裁判字號：臺灣高等法院90年上訴字第4062號刑事判決
裁判日期：民國91年01月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十年度上訴字第四О六二號
上訴人即被告丙○○○選任辯護人 王如后
王年柿 右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣地方法院九十年度訴字第一三二七號，中華民國九十年十一月九日第一審判決（起訴案號：臺灣地方法院檢察署九十年度偵字第一二二四四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年，海洛因陸小包（驗後合計淨重參點伍貳公克）、安非他命壹小包（驗後淨重貳點玖捌公克）沒收銷燬之，犯罪所得之財物新臺幣參佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、丙○○○因年邁且經濟狀況不佳，為賺取小利，竟與真實姓名年籍不詳綽號「 阿禮 」之成年男子共同意圖營利，由「阿禮」提供毒品供其販賣圖利。於九十年七月初某日，在台北縣土城市○○路○○○號二樓丙○○○住處，由「阿禮」者提供第一級毒品海洛因十小包與第二級毒品安非他命一小包，「阿禮」囑咐丙○○○每包以新臺幣（下同）五百元販賣予不特定之人，雙方言明丙○○○每販出一包可得一百元之利潤。甲○○（另因毒品危害防制條例案件，經原審法院裁定令入戒治處所施以強制戒治）於九十年七月六日某時，獲悉丙○○○有販賣海洛因，乃先後於九十年七月六日、同年七月十一日、同年七月十六日、同年七月二十一日各日中午時分，前往上址丙○○○住處，購買海洛因，每次購入一小包，每包五百元；甲○○雖現金不足，僅於第一次買受時支付三百元（迄今尚欠丙○○○，共一千七百元），惟丙○○○仍基於概括之犯意，同意其賒帳而連續販賣海洛因予甲○○四次。嗣甲○○於九十年七月二十一日下午六時許，回至臺北縣土城市○○路○段○○○巷○○號住宅前，為埋伏之警員查獲持有海洛因一包（淨重零點一一公克，扣於甲○○所涉施用毒品案件）後，供出上情，並帶同警方至臺北縣土城市○○路○○○號二樓叫門，丙○○○手持海洛因應門，見警旋即藏置，警員乃自屋內客廳茶几下小塑膠桶內，起出丙○○○備供販賣之第一級毒品海洛因六小包（六包驗後共淨重三點五二公克，起訴書誤載為淨重二點八一公克）及第二級毒品安非他命一小包（驗後淨重二點九八公克）。
二、案經臺北縣警察局土城分局報請台灣板橋檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告丙○○○固坦承有自「阿禮」共取得十一小包藥品，「阿禮」交待每小包以五百元販賣，伊可從中得利一百元，並將其中四包賣與甲○○，得款三百元，尾款一千七百元賒欠，其餘小七包藥品，為警查獲之事實，惟辯稱：不知該藥品係毒品海洛因及安非他命，伊以為是胃腸藥云云。
二、然查：上揭犯罪事實，已據被告丙○○○於九十年七月廿一日警訊時（見偵查卷第六頁、第七頁）及翌（廿二）日（見偵查卷第二三頁背面）、九十年七月三十一日（見偵查卷第三八頁背面、第三九頁）檢察官訊問時坦承不諱，核與證人甲○○九十年七月廿一日警訊時（見偵查卷第一二頁背面、第一三頁）及九十年七月廿六日（見偵查卷第三一頁）、九十年八月一日（見偵查卷第六二頁背面）偵查中證述之情節相符，並有如事實欄所示之扣案毒品可佐。且被告丙○○○經警前往其上址住處搜索時，因丙○○○在茶几附近怪怪的，一副要護著什麼東西的樣子，警察始認為桌子下一定有問題，就翻翻看就在手套內找到扣案的毒品多包等情，並據證人即查獲本件之台北縣警察局土城分局偵查員丁○○於偵查中證述明確（見偵查卷第六五頁背面、第六六頁九十年八月二日訊問筆錄）。證人即警員乙○○於本院訊問時證稱：「我是跟隨丁○○一起查獲本案，查獲過程與丁○○所說的一樣。丙○○○看到我們到她住所的時候，就把放在手上塑膠手套內的毒品包住。」、「我認為她應該知道，因為我們在她住所時她有要藏匿的動作。」；另證人即警員丁○○於本院訊問時證稱：「（你們進到丙○○○屋內時，是否有向丙○○○表示你們的身分，並表示要做什麼事情？）有，我們有告訴她我們的身分，也有看到丙○○○手上拿有東西，我有告訴她她手上的東西就是海洛英。我們要向她拿的時候，還有拉扯的動作。」（見本院九十一年一月三日訊問筆錄）。且扣案之海洛因，每一小包之重量極微，客觀上如非毒品，焉能以五百元之高價販出？又證人甲○○於警訊中供稱因有病，要減輕痛苦，故在自己住處注射海洛因，海洛因是向丙○○○買的，共買了四次，每包買五百元，並據證人甲○○於原審、本院訊問時證述確有上開情事等情，如係普通之藥粉，依一般社會生活經驗法則，自不可能以注射方式施用。再參以被告丙○○○將扣案之海洛因藏於手套內，其將之藏於如此隱密之處，顯見其害怕遭人發現，如非毒品，衡情其毋需如此謹慎收藏，公開販賣即可，故被告丙○○○應知悉所販賣之白粉、結晶狀之物均違禁品，應堪認定。被告丙○○○所辯不知為海洛因及安非他命云云，係屬卸責之詞，不足採信。且上開扣案之白粉六小包，經送法務部調查局鑑定結果，均含第一級第六項毒品海洛因成分，合計淨重三點五二公克，純度百分之七六點九四，純質淨重二點七一公克，有該局九十年九月十一日（九０）陸（一）字第九０一七九０五七號鑑定通知書一紙在卷可稽（見原審卷第六六頁），又扣案結晶物一小包，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，淨重三點零三公克，取零點零五公克鑑驗，餘二點九八公克，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有該局九十年十月二十二日刑鑑字第一九０三四二號鑑驗通知書附卷可佐（見原審卷第八三頁）。本件事證明確，被告犯行，堪以認定，應依法論科。
