裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年原上訴字第23號刑事判決
裁判日期：民國106年03月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決105年度原上訴字第23號上訴人即被告 游旗菁 選任辯護人 白裕棋 律師上訴人即被告 賴鳳英 選任辯護人 劉鴻基 律師上訴人即被告 何一成 指定辯護人本院公設辯護人 王金陵 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣 南投 地方法院104年度原訴字第2號中華民國105年6月1日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署103年度偵字第1162號、第1722號、第1723號、第2010號、第2488號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
游旗菁犯如附表一主文欄所示之罪，分別處如附表一主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑捌年陸月，沒收部分併執行之。
賴鳳英犯如附表二主文欄所示之罪，分別處如附表二主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾陸年，沒收部分併執行之。
何一成無罪。
事實
一、游旗菁明知第一級毒品 海洛 因、第二級毒品甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款規定之第一級及第二級毒品，不得非法持有、販賣。詎意圖營利，分別基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，先後於如附表一所示時間、地點，以如附表一所示之價格及行為方式，販賣如附表一所示數量之海洛因或甲基安非他命予 江文 傑、何一成、陳 坤源 、張 志平 等人（各次販賣之毒品種類詳如附表一所示）。
二、賴鳳英明知第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款規定之第一級及第二級毒品，不得非法持有、販賣。詎意圖營利，分別基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，先後於如附表二所示時間、地點，以如附表二所示之價格及行為方式，販賣如附表二所示數量之海洛因或甲基安非他命予游旗菁。
三、案經臺中市政府警察局清水分局報請臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分
一、證據能力之說明
（一）按刑事訴訟法第159條之5規定被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，檢察官、被告游旗菁、賴鳳英及其辯護人於本院準備程序時對下述所引用供述證據之證據能力均表示無意見（本院卷第95頁反面），且迄至本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
（二）又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本案判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，檢察官、被告游旗菁、賴鳳英及其辯護人於本院亦均不爭執各該證據之證據能力，且與本案待證事實具有自然之關聯性，亦查無依法應排除其證據能力之情形，依法自得作為證據。
二、認定事實所憑之證據及理由
（一）上揭事實，業據被告游旗菁於警詢、偵查、原審及本院審理時迭次坦承不諱（見警卷第4頁至第9頁、偵卷四第60頁、偵卷五第157至166頁、第191至192頁、原審卷一第198頁背面、本院卷第135頁），核與證人何一成（警卷第34頁至第35頁）、證人 江文傑 （原審卷三第164至165頁）、 陳坤 源（警卷第53頁；偵卷一第185至186頁、偵卷三第121至122頁、偵卷四第42至43頁）、 張志 平（警卷第10至11頁、偵卷一第138頁）等人證述相符，並有原審法院102年度聲監字第187號、102年度聲監續字第179號通訊監察書暨電話附表、通訊監察譯文各1份（通訊監察卷第2至8頁、第46至262頁）、臺中市政府警察局清水分局指認犯罪嫌疑人紀錄表4份（警卷第27至31頁、第37至40頁、第57至60頁；偵卷四第28至32頁）附卷可資佐證，被告游旗菁上揭偵審中自白核與事實相符，堪信為真實，其前開販毒罪行，洵堪認定。
