裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院90年重上更(一)字第6號民事判決
裁判日期：民國90年04月19日
裁判案由：返還價金等
臺灣高等法院花蓮分院民事判決九十年度重上更㈠字第六號
上訴人乙○○被上訴人甲○○訴訟代理人 林武順 律師右當事人間返還價金等事件，上訴人對於中華民國八十六年八月六日臺灣花蓮地方法院八十六年度重訴字第二九號第一審判決，提起上訴，判決後經最高法院發回，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實上訴人聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢如受不利之判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。
被上訴人聲明：上訴駁回。
兩造之陳述與第一審判決記載相同者，予以引用。
上訴人另補陳略稱：按被上訴人甲○○及訴外人 林條根 、 林居山 等一夥共同投資與
上訴人合建房屋一事，被上訴人甲○○一夥自八十年十二月一日簽訂合建契約書(證據卷存)即開始心存歹念，一再變更雙方所簽訂之約定，迄雙方八十年十二月二十五日再簽訂「土地買賣契約書」(卷存)時上訴人尚未發現其真正意圖，爾後，被上訴人即一再利用機會，大量製造證據，作為爾後官司之用。
㈠違反法令之約定無效，為被上訴人所明知，被上訴人卻將違反法令之約定當作「
聖經」看待，顯見其早已心懷不軌，在簽約同時，即預謀違約(詳見被上訴⒊⒎日卷存簽辯狀第五頁第五行．．．．．答辯稱：「何況，上訴人除於合建契約書載明違章部分由上訴人負責，不論中途或完工後，發生違建事件，概與被上訴人無關外．．．．」由上開答辯理由與(被上證一號)卷存證物⒓⒈雙方所簽訂(合建契約書)顯屬矛盾，由合建契約書第一條開宗明義說明，甲方乙○○提供土地三筆，而由被上訴人出資建造八棟房屋，上訴人分配取得二棟，被上訴人分配取得六棟。為被上訴人所自認在案，若非被上訴人意圖詐欺，則(被上證一號)所簽「合建契約書」尚屬合理公平，況且，上開合建契約書純係被上訴人親自主筆，並未經代書代筆。
㈡上訴人乙○○已付清新台幣壹仟零伍拾萬元購買被上訴人依(被上證一號)合建契
約書所建房屋三棟，由土地二筆抵付價款，(詳見被上訴⒊⒎日卷存答辯狀，被上證二號土地買賣契約書第三條，付款方法第三次，以雙方合建契約書所載乙方分配之三棟房屋，每棟以新台幣參佰伍拾萬元合計壹仟零伍拾萬元抵付，由此可證，被上訴人房屋無法交付(因違章)造成上訴人財之損害超過被上訴人支付價金。被上訴人既無法交付房屋三棟，就應賠償三棟房屋之價款共計新台幣壹仟零伍拾萬元及加計利息，如此才能顯示法律的正義面，及契約之主體精神所在。㈢被上訴人使詐證據之一：由⒊⒎日被上訴人答辯狀，卷存被上證二號買賣契約
書第一條：買賣標的物：土地座落標示所示，買賣標的物竟然為五筆，被上訴人若非有詐在先，以其專業經驗竟然會有如此大的差錯，是早有預謀計劃。
㈣被上訴人憑什麼拿上訴人之土地(卷存被上證二號買賣標的土地)去貸款貳佰萬
設定貳佰陸拾萬元，以林條根之名向瑞穗鄉農會第二次再由其同夥林條根依同樣理由拿去貸款貳佰萬元設定參佰萬元至今本息未還分文，由上訴人代還，若無土地買賣契約(被上二號證物)所列付款方式第三次以被上訴人所分得三棟房屋抵付。上訴人不可能以自己為債務人，將土地交由被上訴人拿去貸款，按一般買賣而言，上訴人自認既然價錢已付清，土地就是被上訴人所有才會如此。然而就因為被上訴人包藏禍心，早有預謀，以訴訟為能事，幹詐欺勾當。
㈤以合法施工為準，再行施建，為雙方在⒓日所簽訂土地買賣契約書第十條，
特約事項第五款，白紙黑字所訂(詳見被上訴人⒊⒎日答辯狀被上證二號卷存
)不容被上訴人顛倒黑白。而民法第二百六十四條定有明文，因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者不在此限。他方當事人已為部分之給付時依其情形，如拒絕自己給付有違背誠方實信用方法者，不得拒絕自己之給付。民法第九十八條明白表示，解釋意思表示應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。
