裁判字號：臺灣彰化地方法院100年訴字第151號刑事判決
裁判日期：民國100年03月04日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決100年度訴字第151號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告張豐程指定辯護人王銘助律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第10739號，100年度偵字第159號），本院判決如下：
主文張豐程販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月。扣案如附表編號
五、六所示之物均沒收。
犯罪事實
一、張豐程明知愷他命（Ketamine）為毒品危害防制條例所定之第三級毒品，不得販賣，竟仍基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於民國99年11月間某日，在嘉義市嘉義火車站前以新臺幣（下同）1萬4000元之代價向真實姓名年籍不詳綽號「 阿龍 」之成年人販入第三級毒品愷他命50公克後，於同年月22日20時4分58秒、6分36秒，以其所有之門號0000000000號行動電話SIM卡插入其所有之ETMT牌行動電話，與持用門號0000000000號行動電話之 侯少甫 聯絡購買愷他命之時、地後，張豐程隨即前往位於彰化縣○○鎮○○路之靜修國小前，由張豐程以6000元之價格，出售第三級毒品愷他命
4包（重約20公克）予侯少甫，惟侯少甫當時並未攜帶現金，張豐程乃同意侯少甫先行賒欠，待翌日再行償還。嗣張豐程完成上開交易騎乘機車離開前開地點，於同日20時50分許行經彰化縣○○鎮○○路與靜修路口時，因未戴安全帽為警攔查，員警因查獲其所騎乘之機車為他人所失竊（所涉竊盜部分，業經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官為不起訴處分），遂要求張豐程至彰化縣警察局員林分局莒光派出所協助調查，惟員警查詢張豐程身份時發現張豐程亦為毒品列管人口，遂詢問張豐程是否施用毒品及攜帶毒品，張豐程乃將雖身攜帶之如附表所示之物均交付員警查扣，惟因張豐程交付之如附表編號六所示之第三級毒品愷他命數量龐大，員警遂合理懷疑張豐程有販賣第三級毒品愷他命之行為，乃再詢問張豐程是否販賣第三級毒品愷他命，經張豐程坦承前開販賣第三級毒品愷他命之情事，而查悉上情。
二、案經彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於偵訊中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人侯少甫於偵訊中陳述時，業經檢察官諭令具結，其證詞之憑信性已獲擔保，又無其他證據足認該等陳述有何顯不可信之情事，依前開說明，本院認證人侯少甫上開於偵查中具結後之證言自應具有證據能力。
二、按依刑事訴訟法第198條、第208條規定，所謂鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。從而，不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，由檢察官或法官視具體個案之需要而選任，其所為之鑑定即具有證據能力，此乃同法第159條第1項之「除法律有規定者外」之傳聞法則例外規定。本件扣案如附表編號一所示之甲基安非他命、編號六所示之愷他命均係經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官送憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定，所為之書面鑑定報告即憲兵司令部刑事鑑識中心100年1月14日憲直刑鑑字第10000000095號鑑定書、100年1月28日憲直刑鑑字第10000000270號鑑定書（本院卷第45頁、第50頁），依上開說明，均具有證據能力。
三、另按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。卷附門號0000000000號、0000000000號之行動電話通聯調閱查詢單（偵卷第55頁至第62頁、第65頁至第70頁），核不含有人類意思表達之供述要素，其內容與現實情狀之一致性，係透過機械原理加以還原，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差（如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等），故上開證據均屬非供述證據，並無傳聞法則之適用至明（最高法院97年度臺上字第3854號判決要旨參照）；扣案之如附表編號五、六所示之物，係以物件之存在及其呈現之狀態為證據資料，性質上屬物證而非供述證據，亦無傳聞法則之適用，本院審酌上開證物與本案具有關聯性，亦非違法取得，依法自得作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告於檢察官偵訊及本院審理時均坦承不諱，核與證人侯少甫於偵訊中之證述內容相符（偵卷第76頁），復有被告所持用門號0000000000號行動電話、證人侯少甫持用門號0000000000號行動電話之通聯調閱查詢單2份（偵卷第55頁至第62頁、第65頁至第70頁）及附表編號五、六所示之物可資佐證；又扣案如附表編號六所示之顆粒經送鑑定之結果，確實含有愷他命成分，有憲兵司令部刑事鑑識中心100年1月28日憲直刑鑑字第1000000270號鑑定書附卷可參（本院卷第50頁），足認被告之自白確與事實相符。