（二）前開事實，業據被告賴鳳英於原審及本院審理時坦承不諱（原審卷二第39頁、本院卷第135頁），核與證人游旗菁（警卷第3至7頁、偵卷五第160至166頁、第193頁）證述之情節相符，並有原審法院102年度聲監字第187號、102年度聲監續字第179號通訊監察書暨電話附表、通訊監察譯文各1份（通訊監察卷第2至8頁、第46至262頁）、臺中市政府警察局清水分局指認犯罪嫌疑人紀錄表1份（偵卷四第28至32頁）附卷可資佐證，被告賴鳳英前開審理中自白核與事實相符，堪信為真實，其上揭販毒犯行，亦堪認定。
（三）另按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決意旨參照）。又販賣毒品係屬違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，加以我國對毒品之販賣查緝甚嚴，販賣毒品之刑度極重，復參諸被告游旗菁、賴鳳英向上游購入毒品亦需付出鉅資，不無成本壓力，苟若無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為無償轉讓毒品或祇為原價量出售之可能，購毒者亦均係以價購之方式取得毒品，並非無償取得，足認被告游旗菁、賴鳳英就犯罪事實所示毒品交易，確有藉販售毒品獲得相當之利益，故其主觀上確有販賣毒品以營利之意圖無訛。
（四）綜上所述，被告游旗菁、賴鳳英上揭販賣第一、二級毒品罪行，均事證明確，堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑
（一）核被告游旗菁就如附表一所示犯行，分別係犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪；被告賴鳳英就如附表二所示犯行，分別係犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪。被告游旗菁、賴鳳英各次為販賣海洛因、甲基安非他命而非法持有之低度行為，各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告游旗菁、賴鳳英上揭各次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（二）被告游旗菁前曾先後因施用毒品案件，經原審法院99年度審埔刑簡字第139號判決有期徒刑3月確定；又於99年間，經原審法院99年度訴字第759號判決有期徒刑9月確定；另於100年間，因施用毒品案件，經原審法院100年度易字第441號判決有期徒刑4月確定；再於101年間，因施用毒品案件，經原審法院101年度訴字第45號判決有期徒刑10月確定。前兩案經原審法院以100年度審聲字第280號定應執行有期徒刑11月；後兩案經原審法院以101年度聲字第368號定應執行有期徒刑1年，於102年1月30日縮短刑期執行完畢；被告賴鳳英前於99年間，因施用毒品案件，經原審法院99年度訴字第604號判決判處有期徒刑1年、6月，應執行有期徒刑1年4月確定，於101年9月15日縮短刑期執行完畢一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2份在卷可考；其等於5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，均應依刑法第47條第1項規定各加重其刑。
（三）按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查：被告游旗菁就如附表一所示犯行，於警詢、偵查、原審及本院時均坦承不諱，核與毒品危害防制條例第17條第2項之規定相符，從而就被告游旗菁所犯之罪均依該規定減輕其刑，並依法除法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，均先加重後減輕之。
（四）另被告賴鳳英及其辯護人雖請求依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，惟查至被告賴鳳英雖於原審及本院坦承犯行，然其於警詢時，經警方提示相關通訊監察譯文時拒絕回答警方詢問，且於偵查時僅供稱：「（檢察官提示如附表三編號3所示通訊監察譯文，檢察官問：這通電話在講什麼？）不知道。很久了，我不知道怎麼回答你」、「（檢察官問：「拿錯包」是指什麼？）不要再問我了，就是毒品而已」；「（檢察官提示如附表三編號4所示通訊監察譯文，檢察官問：這通電話在講什麼？）在講安非他命。」、「（檢察官問：「糖果」是指什麼？）安非他命」、「（檢察官問：「八一」是指什麼？）就是一小包」、「（檢察官問：後來何時交易的？）我真的忘記了」等語（偵卷五第153頁至第154頁），對於是否確有販賣毒品予游旗菁之關鍵部分，均答以「不要再問我了」、「我真的忘記了」，顯然未於檢察官訊問時坦承而自白上揭販毒犯行，核與毒品危害防制條例第17條第2項規定之要件不合，尚無從依該規定減輕其刑。