由以上法令可知，被上訴人強詞奪理之詞純屬片面之辭，不值採信，既然被上訴人所提被上訴人證二號證物(卷存)，第十條第五款，以合法施工為準，本意就是被上訴人所自認「合建契約」(卷存被上證一號)所列三樓房屋八棟，絕非二Ｆ房屋一棟。被上訴人甲○○⒓⒈日簽訂合建契約書時，即準備以違章為由，造成上訴之官司不斷，依被上訴人甲○○與案外人郭秀卿雙方於八十一年五月十五日所簽委託預購土地及代建房屋合約書，「證㈠第一條第一款明白指出，房屋為四樓編號建築面積五十二坪，總價款為新台幣肆佰伍拾萬元正」。由此足以證明，既然被上訴人自己出售四樓房屋，為何違章部份要上訴人來負責，那合法施工又代表什麼？在在均足以證明被上訴人毫無誠信。
㈥被上訴人甲○○與其同夥林條根，故意劃蛇添足，矛盾百出，被上訴人一再聲稱
其合建房屋沒有合夥人．．．．等，然由證㈠顯示，⒌⒖日簽約之同時均由被上訴人之合夥人林條根(本案重要關係人)具名簽收訂金，迄八十二年三月二十四日，被上訴人為圖欺騙法官誤導案情，竟然偽造委託書(證二)。
㈦合建契約書(卷存證據)雙方如有意釐清違章建築責任，理應詳予規範明訂條文
，然依被上訴人親自訂立第一條．．．．由甲方提供土地三筆與乙方(被上訴人甲○○建築參層鋼筋混泥土房屋，就因為(被上訴人)甲○○要賣四層樓房且已成交，才會有合法與建三層條款，超出部份若有增建情事才由上訴人自己負責。由證一可以見證，如果依照被上訴人所解釋，連被上訴人所賣出編號一之房屋都要由上訴人負違建之責，則公理正義，誠信何在？被上訴人另補狀陳稱：
㈠緣兩造於八十年十二月一日簽訂「合建契約書」(被上證一號)，由上訴人提供
其所有坐落花蓮縣○○鄉○○段一五九－三一、一五九－三二、一五九－一五九地號三筆土地，而由被上訴人出資建築八棟房屋，上訴人分配取得二棟，被上訴人分配取得六棟。嗣雙方又於八十年十二月二十五日簽訂「土地買賣契約書」(被上證二號)，上訴人將其所有坐落花蓮縣○○鄉○○段一五九－三一、一五九－三二、一五九－一五九、七八－一六七、七八－三九六地號土地，以新台幣(下同)一千五百七十萬元出售予被上訴人，約定於訂約日給付定金一百二十萬元，第二次於工地動工開始付款四百萬元，並完成過戶手續，第三次則以雙方合建契約書所載被上訴人分配之三間房屋，每間以三百五十萬元合計一千零五十萬元抵充。被上訴人於訂約後，已支付上訴人定金一百二十萬元及第二次款四百萬元，上訴人即應將上開土地所有權完成過戶手續。何況，被上訴人業已完成房屋之建築，已於八十二年八月二日取得使用執照(被上證三號)，並於八十二年十一月二日核發建築改良物所有權狀(被上證四號)，上訴人即無推諉之餘地。惟上訴人竟拒絕配合辦理土地所有權移轉登記，嗣被上訴人起訴請求上訴人辦理土地所有權移轉登記，惟經法院確定判決認定該土地買賣契約違反自耕能力之規定而為無效，則被上訴人請求上訴人退還所收價款五百二十萬元及依法定利率計算之利息，洵屬有據，上訴人實不應再藉詞拒絕。
㈡茲上訴人業已承認應負返還所收價款五百二十萬元及法定利息之義務，僅以被上
訴人與林條根有合夥關係，而其為林條根清償二百萬元，另被上訴人應負債務不履行之損害賠償責任，得以此抵銷云云為辯。惟被上訴人與林條根間並無合夥關係，而上訴人於強制執行程序中乃清償其本身之債務，且上訴人已與林條根就該債務達成和解，自不得竟執此對被上訴人主張抵銷。況上訴人此一基於所謂合夥關係所主張之抵銷，亦與民法第六百八十一條之規定不符，更不得任其濫行主張抵銷。尤其，該房屋均係依上訴人之指示及同意興建，且載明違章部分由上訴人負責，不論於中途或是完工後所發生違建事件，摡與被上訴人無關︵參見土地買賣契約書第十條第三項特約事項之約定︶，上訴人殊不能竟於被上訴人完成建築後反稱被上訴人違約而主張抵銷。詎上訴人除拒絕履行各項義務外，明知林居山僅係單純借票予被上訴人使用，亦知林條根係受被上訴人之委託管理工地，竟濫行提起自訴指稱被上訴人與林居山、甲○○對其共同詐欺，幸經第一審法院八十五年度自字第六○號刑事裁定︵被上證五號︶駁回該自訴，並認定被上訴人與林條根間未有合夥關係存在。茲上訴人又以不相干之事項，憑空指稱被上訴人與林條根間在該合建契約書履行期間有合夥關係存在，殊屬無稽。另依民法第六百六十七條第一項規定，稱合夥者，謂二人以上互約出資，以經營共同事業之約定。惟上訴人所敘各節均與該合約規定不符，可見上訴人曲解法律之規定。至於上訴人主張其分配取得之二樓建物為違章建築，被上訴人應負擔損害賠償責任云云，更與事實不符，並違反前揭之約定，亦無採信之餘地。