三、查海洛因及安非他命，為毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所規定之第一級毒品及第二級毒品。被告為販賣而自「阿禮」處取得並販賣之，核被告丙○○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪及第四條第二項之販賣第二級毒品罪。就販賣第二級毒品罪部分，公訴意旨認係犯毒品危害防制條例第五條第二項意圖販賣而持有第二級毒品者，其起訴法條，尚有未合，起訴法條應予變更。其持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命等之低度行為，均各為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告丙○○○與不詳真實姓名之「阿禮」成年男子對於上開販賣犯行之實施，互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。其同時受「阿禮」交付第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命人供販賣，同時涉毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪及第四條第二項之販賣第二級毒品罪，為想像競合犯，從一重之販賣第一級毒品罪處斷。其先後四次販賣第一級毒品之犯行，時間緊接，所犯構成要件相同，顯均係基於概括犯意而反覆為之，應依刑法第五十六條連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。又被告年齡已七十二歲，有其年籍資料在卷可參，因一時貪念，致罹刑章，其僅販賣交付四次少量之海洛因，且實際所得僅三百元，而販賣第一級毒品，第二級毒品之數量非多，其所犯從一重之販賣第一級毒品罪處斷之法定刑，依毒品危害防制條例第四條第一項規定為處死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。情輕而法重，縱處以最低度刑無期徒刑，仍嫌過重，衡情不無可憫，爰依刑法第五十九條減輕其刑，並先加重後減輕。
四、原審據以論罪科刑，固非無見，惟查被告係為販賣同時自「阿禮」處取得第一級毒品海洛因十小包與第二級毒品安非他命一小包，應係一行為觸犯二罪名之想像競合犯，原審判決認被告所犯前開二罪，犯意各別，行為互殊，為數罪，應予分論併罰，尚有未洽，被告上訴意旨否認犯罪雖未足採，但原判決既有前揭可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。並審酌被告丙○○○為貪圖販賣毒品圖利之犯罪動機、目的、手段、其販賣之數量、所生危害程度、犯罪後態度及交付毒品次數等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案之第一級毒品海洛因六小包（合計淨重三點五二公克），第二級毒品安非他命一小包（驗後淨重二點九八公克），為查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一向前段之規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收銷燬之；至於在甲○○身上所查得扣案之海洛因一包（淨重零點一一公克），係被告丙○○○已交付甲○○尚未用罄之第一級毒品，雖仍不失為查獲之毒品，惟扣於甲○○所涉之施用毒品案件中，由該案依法沒收銷燬即可，無重複諭知沒收銷燬之必要，附此敘明。又甲○○購買海洛因款項之其中三百元，業已交付於被告丙○○○，是為共同被告丙○○○因犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收之，因所得財物為金錢，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。另餘款一千七百元因尚未取得，非屬犯罪所得；又塑膠袋八十個，雖為被告所有，惟被告否認為供本件犯罪所用之物，本院亦查無證據足證係供本件犯罪所用之物，爰不宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第五十五條、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官吳慎志到庭執行職務。
中華民國九十一年一月二十三日
臺灣高等法院刑事第廿四庭
審判長法官陳貽男
法官陳憲裕法官王炳梁右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官潘大鵬中華民國九十一年一月二十四日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條第一項、第二項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。