（五）又被告賴鳳英及其辯護人雖復請求依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，惟按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」本件被告賴鳳英於警詢雖曾供稱其毒品來源係來自另案被告 味成章 等語（偵卷五第98頁），然並未因而查獲乙節，有臺中市政府警察局清水分局104年8月21日中市警清分偵字第1040025355號函1份在卷可查（原審卷二第67頁），是辯護意旨請求依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕此部分之刑，尚難憑採，附此敘明。
（六）復按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度臺上字第6157號判決意旨參照）。本院考量販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告游旗菁、賴鳳英所犯販賣第一級毒品海洛因之罪行，其無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不當，應予非難，惟其販賣海洛因之對象、數量及所得均非甚鉅，其犯罪之情節尚非至惡，可謂其係因一時貪念，致罹重典，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小。本院認被告游旗菁、賴鳳英所犯販賣第一級毒品部分，本刑極重，爰就其販賣第一級毒品海洛因罪行部分，適用刑法第59條規定，酌量減輕其刑，並依法除法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，均先加重後減輕之或遞減輕之。至於被告游旗菁、賴鳳英所犯販賣第二級毒品部分，則尚無法重情輕之情形，自無從適用刑法第59條酌減其刑之規定，併此補明。
四、原審以被告游旗菁、賴鳳英所為如附表一、二所示之犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查㈠按毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」，原審判決關於被告賴鳳英販賣第二級毒品甲基安非他命部分，其判決理由除載明有累犯之加重外，並無任何得依法減輕其刑之事由存在，竟於原判決附表二編號2所示罪名及宣告刑欄諭知賴鳳英販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑3年10月，而量處低於法定刑最低刑度7年之刑，顯有違誤。㈡次按被告游旗菁、賴鳳英本件各次行為後，刑法關於沒收之增訂或修正規定，業經總統於104年12月30日以華總一義字第10400153651號令公布，自105年7月1日施行，修正前刑法第38條係規定：「（第一項）下列之物沒收之：一、違禁物。二、供犯罪所用或犯罪預備之物。三、因犯罪所生或所得之物。」、「（第二項）前項第一款之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」、「（第三項）第一項第二款、第三款之物，以屬於犯罪行為人者為限，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」經修正為：「（第一項）違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」、「（第二項）供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「（第三項）前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「（第四項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」；另增訂刑法第38條之1：「（第一項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「（第三項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」又刑法第2條第2項亦修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」、同法第11條則修正為：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」再總統於105年6月22日以華總一義字第00000000000號令修正公布之刑法施行法第10條之3亦規定：「中華民國104年12月17日及105年5月27日修正之刑法，自105年7月1日施行。105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」此外，毒品危害防制條例第19條亦配合修正，其中第1、3項之規定，修正前為：「（第一項）犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」、「（第三項）犯第四條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之。」