何況，上訴人除於合建契約書載明違章部分由上訴人負責，不論中途或是完工後發生違建事件，概與被上訴人無關外，上訴人另於八十三年八月十七日出具切結書︵被上證六號︶，表明違建概與被上訴人無關，均由上訴人負責，自不能竟於本件訴訟中反將該責任歸咎於被上訴人。有關林條根與上訴人之糾葛，依原審法院八十五年度上易字第二三一號確定刑事判決所示，該筆借貸純係林條根個人行為。況兩造所簽訂之土地買賣契約，承買人僅被上訴人一人而已，惟居於出賣人之上訴人竟未徵詢被上訴人之意見，即擅自允許林條根以該土地向他人辦理抵押借款，自不能反而對被上訴人有所歸咎。再者，上訴人連本帶利代為清償之行為，亦屬其與林條根間之事宜，與上訴人完全無涉，殊不容與本件訴訟混為一談。何況，林條根與上訴人間就該借貸糾葛已達成和解︵被上證七號︶，上訴人已無損害可言，殊不容上訴人仍據以主張其受有損害。
㈢查被上訴人與上訴人簽訂土地買賣契約之標的土地，在被上訴人不知情之情況下
，以上訴人為債務人而向 陳金枝 設定借貸兩佰萬元，被上訴人為維護權益遂提出詐欺自訴案，未料上訴人竟惱羞成怒，一再濫興訴訟，不容上訴人反稱其受有損害。尤其，被上訴人為殷實商人，自八十一年間起投資本件系爭土地，所支出之買賣價款及合建建築工程費合計已達數千萬元，至今一切均依約行事，而與上訴人簽訂合建契約所建房屋業已完工，惟所建房屋與買賣契約之土地均仍為上訴人名義，被上訴人可謂血本無歸損失甚鉅，而上訴人為規避返還已收之價款，竟一味以欲加之罪加諸被上訴人身上，反稱其受有損害，顯然顛倒是非，不容據此脫免其應負之責任。
㈣查坐落花蓮縣○○鄉○○段一五九之一五九地號土地，所以未申請建造執照，乃
因該筆土地上當時尚有舊房屋，而上訴人主張：「要等道路拓寬，公路局發放補償費」為由，並未及時拆除，以致其他志學段一五九－三一、一五九－三二地號等土地申請建造執照時，未予併同申請。依建築法第九條第一款，所稱建造，就新建係指為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者。經查本件系爭志學段一五九｜一五九地號土地原有舊房屋之建築物，依此一規定，自須將原建築物全部拆除姑能重行建築。又查志學段一五九之三一、三二等地號等土地申請建造執照係於八十一年五月十四日核准，此有建造執照設計申請書及花蓮縣政府建設局使用執照(花建使字第一一三八號)(被上證八號)之註記足憑。惟該志學段一五九－一五九地號土地當時不僅仍有舊房屋，且迄至八十四年二月一日始為徵收，並遲至八十五年十二月廿六日始辦妥分割出一五九－一六四號土地所有權移轉登記，此有土地登記簿謄本註記(被上證九號)可稽。由此可見，該志學段一五九－一五九地號土地所以未申請建造執照，完全係因上訴人之要求所致，殊不能反歸咎於被上訴人。何況，其他志學段一五九－三一、一五九－三二地號等土地申請建造執照時，均須由上訴人出具土地同意書，更須於相關文件上蓋章，惟該同意書及各項申請文件並未將該志學段一五九－一五九地號土地列入，是上訴人絕不可能不知該志學段一五九之一五九地號土地並未申請建造執照。由此可見，上訴人自始即完全知悉該志學段一五九－一五九地號土地上建物並未申請建造執照，而上訴人更一再揚稱：「違建沒關係，自己要住，不是要賣，反正他也不用向銀行借錢」、「和地方關係良好．．．．」云云，殊不容竟事後反稱被上訴人違約。此外，若認上訴人分得之房屋未請領建造執照有所未合時，則屬程序違建而已，仍可補辦手續(上訴人已於鈞院前審自認在卷)，惟上訴人拒絕補辦手續而遭查報違建，乃可歸責於上訴人之事由，上訴人亦不得主張被上訴人違約而請求損害賠償。
㈤依「實施區域計畫地區建築管理辦法」(被上證十號)第五條第一項規定：「於
各種用地內申請建造自用農舍者，其總樓地板面積不得超過四百九十五平方公尺，建築面積不得超過其耕地面積百分之十，建築物高度不得超過三層樓並不得超過一０．五公尺，但最大基層建築面積不得超過三百三十平方公尺。」查本件系爭建築基地即志學段一五九－三一、三二地號土地，連同志學段一五九－一五九地號土地，面臨道路寬度約為三十三．二公尺，上訴人當時說可蓋捌棟房屋，依分配圖(被上證十一號)所示，其中四棟房屋寬度各為四．五公尺，另四棟房屋寬度則為三．八公尺。又查志學段一五九－三一、三二地號土地為農牧用地，依上揭管理辦法之規定，僅能申請建造自用農舍一棟，其總樓地板面積不得超過四百九十五平方公尺，遂依分配圖所示在該土地上申請建造二層樓建物(依建造執照申請書所示，面積總計為四五五．九五平方公尺)，以免超過法定最高總樓地板面積之限制。如以該申請建造執照所示房屋之第一層(包括騎樓)(合計為二
