────────┬──┬───┬───────┐│編號│時間│地點│販售│行為方式│毒品│價格（│罪名及宣告刑│││（民國）││對象││種類│新臺幣││││││││及數│）││││││││量│││├──┼────┼────┼──┼─────────┼──┼───┼───────┤│1│102年9│南投縣埔│游旗│游旗菁欲購買海洛因│海洛│3000元│賴鳳英販賣第一│││月25日12│里鎮觀音│菁│但無法聯絡至賴鳳英│因1││級毒品，累犯，│││時2分許│瀑布附近││，而以其持用之門號│小包││處有期徒刑拾伍│││通話後不│旅館││0000000000號行動電│（約││年陸月。未扣案│││久│││話於102年9月25日│0.6││之販賣毒品所得││││││0時10分許撥打至何│公克││新臺幣叁仟元沒││││││一成持用之門號0917│）││收之，如全部或││││││047943號行動電話，│││一部不能沒收時││││││請何一成轉告賴鳳英│││，以其財產抵償││││││，其要購買海洛因，│││之。未扣案廠牌││││││何一成轉告賴鳳英後│││不詳之行動電話││││││，再由賴鳳英與游旗│││壹支沒收，如全││││││菁聯絡買賣毒品之事│││部或一部不能沒││││││宜，雙方約定交付毒│││收時，追徵其價││││││品之時間、地點，再│││額。││││││由何一成騎機車載游│││││││││旗菁至左列地點後，│││││││││賴鳳英在左列時、地│││││││││交付海洛因1小包與│││││││││游旗菁，並當場收受│││││││││價金3000元。││││├──┼────┼────┼──┼─────────┼──┼───┼───────┤│2│102年9│南投縣埔│游旗│賴鳳英於102年9月│甲基│1500元│賴鳳英販賣第二│││月25日12│里鎮觀音│菁│25日12時53分許，以│安非││級毒品，累犯，│││時53分許│瀑布附近││其持用之門號098163│他命││處有期徒刑叁年│││通話後不│旅館││3493號行動電話與游│1小││拾月。未扣案之│││久│││旗菁所使用之門號09│包││販賣毒品所得新││││││00000000號電話聯絡│││臺幣壹仟伍佰元││││││買賣毒品之事宜，約│││沒收之，如全部││││││定交付毒品之時間、│││或一部不能沒收││││││地點後，在左列時、│││時，以其財產抵││││││地交付甲基安非他命│││償之。未扣案廠││││││1小包予游旗菁，並│││牌不詳之行動電││││││當場收受價金1500元│││話壹支沒收，如││││││。│││全部或一部不能│││││││││沒收時，追徵其│││││││││價額。│└──┴────┴────┴──┴─────────┴──┴───┴───────┘附表二┌──┬────────┬──────────────────────────┐│編號│監聽電話│譯文內容│││││├──┼────────┼──────────────────────────┤│1│0000000000│102年9月25日0時10分16秒│││（A：游旗菁）│內容：│││0000000000│A：現在打給你媽會接嗎│││（B：何一成）│B：要幹嘛││││A：想向她要一些││││B：討你的ㄡ││││A：對││││B：阿你那邊還有嗎││││A：我這邊沒有了││││B：我朋友ㄌㄟ││││A：走了││││B：你沒向他要一些││││A：你要ㄜ││││B：對阿││││A：我幫你向他要│├──┼────────┼──────────────────────────┤│2│0000000000│102年9月25日10時25分24秒│││（A：游旗菁）│內容：│││0000000000│A：你打給你媽我要81│││（B：何一成）│B：我現在快好了││││A：哭夭我不夠錢了││││B：吃小我叫你留你就不要││││A：好啦沒關係我一樣錢先給你，你跟你媽說我要81，錢││││晚上給他│├──┼────────┼──────────────────────────┤│3│0000000000│102年9月25日12時2分33秒│││（A：游旗菁）│內容：│││0000000000│B： 阿清 我拿錯包給你，你在哪│││（B：賴鳳英）│A：我瀑布這││││B：我在觀音瀑布這，你出來，快│├──┼────────┼──────────────────────────┤│4│0000000000│102年9月25日12時53分15秒│││（A：游旗菁）│內容：│││0000000000│A：我還要糖果，81再一個│││（B：賴鳳英）│B：等我一下│└──┴────────┴──────────────────────────┘卷宗簡稱對照表┌────────────────────────────────┬─────┐│卷宗名稱│簡稱│├────────────────────────────────┼─────┤│臺中市政府警察局清水分局中市警清分偵字第0000000000號刑案偵查卷宗│警卷│├────────────────────────────────┼─────┤│臺灣南投地方法院檢察署103年度偵字第1162號偵查卷宗│偵卷一│├────────────────────────────────┼─────┤│臺灣南投地方法院檢察署103年度偵字第1722號偵查卷宗│偵卷二│├────────────────────────────────┼─────┤│臺灣南投地方法院檢察署103年度偵字第1723號偵查卷宗│偵卷三│├────────────────────────────────┼─────┤│臺灣南投地方法院檢察署103年度偵字第2010號偵查卷宗│偵卷四│├────────────────────────────────┼─────┤│臺灣南投地方法院檢察署103年度偵字第2488號偵查卷宗│偵卷五│└────────────────────────────────┴─────┘