經修正為：「（第一項）犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」、「（第二項）犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之。」、同條例第36條並規定此部分修正條文亦自105年7月1日施行。依前揭修正結果，關於犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，除「供犯罪所用之物（不問屬於犯罪行為人與否）」及「犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具」，應各依修正後毒品危害防制條例第19條第1、2項規定沒收外，其餘部分之沒收規定均應依修正後刑法關於沒收之規定處理。是本件被告游旗菁、賴鳳英就各次販賣毒品之犯行，關於供犯罪所用之行動電話（被告游旗菁部分含SIM卡），應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收，且因未扣案，應併依修正後現行刑法第38條第4項規定，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另關於被告游旗菁、賴鳳英犯罪所得，亦均應依修正後現行刑法第38條之1第1項前段規定，分別予以宣告沒收，又因犯罪所得亦未扣案，應依修正後現行刑法第38條之1第3項規定，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，各追徵其價額。原審就此部分，未及適用修正後之相關沒收新法規定，作為沒收被告游旗菁、賴鳳英各次供犯罪所用之物或犯罪所得之相關依據，亦有未洽。被告游旗菁上訴意旨請求從輕量刑，被告賴鳳英上訴意旨請求依毒品危害防制條例第17條第1、2項規定減輕其刑，雖均無理由，惟原判決既有前揭違誤之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
五、爰審酌被告游旗菁、賴鳳英無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，明知海洛因、甲基安非他命為毒品，使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且有施用致死之可能，而因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，為牟私利仍販賣予他人施用，危害社會治安及國民健康，並助長施用毒品歪風，行為殊不可取；兼衡被告游旗菁、賴鳳英犯罪之動機、目的、手段、行為次數多寡、各次販賣毒品之數量及金額多寡、所生危害，及其智識程度、生活狀況、素行品行、坦承犯行之犯後態度等一切情況，分別量處如附表一、二主文欄所示之刑，並分別定其應執行之刑，以示儆懲。
六、本件未扣案之行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張，為被告游旗菁所有，另未扣案之行動電話1支，為被告賴鳳英所有，業據被告游旗菁、賴鳳英供明在卷，且係分別供本案販賣第一級、第二級毒品交易聯絡所用，有前揭通訊監察錄音及譯文可憑，雖未扣案，然並無證據證明業已滅失，仍應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於各該次罪刑下宣告沒收之，併依修正後刑法第38條第4項規定諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又被告游旗菁、賴鳳英就附表一、二所示各次所得之販毒款項，係其犯罪所得，應各依刑法第38條之1第1項前段規定，於各該犯罪「主文」項下，各宣告沒收，併依刑法第38條之1條第3項規定，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，以示懲儆。
貳、無罪部分
一、公訴意旨另略以：被告何一成明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，不得持有、販賣，竟與其母賴鳳英共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於如附表二編號1所示時間、地點，以如附表二編號1所示之價格及交易方式，共同販賣海洛因予游旗菁1次，因認被告何一成係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項前段分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定；認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、30年上字第816號、92年台上字第128號判例參照）。