二六．三一平方公尺)面積建築三層樓，則超過法定最高總樓地板面積，將無法申請建造執照及使用執照，遂於建造執照申請書中僅申請建築二層樓房屋，並於領得使用執照後再興建至三層樓。此一情事，不僅為上訴人所明知，更係出於上訴人之要求，乃於土地買賣契約書內載明：「違章部分由乙○○負責，不論於中途或完工後所發生違章事件，概與甲方(即甲○○)無關」。由此可見，本件建物所以發生違建情事，完全係出於上訴人之要求所致，且上訴人除於契約書載明違章部分由其負責外，更於八十三年八月十七日出具切結書予被上訴人，上訴人承諾負擔全責，上訴人自不能竟以該房屋違章為由請求所謂損害賠償，此外，本件建物申請建造時，乃以「自用農舍」名義申請，以致使用執照及建築改良物所有權狀均僅有一份，附此敘明。查被上訴人於申請建造執照時，該志學段一五九－一五九地號土地上仍有舊建物存在，且土地尚未分割，乃為上訴人所自認之事實，並有確切證據證實。姑不論該舊建物之所有人究為花蓮農場或上訴人，縱該舊建物部分坐落於道路拓寬工程預定地，惟因當時土地尚未分割，且舊有建物仍有部分坐落於建築線之內，以致該志學段一五九－一五九地號土地無法符合申請建造執照之要件。從而，上訴人以其無權拆除舊有建物及該部分土地劃設為道路預定地為由，主張申請建造執照時與該建物是否拆除毫無關係，顯與事實不符，且未有法令依據，自無採信之餘地。另依兩造簽訂之「合建契約書」第九條，僅約明：「甲方(即上訴人)應隨時提供建造申請有關證件(包括土地使用權同意書)及資料交乙方(即被上訴人)向建設機關申請建築執照，：：」，並未記載上訴人需將印章放置於被上訴人處。況且，兩造僅為初識，上訴人殊不可能竟將印章隨便交付被上訴人。因而，上訴人辯稱其將印章放置被上訴人，不知該志學段一五九-一五九地號土地未申請建照云云，顯然與事實不符。又依兩造所簽訂之「土地買賣契約書」第十條特約事項第三項記載，已清楚約明違章部份由上訴人負責。何況，上訴人於八十三年八月十七日再出具切結書，乃係上訴人收到違建拆除通知單後，為免違章建物遭到拆除，乃告知被上訴人其可自行處理，並要求被上訴人另行作金錢補貼而自願簽立切結書為據，載明由其擔負全責。假若上訴人全然不知違建情形，則上訴人於接到拆除通知單後，為何竟不要求被上訴人辦理補照，僅收取區區數十萬元即同意簽立切結書而由其擔負全責？由此可見，上訴人所稱不知悉違建情形，顯與事實不符。至於上訴人所稱被上訴人要求其簽立該切結書，俾便辦理補照事宜云云，除與切結書內容不符外，更與常情有違。蓋該切結書之內容，可謂與補照事宜完全無涉，殊不容上訴人故予混淆。再查被上訴人於八十一年五月十四日就志學段一五九－三一、三二等地號土地，申請建造執照時獲得核准時，該志學段一五九－一五九地號土地上仍有舊建物存在，且土地尚未分割(依土地登記簿謄本記載，該志學段一五九－一五九地號土地分割出一五九－一六四地號，係於八十四年一月十二日完成登記，原因發生日期則為八十二年九月十三日)，乃為上訴人所自認之事實，並有土地登記簿謄本可稽。
姑不論該舊建物之所有人究為花蓮農場或上訴人，縱該舊建物部分坐落於道路拓寬工程預定地，惟因當時土地尚未分割，且舊有建物仍有部分坐落於建築線之內，以致該志學段一五九－一五九地號土地無法符合申請建造執照之要件。上訴人雖又稱該舊建物在建築線外，然依鈞院前審向花蓮縣稅捐處函調之房屋平面圖所示，該房屋為14.3×5=71.5m，其深度為一四‧三公尺，而該分割出之志學段一五九－一六四地號土地，依地籍圖謄本(比例尺1/1200)所示，其深度不逾十公尺(0.8cm×1200=9.6m)，是該房屋顯然部分坐落於未分割出之志學段一五九－一五九地號土地內。亦即，其時該未拆除之建物確有坐落於分割後之建築線內。何況，該土地既係於八十四年一月十二日始完成分割登記(原因發生日期：八十二年九月十三日)，乃在八十一年五月十四日其餘各筆土地申請建造執照獲得核准之後，當時該志學段一五九－一五九地號土地既仍未分割，自無上訴人所稱舊建物在建築線外之情事。從而，上訴人以其無權拆除舊有建物及該部分土地劃設為道路預定地為由，主張申請建造執照時與該建物是否拆除毫無關係，顯與事實不符，且未有法令依據，自無採信之餘地。