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第165號判決要旨參照）。而販賣愷他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，係可任意分裝增減份量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。復衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂。被告與證人侯少甫間並無特別之親屬情誼乙節，業經被告於本院審理時供承明確（本院卷第24頁），苟被告於販賣愷他命予證人侯少甫之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締、移送法辦、判處重刑之危險，而平白從事上 開愷 他命交易之理，是被告有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應堪認定。
三、綜上，本案事證已臻明確，被告之犯行堪以認定，應予依法論科。
參、論罪科刑部分：
一、按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所管制之第三級毒品，不得非法販賣。次按販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，只須以營利為目的將毒品購入或將之賣出，有一於此，其犯罪即已完成（最高法院95年度台上字第3574號刑事判決要旨參照）。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告販賣第三級毒品愷他命前後持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之低度行為，應為販賣第三級毒品愷他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告就本件犯行，於偵查中（偵卷第22頁至第24頁、第50頁）及本院審理時均自白犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。又刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權公務員知悉犯罪事實及犯人前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始坦承犯行者，則為自白，並非自首。又所謂發覺，不以有偵查犯罪機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院98年度台上字第7488號判決要旨參照）。查證人即本案承辦員警 沈子淳 於本院審理時證稱：當時是因被告未戴安全帽所以攔檢被告，於攔檢後發現被告騎乘贓車且是毒品列管人口，所以伊請被告回派出所協助調查，因為被告是毒品列管人口，所以伊在派出所內就詢問被告有無施用毒品，並要求被告將身上的毒品交出來，但被告拿出來的毒品數量實在太多，以伊的職業專業就懷疑被告是否販賣毒品，並問被告這些毒品究竟是在吸食或販賣，而被告就表示其也有販賣毒品，並告知販賣毒品的對象等語（本院卷第81頁反面）；另依卷內被告第1次警詢筆錄記載，被告於交付如附表編號六所示之愷他命供員警查扣時，僅供稱該查扣之愷他命係供自己吸食所用等語（警卷第3頁反面），足見警員係因被告交付如附表編號六所示之愷他命數量龐大，有確切根據合理懷疑被告涉有販賣毒品之行為，則被告嗣後就上開犯罪事實之供認，即與前開自首要件不符，僅能認係對犯罪之自白，併此敘明。爰審酌被告明知愷他命係屬戕害人身心之毒品，為謀個人私利，無視於政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，鋌而走險予以販賣他人施用，致使一般施用毒品者，沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，危害程度不小，兼衡本案被告販賣毒品對象人數僅
1人，及其之素行、生活狀況、智識程度，暨犯罪後坦承犯行，顯有悔意、犯後態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。另檢察官雖具體求刑有期徒刑1年6月，惟檢察官係在認被告符合自首之請求基礎上為求刑，然本案不符刑法第62條前段規定乙節，業如前述，是本院審酌上情，認檢察官求刑過輕，仍以主文所示之刑為宜，併此敘明。
二、沒收之諭知：
（一）按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有。同條例第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第727號、728號判決意旨參照）。扣案如附表編號六所示愷他命11包（合計驗餘淨重28.1869公克，純質淨重27.7537公克），係屬毒品危害防制條例第
2條第2項第3款規定之第三級毒品，已如前述，依前開說明，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收，至於鑑驗用罄之愷他命，既已滅失，爰不另行諭知沒收。又包裝上開愷他命之包裝袋11個，因無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之毒品殘留，故應依上開規定一併沒收之，附此敘明。