三、公訴意旨認被告何一成涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌，主要係以證人游旗菁之證詞及通訊監察對話內容資料為其主要論據。訊據被告何一成堅詞否認有何上揭販賣海洛因予游旗菁之犯行，辯稱：伊僅係接到被告游旗菁打來的電話，並未轉知其母賴鳳英，更沒有共同或幫助被告賴鳳英販賣毒品等語。
四、經查：
（一）本件依附表三編號1至2所示之通訊監察譯文內容，固堪認被告何一成確有接到被告游旗菁打來欲向其母賴鳳英購毒之電話，惟依上揭通話內容，被告何一成並未表示將代為轉知，且依全案卷證亦無積極確切證據足認被告何一成其後確有依被告游旗菁電話中之要求而向其母賴鳳英轉知上情，是本件尚難僅憑前開通訊監察內容顯示被告何一成曾接獲被告游旗菁因一時未能聯絡上購毒上手賴鳳英，轉而聯繫賴鳳英之子即被告何一成之接聽電話行為，即認被告何一成與其母賴鳳英有何共同販賣毒品海洛因之犯意聯絡。
（二）次查證人賴鳳英於原審審理時證稱：如附表三編號3所示通訊監察譯文，內容是伊拿錯毒品給被告游旗菁，叫他出來換；之前那包拿錯的毒品是約在觀音瀑布的旅館；伊與被告游旗菁見面時，被告何一成不在場；伊忘記在觀音瀑布與被告游旗菁見面前，被告何一成有無打電話給伊；該次見面，從頭到尾都是伊跟被告游旗菁電話聯絡；伊不敢給被告何一成知道伊有在販賣毒品，被告何一成沒有載過要買毒品的人去觀音瀑布那邊找伊，被告游旗菁於102年9月25日是騎機車去觀音瀑布找伊等語（原審卷三第9至13頁），依上揭證人賴鳳英之證詞可知被告何一成並未參與被告賴鳳英與被告游旗菁間之買賣毒品交易。
（三）至證人游旗菁雖於警詢、偵查中及原審審理中證述被告何一成於案發當日曾受伊之託而騎機車載送伊前往旅館與賴鳳英交易毒品云云，惟被告何一成否認此情，本院審酌被告何一成與賴鳳英係母子關係，有其等年籍資料在卷可稽，則被告何一成若與其母賴鳳英共同販毒，其逕向賴鳳英取得毒品送交購毒者游旗菁即可完成交易，豈須多此一舉再冒被查緝之風險載送游旗菁至旅館與賴鳳英交易毒品？而觀之附表三編號1、2所示之通訊監察譯文對話內容，並無任何被告何一成騎機車載送被告游旗菁至交易地點之對話，證人游旗菁此部分陳述尚難採信；況被告游旗菁係購毒者，被告何一成縱有接受被告游旗菁之託而載送其前往交易地點購買毒品之行徑，惟被告何一成並非受販毒者賴鳳英之託而為之，尚難遽指被告何一成所為係與賴鳳英共同販毒或幫助賴鳳英販毒，證人游旗菁上開陳述自無從採為不利被告何一成之認定。
五、綜上所述，本院依公訴人前揭所提出之證據，尚無法證明被告何一成有何共同販賣毒品海洛因之犯行，而本案既不能證明被告何一成有何犯罪行為，揆諸前揭判例意旨及說明，自應依法為被告何一成無罪之諭知。原審疏未詳查，遽為被告何一成有罪判決之諭知，即有違誤。被告何一成上訴否認犯罪，為有理由，應由本院將原判決予以撤銷，另為被告何一成無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項，修正後刑法第2條第2項、第11條、刑法第47條第1項、第55條、第59條、第51條第5款，修正後毒品危害防制條例19條第1項，修正後刑法第38條第2項、第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，104年12月30日增訂公布刑法施行法第10條之3、105年6月22日修正公布刑法施行法第10條之3，判決如主文。
本案經檢察官宋恭良到庭執行職務。
中華民國106年3月16日
刑事第五庭審判長法官鄭永玉
法官卓進仕法官李進清以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴成育中華民國106年3月16日
附表一┌──┬────┬────┬──┬─────────┬──┬───┬───────┐│編號│時間│地點│販售│行為方式│毒品│價格（│主文│││（民國）││對象││種類│新臺幣││││││││及數│）││││││││量│││├──┼────┼────┼──┼─────────┼──┼───┼───────┤│1│102年9│南投 縣埔 │江文│游旗菁於102年9月│甲基│1000元│游旗菁販賣第二│││月10日21│ 里鎮 育英 │傑│10日21時52分許，以│安非││級毒品，累犯，│││時52分許│街175巷││其持用之門號000000│他命││處有期徒刑叁年│││通話後不│12弄20號││0000號行動電話與江│1小││捌月。未扣案之│││久│游旗菁住││文傑所使用之門號00│包（││販賣毒品所得新││││處││00000000號電話聯絡│約0.││臺幣壹仟元沒收││││││買賣毒品之事宜，約│12公││之，如全部或一││││││定交付毒品之時間、│克）││部不能沒收或不││││││地點後，在左列時、│││宜執行沒收時，││││││地交付甲基安非他命│││追徵其價額。未││││││1小包予江文傑，並│││扣案之廠牌不詳││││││當場收受價金1000元│││之行動電話壹支││││││。