上訴人於鈞院前審準備程序中，一再陳稱該坐落於志學段一五九｜一五九地號土地之房屋可補行申請建造執照云云，據此不僅可以證明上訴人所以出具切結書予被上訴人，確係因上訴人自認其可自行處理而願擔負全責之故，更可證明上訴人所為該房屋無法登記其名義而主張被上訴人違約之抗辯，殊屬無稽。此外，系爭建物既因上訴人一再違約而尚未交付予上訴人，上訴人仍未承受危險之負擔︵參見民法第三百七十三條︶，上訴人亦不得以該房屋將遭拆除為由而主張被上訴人應負賠償責任，乃屬當然之理。
㈥查本件上訴人雖抗辯其得依民法第三百四十七條準用第三百四十八條、第三百五
十三條之規定，請求被上訴人賠償損害云云，惟本件上訴人以此事由對本件被上訴人提起損害賠償之民事訴訟，業經台灣花蓮地方法院八十九年度重訴字第一號民事判決(被上證十二號)，以本件上訴人無此請求權為由，駁回其起訴請求，復經鈞院八十九年度重上字第一一七號民事判決(被上證十三號)駁回本件上訴人所提上訴。從而，本件上訴人以此同一事由在本案訴訟中為抵銷之抗辯，顯屬無據。
綜上所述，本件上訴人所為抵銷之抗辯俱不足取。為此，爰請鈞院明鑒，准予駁回其上訴，以維法制，並保權益。
理由本件被上訴人在原審起訴主張：上訴人於八十年十二月二十五日與被上訴人簽訂「
土地買賣契約書」，將上訴人所有坐落花蓮縣○○鄉○○段一五九之三一、一五九之三二、一五九之五九、七八之一六七、七八之三九六地號五筆土地，以新台幣(下同)一千五百七十萬元之價格出售予被上訴人，被上訴人並已於八十年十二月二十五日及八十一年五月十五日分別支付上訴人一百二十萬元、四百萬元(共計五百二十萬元)，惟前開土地買賣契約已經法院認定無效，是依契約無效回復原狀之法律關係，求為上訴人應返還被上訴人已經給付之價金五百二十萬元及自八十一年五月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算遲延利息之判決；上訴人則以㈠上訴人以其所有坐落花蓮縣○○鄉○○段七八之一六七、七八之三九六地號土地向陳金枝設定抵押，並借得二百萬元(設定之金額為三百萬元)，係用於林條根與被上訴人合夥事業之開支，而上開二百萬元借款，經債權人陳金枝聲請執行法院對上訴人所有之上揭土地為強制執行(臺灣花蓮地方法院八十五年執字第三六一號拍賣抵押物事件)，上訴人因而代為清償，依民法第七百四十九條或民法第三百十二條代位權之規定，上訴人自得對林條根請求清償，而被上訴人為林條根之合夥人，自應負連帶賠償責任，上訴人自得以此二百萬元債權與被上訴人所主張之返還價金債權為抵銷。㈡縱認林條根與被上訴人間並非合夥關係，惟林條根向陳金枝借款二百萬元，被上訴人應依表見代理之規定負授權之責任，上訴人亦得主張以此項債權對本件返還買賣價金之債權為抵銷。㈢兩造間另訂有合建契約，惟上訴人依約所應分得之二棟房屋(坐落花蓮縣○○鄉○○段一五九之一五九地號土地上)，被上訴人並未依法聲請建築執照及使用執照，致該二棟房屋成為違章建築，而兩造所訂前揭合建契約，性質上係屬於互易(上訴人以建物所坐落之土地與被上訴人所建之建物互易
)，依民法第三百四十七條準用第三百四十八條、第三百五十三條之規定，被上訴人應對上訴人負債務不履行之損害賠償責任，依每棟建物價值三百五十萬元估價，被上訴人應賠償上訴人七百萬元，上訴人自得以此金額與上訴人應返還被上訴人之五百二十萬元買賣價金為抵銷等語資為抗辯。
上訴人對被上訴人所主張兩造間所簽訂之系爭買賣契約係屬無效，然被上訴人已經
於八十一年五月十五日以前支付共計五百二十萬元買賣價金之事實，並未爭執，惟以其對被上訴人有其他債權，故依主張抵銷為抗辯，是本件所應審究者，厥為上訴人所為前揭抵銷抗辯是否有理而已。
上訴人所抗辯林條根向陳金枝所為二百萬元借款，實際上係以上訴人之名義借款，
故上訴人不僅為抵押物提供人，且為債務人，有臺灣花蓮地方法院八十四年度拍字第四五四號拍賣抵押物裁定抵押權設定契約書、他項權利證明書、土地登記簿謄本及上訴人所簽發之二百萬元本票附原法院八十五年度執字第三六一號執行卷可稽(見該卷第六至十七頁)，故上訴人該執行程序所為之清償，係本於債務人之地位而為，上訴人抗辯其得依民法七百四十九條及民法第三百十二條之代位權之法律關係，對與林條根有合夥關係之被上訴人請求清償，並以此債權與被上訴人所主張之返還價金債權為抵銷，已顯屬無據；況上訴人抗辯被上訴人林條根間有合夥關係之事實，已為被上訴人所否認，上訴人自應對此有利於己之事實負舉證責任。