裁判字號：臺灣臺北地方法院96年重訴字第262號民事判決
裁判日期：民國96年07月31日
裁判案由：返還房屋等
臺灣臺北地方法院民事判決96年度重訴字第262號原告甲○○
之2訴訟代理人 鄭勝助 律師被告乙○○
丙○○上一人訴訟代理人 王啟安 律師上列當事人間請求返還房屋等事件，本院於中華民國九十六年七月二十日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告乙○○應將其戶籍自台北市○○街○○○巷○號五樓遷出，並給付原告自民國九十五年五月七日起至民國九十六年二月十二日止，按每日新台幣壹萬貳仟元計算之賠償金。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告乙○○負擔。
本判決原告勝訴部分，原告以新台幣壹佰萬捌仟元為被告乙○○供擔保後得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者。二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。
四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。六、訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255條定有明文。查原告起訴聲明為：「一、被告乙○○應將台北市○○街○○○巷○號五樓房屋及其頂樓加建部分全部交付與原告並應給付原告自民國九十五年五月七日起至民國九十六年二月十二日止，按每日新台幣（下同）12,000元計算之賠償金。二、被告丙○○自上開房屋遷出，並應給付原告自本書狀送達被告丙○○翌日起，至伊遷出房屋日止，按1,490,120元依年息百分之八計算之不當得利。」嗣於起訴狀繕本送達被告後，因原告與被告丙○○就遷讓系爭房屋五樓部分達成訴訟上和解在案，故原告減縮、變更及追加訴之聲明為：「先位聲明：一、被告乙○○應將其戶籍自台北市○○街○○○巷○號五樓遷出，並給付原告自民國九十五年五月七日起至民國九十六年二月十二日止，按每日12,000元計算之賠償金。二、被告丙○○應將台北市○○街○○○巷○號五樓頂之加蓋房屋全部交還原告。備位聲明：被告丙○○應將坐落台北市○○街○○○巷○號五樓頂之違章加蓋房屋全部拆除。」，被告丙○○並未異議而為本案言詞辯論，揆諸首開規定第一項第三款、第二項，應予准許。
二、本件被告乙○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第
386條所列各款情形，應依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、原告主張：
一、系爭台北市○○街○○○巷○號五樓房屋及其頂樓增建部分，連同基地持分，由其原所有人乙○○以12,000,000元出賣與原告，買賣價金除由原告概括承受原有之抵押貸款債務外，其餘部分於95年5月6日支付尾款200,000元後，已全部付清，產權亦已辦畢過戶。惟系爭房屋依約應在最後尾款付清時點交，但出賣人父親即被告丙○○占用頂樓迄今，雖經催告亦不置理。依契約第十一條約定，被告乙○○依此約定，自應以每日12,000元賠償原告。
二、系爭房屋頂加蓋部分，被告乙○○聲明係他出資蓋建擁有所有權，因出售之五樓房屋係八十一年間購買，為安置父親丙○○，才出資在五樓頂加蓋違建。而與主建物五樓部分一併出賣與原告，被告丙○○以該違建部分為其蓋建為由，不肯交付與原告，自屬於法不合。
三、如認原告先位請求無理由時，原告以土地及房屋所有權人立場，請求拆除該違建房屋全部，為備位聲明。
四、因被告 維勤 視甚妻為眼中釘，時與虐待，劉母不堪同居之虐待而離家出走，乙○○隨同母親在外居住，不意遭被告丙○○虛報乙○○失蹤，戶籍上自82年2月7日起變更其為戶長，故台北市政府因頂樓報拆召開協調會自以戶長丙○○為通知對象，被告以該通知書證明頂樓違建房屋為其所有，自屬舉證不足。
五、依民法第66條、第802條第2項等規定，予以類推解釋，系爭違建房屋定著於原告買受之同址五樓屋頂，應屬從物，依民法68條第1、2項規定，原告基於所有權人之權利，訴請被告丙○○遷讓房屋，自屬合法。
六、系爭房屋戶長是被告乙○○，依一般常理，被告丙○○既然是被告乙○○父親，為何不是戶長，且當時被告丙○○已經退休，所以房子應該是被告乙○○出資蓋的。
七、聲明：先位聲明：一、被告乙○○應將其戶籍自台北市○○街○○○巷○號五樓遷出，並給付原告自九十五年五月七日起至民國九十六年二月十二日止，按每日12,000元計算之賠償金。二、被告丙○○應將台北市○○街○○○巷○號五樓頂之加蓋房屋全部交還原告。備位聲明：被告丙○○應將坐落台北市○○街○○○巷○號五樓頂之違章加蓋房屋全部拆除。
參、被告方面：
甲、被告丙○○部分：
一、頂樓增建部分為被告出資興建，且為獨立門戶非屬主建物之從物或附屬物，被告乙○○與原告簽訂之不動產買賣契約，就頂樓加蓋部分係屬出賣他人之物，對被告丙○○不生效力。