│││(含門號0000000│││││││││000號SIM卡壹張│││││││││）沒收，如全部│││││││││或一部不能沒收│││││││││或不宜執行沒收│││││││││時，追徵其價額│││││││││。│├──┼────┼────┼──┼─────────┼──┼───┼───────┤│2│102年9│南投縣埔│何一│游旗菁於102年9月│甲基│1000元│游旗菁販賣第二│││月24日20│里 鎮育英 │成│24日20時14分許，以│安非││級毒品，累犯，│││時14分許│街175巷││其持用之門號000000│他命││處有期徒刑叁年│││通話後不│12弄20號││0000號行動電話與何│1小││捌月。未扣案之│││久│游旗菁住││一成所使用之門號00│包（││販賣毒品所得新││││處││00000000號電話聯絡│約0.││臺幣壹仟元沒收││││││買賣毒品之事宜，約│12公││之，如全部或一││││││定交付毒品之時間、│克）││部不能沒收或不││││││地點後，在左列時、│││宜執行沒收時，││││││地交付甲基安非他命│││追徵其價額。未││││││1小包予何一成，並│││扣案之廠牌不詳││││││當場收受價金1000元│││之行動電話壹支││││││。│││(含門號0000000│││││││││000號SIM卡壹張│││││││││）沒收，如全部│││││││││或一部不能沒收│││││││││或不宜執行沒收│││││││││時，追徵其價額│││││││││。│├──┼────┼────┼──┼─────────┼──┼───┼───────┤│3│102年10│南投縣埔│陳坤│游旗菁於102年10月│甲基│500元│游旗菁販賣第二│││月15日10│ 里鎮育英 │源│15日10時15分許，以│安非││級毒品，累犯，│││時15分許│街175巷││其持用之門號000000│他命││處有期徒刑叁年│││通話後不│12弄20號││0000號行動電話與陳│1小││捌月。未扣案之│││久│游旗菁住││坤源所使用之門號00│包（││販賣毒品所得新││││處附近之││00000000號電話聯絡│約0.││臺幣伍佰元沒收││││育英橋上││買賣毒品之事宜，約│8公││之，如全部或一││││││定交付毒品之時間、│克）││部不能沒收或不││││││地點後，在左列時、│││宜執行沒收時，││││││地交付甲基安非他命│││追徵其價額。未││││││1小包予 陳坤源 ，並│││扣案之廠牌不詳││││││當場收受價金500元│││之行動電話壹支││││││。│││(含門號0000000│││││││││000號SIM卡壹張│││││││││）沒收，如全部│││││││││或一部不能沒收│││││││││或不宜執行沒收│││││││││時，追徵其價額│││││││││。│├──┼────┼────┼──┼─────────┼──┼───┼───────┤│4│102年9│南投縣埔│張志│游旗菁於102年9月│海洛│500元│游旗菁販賣第一│││月10日21│里鎮育英│平│10日21時37分許，以│因1││級毒品，累犯，│││時37分許│街175巷││其持用之門號000000│小包││處有期徒刑柒年│││通話後不│12弄20號││0000號行動電話與張│（約││捌月。未扣案之│││久│游旗菁住││志平所使用之門號00│0.││販賣毒品所得新││││處││00000000號電話聯絡│08公││臺幣伍佰元沒收││││││買賣毒品之事宜，約│克）││之，如全部或一││││││定交付毒品之時間、│││部不能沒收或不││││││地點後，在左列時、│││宜執行沒收時，││││││地交付海洛因1小包│││追徵其價額。未││││││予 張志平 ，並當場收│││扣案之廠牌不詳││││││受價金500元。│││之行動電話壹支│││││││││(含門號0000000│││││││││699號SIM卡壹張│││││││││）沒收，如全部│││││││││或一部不能沒收│││││││││或不宜執行沒收│││││││││時，追徵其價額│││││││││。│└──┴────┴────┴──┴─────────┴──┴───┴───────┘
附表二┌──┬────┬────┬──┬─────────┬──┬───┬───────┐│編號│時間│地點│販售│行為方式│毒品│價格（│主文│││（民國）││對象││種類│新臺幣││││││││及數│）││││││││量│││├──┼────┼────┼──┼─────────┼──┼───┼───────┤│1│102年9│南投縣埔│游旗│賴鳳英與游旗菁聯絡│海洛│3000元│賴鳳英販賣第一│││月25日12│里鎮觀音│菁│買賣毒品之事宜，雙│因1││級毒品，累犯，│││時許│瀑布附近││方約定交付毒品之時│小包││處有期徒刑拾伍││││旅館││間、地點，賴鳳英在│（約││年陸月。未扣案││││││左列時、地交付海洛│0.6││之販賣毒品所得││││││因1小包與游旗菁，│公克││新臺幣叁仟元沒││││││並當場收受價金3000│）││收之，如全部或││││││元。