查被上訴人所提上訴人自訴林條根詐欺案件(本院八十五年度上易字第二三一號)訊問筆錄錄影中，雖有林條根自稱與被上訴人確有合夥關係及被上訴人願意對該二百萬元借款負責之記載(見本院卷㈠第一六七頁背面)，惟林條根在該案件原審審理時即已否認其與被上訴人間有合夥關係(見該案第一審花臺灣花蓮地方法院即八十四年度自字第九一號刑事案卷第三五頁正面)，足見林條根前後所述並不相符，其陳述之真實性已經至堪滋疑；且該案係上訴人自訴林條根施用詐術向上訴人借得二百萬元，林條根與被上訴人有無合夥關係及其借款之用途與林條根在該案件中是否成立詐欺罪名有關，林條根在前揭刑事案件所為伊與被上訴人有合夥關係及被上訴人願意對該二百萬元借款負責之陳述，係林條根為己辯辯之詞，衡情已不足為林條根與被上訴人有合夥關係係事實認定之依據，況前開刑事案件判決對林條根之前開辯詞亦未予採信，終依上訴人在該案件中自訴之事實，認定林條根係對上訴人施用詐術向上訴人借款供己使用，亦有本院前開確定判決附卷可稽(見本院卷第㈡第八七、八八頁)。另上訴人所提出林條根於八十三年十月間出具內載「承諾書人林條根因合夥人及工作需要現金週轉．．．．」等內容之「承諾書」(見本院卷㈠第八六頁)係事後由上訴人書寫後由林條根簽名，其記載與事實不符等情，已據林條根在前揭刑事案件中陳述明確(見前揭臺灣花蓮地方法院八十四年度自字第九一號刑事案卷第三五頁反面)，該承諾書之記載亦顯然不足以為上訴人有利之證明，此外，上訴人並未就被上訴人與林條根間有合夥關係之事實舉證證明，所辯其依民法第七百四十九條及民法第三百十二條代位權之規定，對林條根有二百萬元之債權之節，即使屬實，亦不得對被上訴人主張抵銷。
另按「由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對
之表示者，對於第三人應負授權人之責任」民法第一百六十九條前段定有明文，此為民法關於表見代理之規定。上訴人雖抗辯林條根向陳金枝借款二百萬元，被上訴人應依表見代理之規定，負授權之責任，上訴人並得依此項債權對本件返還買賣價金之債權主張抵銷云云，惟被上訴人已經否認其有表見代理之事實，上訴人復就被上訴人有如何之「自己之行為表示以代理權授與他人」或「知林條根表示為其代理人而不為反對之表示」之表見代理事實舉證證明，其此部分抗辯亦不足採。
另上訴人抗辯其與被上訴人間另訂有合建契約，依認合建契約之約定，上訴人可分
得坐落於花蓮縣○○鄉○○段一五九之一五九地號土地上二棟房屋，惟被上訴人就上訴人所應分得之前揭二棟房屋，並未聲請建築執照及使用執照，致該二棟房屋成為違章建築，而兩造所訂合建契約，性質上係屬於互易，依民法第三百四十七條準用第三百四十八條、第三百五十三條之規定，被上訴人應對上訴人負債務不履行之損害賠償責任，依每棟建物價值三百五十萬元估算，被上訴人應賠償上訴人七日百萬元，上訴人主張以此金額與上訴人應返還被上訴人之五百二十萬元買賣價金為抵銷云云。惟查，上訴人依前揭合建契約書所應分之二棟房屋，目前因兩造對合建契約之爭執，尚未交付，且至目前為止，建築執照及使用執照尚可補辦等情，係上訴人所自認(見本院卷第一０三頁面)，足見前開二棟房屋之瑕疵並非不能除去，從而，即使其抗辯被上訴人有交付前開二棟房屋予上訴人之義務等情屬實，上訴人亦僅得依合建契約之法律關係對被上訴人為交付並移轉登記前開房地之請求，上訴人此項請求與被上訴人所為本件返還買賣價金之請求，種類並不相同，依民法第三百三十四條之規定，上訴人亦不得對被上訴人主張抵鎖。
再查坐落花蓮縣○○鄉○○段一五九之一五九地號土地，所以未申請建造執照，乃
因該筆土地上當時尚有舊房屋，而上訴人主張：「要等道路拓寬，公路局發放補償費」為由，並未及時拆除，以致其他志學段一五九－三一、一五九－三二地號等土地申請建造執照時，未予併同申請。依建築法第九條第一款，所稱建造，就新建係指為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者。經查本件系爭志學段一五九｜一五九地號土地原有舊房屋之建築物，依此一規定，自須將原建築物全部拆除姑能重行建築。又查志學段一五九之三一、三二等地號等土地申請建造執照係於八十一年五月十四日核准，此有建造執照設計申請書及花蓮縣政府建設局使用執照(花建使字第一一三八號)(被上證八號)之註記足憑。惟該志學段一五九－一五九地號土地當時不僅仍有舊房屋，且迄至八十四年二月一日始為徵收，並遲至八十五年十二月廿六日始辦妥分割出一五九－一六四號土地所有權移轉登記，此有土地登記簿謄本註記(被上證九號)可稽。由此可見，該志學段一五九－一五九地號土地所以未申請建造執照，完全係因上訴人之要求所致，殊不能反歸咎於被上訴人。