二、被告乙○○離家，是因為被告丙○○將五樓房子賣給訴外人 顏秋欽 ，顏秋欽又把房子賣給乙○○，二人吵架，被告乙○○才離家，並非原告所述之原因，上開二買賣契約所載之移轉標的均僅有系爭房屋五樓。
三、戶長是何人與何人出資蓋的，是沒有關係的。被告乙○○始終沒有正當職業，都是靠被告丙○○生活。
四、聲明：原告之訴駁回。
乙、被告乙○○部分：未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
肆、得心證之理由：
甲、被告乙○○部分：
一、原告主張系爭台北市○○街○○○巷○號五樓房屋及其頂樓增建部分，連同基地持分，由其原所有人乙○○以12,000,000元出賣與原告，買賣價金除由原告概括承受原有之抵押貸款債務外，其餘部分於95年5月6日支付尾款200,000元後，已全部付清，產權亦已辦畢過戶。惟系爭房屋依約應在最後尾款付清時點交，因被告丙○○仍占用頂樓，依契約第十一條約定，被告乙○○依此約定，自應以每日12,000元賠償原告等情，有原告提出之不動產買賣契約書、交屋結案同意書、土地所有權狀、建物所有權狀、律師函影本為證，核屬相符，被告乙○○復未提出任何書狀以供本院斟酌，自堪信為真實。
二、原告依其與被告乙○○簽訂之系爭不動產買賣契約法律關係，請求被告乙○○應將其戶籍自台北市○○街○○○巷○號五樓遷出，並給付原告自九十五年五月七日起至民國九十六年二月十二日止，按每日12,000元計算之賠償金，為有理由，應予准許。
三、原告 陳明 願供擔保以代釋明聲請對被告乙○○部分宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額，准予宣告假執行。
乙、被告丙○○部分：
一、先位之訴部分：
（一）原告主張被告丙○○應將系爭房屋樓頂違建交還云云，被告丙○○則以上開辯詞資為抗辯，故兩造爭執點在於系爭五樓頂房屋係被告乙○○或丙○○出資興建？系爭五樓頂房屋是從物或獨立建物？茲分別審究如下：
１、按買賣契約僅有債之效力，不得以之對抗契約以外之第三人。查原告與被告乙○○簽訂不動產買賣契約書內雖記載買賣標的之建物部分包含頂樓增建部分，惟查復依原告提出之建物所有權狀記載並不包括系爭五樓頂房屋，是無法證明原告依物權登記取得系爭五樓頂房屋所有權，揆諸首開說明，上開不動產買賣契約書之約定，僅有債權效力，當不得以之對抗非契約當事人之被告丙○○。
２、又按非主物之成分，常助主物之效用，而同屬於一人者，為從物。民法第68條第1項定有明文。又按主建物附加之增建物如有獨立出入口，能為獨立使用者，應非屬主建物之附屬物，即非主建物之一部分。查系爭五樓頂房屋為有獨立出入之門戶，可自由進出等情，業為兩造所不爭執，揆諸上開說明，系爭五樓頂房屋即非主建物系爭五樓房屋之一部分，應非從物，故原告主張系爭五樓頂房屋係動產累積，不失從物之性質云云，應不可採。原告自無法主張以其所有之系爭五樓房屋效力及於系爭五樓頂房屋而取得所有權。
３、再參以台北市政府有關對系爭五樓頂房屋違建召開協調會，亦以被告丙○○為通知對象，此有被告提出台北市政府工務局建築管理處書函影本為證，應認系爭五樓頂房屋應係被告丙○○所出資興建，雖原告復主張系爭五樓房屋之戶長為被告乙○○，而非其父親丙○○，故房子應係被告乙○○出資蓋的云云，然按申報戶長乃戶政管理問題，並非房屋所有權之證明，況系爭五樓房屋原為被告乙○○所有，其申報為戶長，亦屬當然，故原告此部分主張，應無所據。
（二）綜上所述，原告不能證明其為系爭五樓頂房屋之所有權人，且系爭五樓頂房屋亦非系爭五樓房屋之附屬建物，其與被告乙○○間之系爭不動產買賣契約效力不得對抗被告丙○○，故原告依其與被告乙○○簽訂之系爭不動產買賣契約關係，先位請求被告丙○○應將台北市○○街○○○巷○號五樓頂之加蓋房屋全部交還原告云云，即無理由，應予駁回。原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
二、備位之訴部分：原告先位之訴無理由，本院應審究原告備位之訴。
（一）原告主張其以土地及房屋所有權人立場，請求被告丙○○拆除該違建房屋全部等情，被告丙○○則以上開辯詞資為抗辯。
（二）經查原告曾主張系爭五樓頂房屋係被告乙○○興建予被告丙○○居住等語，故無論系爭五樓頂房屋係被告乙○○或丙○○出資興建，被告丙○○均為有權占有，是以原告基於民法第767條規定，請求被告丙○○拆除系爭五樓頂房屋，即無理由，應予駁回。原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
丙、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後，認與本判決結果無影響，爰不一一論駁，附此敘明。
伍、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，第79條、第390條第2項，判決如主文。
中華民國96年7月31日
民事第二庭法官黃雯惠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國96年7月31日
書記官林玗倩