│││一部不能沒收或│││││││││不宜執行沒收時│││││││││，追徵其價額。│││││││││未扣案廠牌不詳│││││││││之行動電話壹支│││││││││沒收，如全部或│││││││││一部不能沒收或│││││││││不宜執行沒收時│││││││││，追徵其價額。││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││├──┼────┼────┼──┼─────────┼──┼───┼───────┤│2│102年9│南投縣埔│游旗│賴鳳英於102年9月│甲基│1500元│賴鳳英販賣第二│││月25日12│里鎮觀音│菁│25日12時53分許，以│安非││級毒品，累犯，│││時53分許│瀑布附近││其持用之門號000000│他命││處有期徒刑柒年│││通話後不│旅館││0000號行動電話與游│1小││貳月。未扣案之│││久│││旗菁所使用之門號09│包││販賣毒品所得新││││││00000000號電話聯絡│││臺幣壹仟伍佰元││││││買賣毒品之事宜，約│││沒收之，如全部││││││定交付毒品之時間、│││或一部不能沒收││││││地點後，在左列時、│││或不宜執行沒收││││││地交付甲基安非他命│││時，追徵其價額││││││1小包予游旗菁，並│││。未扣案廠牌不││││││當場收受價金1500元│││詳之行動電話壹││││││。│││支沒收，如全部│││││││││或一部不能沒收│││││││││或不宜執行沒收│││││││││時，追徵其價額│││││││││。│└──┴────┴────┴──┴─────────┴──┴───┴───────┘附表三┌──┬────────┬──────────────────────────┐│編號│監聽電話│譯文內容│││││├──┼────────┼──────────────────────────┤│1│0000000000│102年9月25日0時10分16秒│││（A：游旗菁）│內容：│││0000000000│A：現在打給你媽會接嗎│││（B：何一成）│B：要幹嘛││││A：想向她要一些││││B：討你的ㄡ││││A：對││││B：阿你那邊還有嗎││││A：我這邊沒有了││││B：我朋友ㄌㄟ││││A：走了││││B：你沒向他要一些││││A：你要ㄜ││││B：對阿││││A：我幫你向他要│├──┼────────┼──────────────────────────┤│2│0000000000│102年9月25日10時25分24秒│││（A：游旗菁）│內容：│││0000000000│A：你打給你媽我要81│││（B：何一成）│B：我現在快好了││││A：哭夭我不夠錢了││││B：吃小我叫你留你就不要││││A：好啦沒關係我一樣錢先給你，你跟你媽說我要81，錢││││晚上給他│├──┼────────┼──────────────────────────┤│3│0000000000│102年9月25日12時2分33秒│││（A：游旗菁）│內容：│││0000000000│B： 阿清 我拿錯包給你，你在哪│││（B：賴鳳英）│A：我瀑布這││││B：我在觀音瀑布這，你出來，快│├──┼────────┼──────────────────────────┤│4│0000000000│102年9月25日12時53分15秒│││（A：游旗菁）│內容：│││0000000000│A：我還要糖果，81再一個│││（B：賴鳳英）│B：等我一下│└──┴────────┴──────────────────────────┘卷宗簡稱對照表┌────────────────────────────────┬─────┐│卷宗名稱│簡稱│├────────────────────────────────┼─────┤│臺中市政府警察局清水分局中市警清分偵字第1030013511號刑案偵查卷宗│警卷│├────────────────────────────────┼─────┤│臺灣南投地方法院檢察署103年度偵字第1162號偵查卷宗│偵卷一│├────────────────────────────────┼─────┤│臺灣南投地方法院檢察署103年度偵字第1722號偵查卷宗│偵卷二│├────────────────────────────────┼─────┤│臺灣南投地方法院檢察署103年度偵字第1723號偵查卷宗│偵卷三│├────────────────────────────────┼─────┤│臺灣南投地方法院檢察署103年度偵字第2010號偵查卷宗│偵卷四│├────────────────────────────────┼─────┤│臺灣南投地方法院檢察署103年度偵字第2488號偵查卷宗│偵卷五│└────────────────────────────────┴─────┘