何況，其他志學段一五九－三一、一五九－三二地號等土地申請建造執照時，均須由上訴人出具土地同意書，更須於相關文件上蓋章，惟該同意書及各項申請文件並未將該志學段一五九－一五九地號土地列入，是上訴人絕不可能不知該志學段一五九之一五九地號土地並未申請建造執照。由此可見，上訴人自始即完全知悉該志學段一五九－一五九地號土地上建物並未申請建造執照，而上訴人更一再揚稱：「違建沒關係，自己要住，不是要賣，反正他也不用向銀行借錢」、「和地方關係良好．．．．」云云，殊不容竟事後反稱被上訴人違約。此外，若認上訴人分得之房屋未請領建造執照有所未合時，則屬程序違建而已，仍可補辦手續(上訴人已於鈞院前審自認在卷)，惟上訴人拒絕補辦手續而遭查報違建，乃可歸責於上訴人之事由，上訴人亦不得主張被上訴人違約而請求損害賠償。
依「實施區域計畫地區建築管理辦法」(被上證十號)第五條第一項規定：「於各
種用地內申請建造自用農舍者，其總樓地板面積不得超過四百九十五平方公尺，建築面積不得超過其耕地面積百分之十，建築物高度不得超過三層樓並不得超過一０．五公尺，但最大基層建築面積不得超過三百三十平方公尺。」查本件系爭建築基地即志學段一五九－三一、三二地號土地，連同志學段一五九－一五九地號土地，面臨道路寬度約為三十三．二公尺，上訴人當時說可蓋捌棟房屋，依分配圖(被上證十一號)所示，其中四棟房屋寬度各為四．五公尺，另四棟房屋寬度則為三．八公尺。又查志學段一五九－三一頮三二地號土地為農牧用地，依上揭管理辦法之規定，僅能申請建造自用農舍一棟，其總樓地板面積不得超過四百九十五平方公尺，遂依分配圖所示在該土地上申請建造二層樓建物(依建造執照申請書所示，面積總計為四五五．九五平方公尺)，以免超過法定最高總樓地板面積之限制。如以該申請建造執照所示房屋之第一層(包括騎樓)(合計為二二六．三一平方公尺)面積建築三層樓，則超過法定最高總樓地板面積，將無法申請建造執照及使用執照，遂於建造執照申請書中僅申請建築二層樓房屋，並於領得使用執照後再興建至三層樓。此一情事，不僅為上訴人所明知，更係出於上訴人之要求，乃於土地買賣契約書內載明：「違章部分由乙○○負責，不論於中途或完工後所發生違章事件，概與甲方(即甲○○)無關」。由此可見，本件建物所以發生違建情事，完全係出於上訴人之要求所致，且上訴人除於契約書載明違章部分由其負責外，更於八十三年八月十七日出具切結書予被上訴人，上訴人承諾負擔全責，上訴人自不能竟以該房屋違章為由請求所謂損害賠償，此外，本件建物申請建造時，乃以「自用農舍」名義申請，以致使用執照及建築改良物所有權狀均僅有一份，附此敘明。查被上訴人於申請建造執照時，該志學段一五九－一五九地號土地上仍有舊建物存在，且土地尚未分割，乃為上訴人所自認之事實，並有確切證據證實。姑不論該舊建物之所有人究為花蓮農場或上訴人，縱該舊建物部分坐落於道路拓寬工程預定地，惟因當時土地尚未分割，且舊有建物仍有部分坐落於建築線之內，以致該志學段一五九－一五九地號土地無法符合申請建造執照之要件。從而，上訴人以其無權拆除舊有建物及該部分土地劃設為道路預定地為由，主張申請建造執照時與該建物是否拆除毫無關係，顯與事實不符，且未有法令依據，自無採信之餘地。另依兩造簽訂之「合建契約書」第九條，僅約明：「甲方(即上訴人)應隨時提供建造申請有關證件(包括土地使用權同意書)及資料交乙方(即被上訴人)向建設機關申請建築執照，：：
」，並未記載上訴人需將印章放置於被上訴人處。況且，兩造僅為初識，上訴人殊不可能竟將印章隨便交付被上訴人。因而，上訴人辯稱其將印章放置被上訴人，不知該志學段一五九－一五九地號土地未申請建照云云，顯然與事實不符。又依兩造所簽訂之「土地買賣契約書」第十條特約事項第三項記載，已清楚約明違章部份由上訴人負責。何況，上訴人於八十三年八月十七日再出具切結書，乃係上訴人收到違建拆除通知單後，為免違章建物遭到拆除，乃告知被上訴人其可自行處理，並要求被上訴人另行作金錢補貼而自願簽立切結書為據，載明由其擔負全責。假若上訴人全然不知違建情形，則上訴人於接到拆除通知單後，為何竟不要求被上訴人辦理補照，僅收取區區數十萬元即同意簽立切結書而由其擔負全責？