（二）扣案如附表編號五所示之行動電話SIM卡雖以案外人即被告之母 張施玉華 名義所申請，有通聯調閱查詢單1份在卷可稽（偵卷第55頁），惟該SIM卡之實際所有權人為被告等情，業據被告於本院審理時供陳在卷（本案卷第82頁）；另扣案如附表編號五所示之行動電話機具1支為被告所有之物，亦據被告陳明甚詳（本院卷第82頁）。而附表編號五所示之行動電話SIM卡與行動電話機具係被告供其與上揭購買毒品之證人侯少甫聯絡販賣第三級毒品愷他命事宜之物品，此經被告供承在卷，自應依毒品危害條例第19第1項規定諭知沒收。
（三）再按沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之，除有罪、免刑等判決，於裁判時併宣告外，如諭知無罪之判決，既無主刑，從刑亦無所附麗，故案內之違禁物，應另依刑法第40條但書，由檢察官聲請單獨宣告沒收（最高法院78年台非字第72號判例、89年度台上字第851號判決、92年度台上字第1472號判決意旨參照。經查：
1、扣案如附表編號一、二所示之第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重0.1254公克）及摻有第三級毒品愷他命之香菸壹支，雖屬違禁物，然被告於本院審理時供稱係其施用後所剩餘（本院卷第82頁），則附表編號一、二所示之扣押物顯與被告本件販賣毒品犯行無關，檢察官復未聲請單獨宣告沒收，本院自無從就上開扣案物品附隨於上開犯罪主刑項下而併予宣告沒收銷燬或沒收之從刑諭知。
2、扣案如附表三、四所示之SIM卡及現金，雖為被告所有之物，然均無證據證明係供本案被告犯罪所用或預備或因犯罪所得之物，且非屬違禁物，均無從於本案判決併為沒收之諭知。
三、末按「查刑法第172條規定，犯偽證或誣告等罪，於所虛偽陳述或所誣告之案件，裁判或懲戒處分確定前自白者，減輕或免除其刑，此較諸刑法第62條規定之自首減輕其刑，尤有利於被告，故縱自首偽證或誣告犯行，如同時合於該第172條之要件者，仍應適用此法條減免其刑」（最高法院97年度臺上字第1359號、88年度臺上字第5548號判決意旨參照），換言之，已適用「刑法第172條之因自白而減免其刑」之規定者，自已無再適用「刑法第62條前段自首得減輕其刑」之規定；同理，因毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第
4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係屬「必減」規定，且刑法第62條規定「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。」，故犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，如同時與刑法第62條前段之自首規定相符，復自首後於偵查及審判中均自白，而有毒品危害防制條例第17條第2項之適用時，自應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定「於偵查及審判中均自白」之減輕其刑之規定者，而無再適用刑法第62條前段之得減輕其刑之規定，其理自明（臺灣高等法院臺中分院98年度上訴字第1946號判決意旨參照）。是縱被告本案犯行有符自首之情形，亦無再適用刑法第62條前段減輕其刑之餘地，公訴意旨此部分所載，尚有誤會，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、刑法第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官戴連宏到庭執行職務。
中華民國100年3月4日
刑事第二庭審判長法官石馨文
法官吳芙如法官江彥儀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年3月4日
書記官黃明慧附錄本案論罪科刑法條:
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表
┌──┬─────────────────────────────┬────┐│編號│物品名稱│所有人│├──┼─────────────────────────────┼────┤│一│甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點壹貳伍肆公克）│張豐程│├──┼─────────────────────────────┼────┤│二│摻有第三級毒品愷他命之香菸壹支│張豐程│├──┼─────────────────────────────┼────┤│三│門號0000000000SIM卡壹張│張豐程│├──┼─────────────────────────────┼────┤│四│現金新臺幣壹萬陸仟伍佰壹拾元│張豐程│├──┼─────────────────────────────┼────┤│五│ETMT牌行動電話壹支（含0000000000號SIM卡壹張）│張豐程│├──┼─────────────────────────────┼────┤│六│愷他命拾壹包（合計驗餘淨重貳拾捌點壹捌陸玖公克，純質淨重貳│張豐程│││拾柒點柒伍參柒公克）││└──┴─────────────────────────────┴────┘