由此可見，上訴人所稱不知悉違建情形，顯與事實不符。至於上訴人所稱被上訴人要求其簽立該切結書，俾便辦理補照事宜云云，除與切結書內容不符外，更與常情有違。蓋該切結書之內容，可謂與補照事宜完全無涉，殊不容上訴人故予混淆。再查被上訴人於八十一年五月十四日就志學段一五九－三一、三二等地號土地，申請建造執照時獲得核准時，該志學段一五九－一五九地號土地上仍有舊建物存在，且土地尚未分割(依土地登記簿謄本記載，該志學段一五九－一五九地號土地分割出一五九－一六四地號，係於八十四年一月十二日完成登記，原因發生日期則為八十二年九月十三日)，乃為上訴人所自認之事實，並有土地登記簿謄本可稽。姑不論該舊建物之所有人究為花蓮農場或上訴人，縱該舊建物部分坐落於道路拓寬工程預定地，惟因當時土地尚未分割，且舊有建物仍有部分坐落於建築線之內，以致該志學段一五九－一五九地號土地無法符合申請建造執照之要件。上訴人雖又稱該舊建物在建築線外，然依鈞院前審向花蓮縣稅捐處函調之房屋平面圖所示，該房屋為14.3×5=71.5m，其深度為一四‧三公尺，而該分割出之志學段一五九－一六四地號土地，依地籍圖謄本(比例尺1/1200)所示，其深度不逾十公尺(0.8cm×1200=9.6m)，是該房屋顯然部分坐落於未分割出之志學段一五九－一五九地號土地內。亦即，其時該未拆除之建物確有坐落於分割後之建築線內。何況，該土地既係於八十四年一月十二日始完成分割登記(原因發生日期：八十二年九月十三日)，乃在八十一年五月十四日其餘各筆土地申請建造執照獲得核准之後，當時該志學段一五九－一五九地號土地既仍未分割，自無上訴人所稱舊建物在建築線外之情事。從而，上訴人以其無權拆除舊有建物及該部分土地劃設為道路預定地為由，主張申請建造執照時與該建物是否拆除毫無關係，顯與事實不符，且未有法令依據，自無採信之餘地。
上訴人於鈞院前審準備程序中，一再陳稱該坐落於志學段一五九｜一五九地號土地之房屋可補行申請建造執照云云，據此不僅可以證明上訴人所以出具切結書予被上訴人，確係因上訴人自認其可自行處理而願擔負全責之故，更可證明上訴人所為該房屋無法登記其名義而主張被上訴人違約之抗辯，殊屬無稽。此外，系爭建物既因上訴人一再違約而尚未交付予上訴人，上訴人仍未承受危險之負擔︵參見民法第三百七十三條︶，上訴人亦不得以該房屋將遭拆除為由而主張被上訴人應負賠償責任，乃屬當然之理。
查本件上訴人雖抗辯其得依民法第三百四十七條準用第三百四十八條、第三百五十三條之規定，請求被上訴人賠償損害云云，惟本件上訴人以此事由對本件被上訴人提起損害賠償之民事訴訟，業經台灣花蓮地方法院八十九年度重訴字第一號民事判決(被上證十二號)，以本件上訴人無此請求權為由，駁回其起訴請求，復經本院八十九年度重上字第一一七號民事判決(被上證十三號)駁回本件上訴人所提上訴。從而，本件上訴人以此同一事由在本案訴訟中為抵銷之抗辯，顯屬無據。
綜上所述，上訴人所為抵銷抗辯，俱不足取，被上訴人依回復原狀之法律關係，請
求上訴人返還已經支付之買賣價金五百二十萬元及被上訴人收受買賣價金翌日(八十一年五月十六日)起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，於法自無不合，原審依被上訴人之請求，而為被上訴人勝訴之判決，且依兩造之陳明，酌定相當擔保金額，分別為准許假執行及免予假執行之諭知，自無不當，上訴人仍執前揭抵銷抗辯，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，其上訴自應予以駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年四月十九日
審判長法官黃永祥
法官林德盛法官賴淳良右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)上訴時應提出委任律師或具律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項(詳附註)所定關係之釋明文書影本。
法院書記官吳家瑩中華民國九十年四月十九日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一(第一項、第二項)：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。