裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上易字第854號刑事判決
裁判日期：民國98年06月30日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上易字第854號上訴人即被告甲○○
指定送達處上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院97年度易字第3103號中華民國98年4月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵緝字第3378號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○犯如附表壹編號一至三所示之罪，各處如附表壹編號一至三「主文欄」所示之刑。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、甲○○（原名 江慶隆 ）曾於民國89年12月6日，因連續2次以無法兌現之空頭支票向他人詐借款項之詐欺案件，由臺灣臺中地方法院以89年度易字第571號判處有期徒刑5月，經上訴後，於90年3月20日由本院以90年度上易字第350號駁回上訴確定，於92年7月7日易科罰金執行完畢。詎仍不知警惕，因經濟狀況不佳而缺錢，明知無力提供擔保以向他人借款，亦無資力清償所借款項，竟持來源不明、明知無法兌現之支票向他人詐借支票、現金，先、後3次各別起意，基於為自己不法所有意圖之詐欺取財犯意：（一）於95年8月16日，在丙○○所經營臺中市南屯區麗水巷5之13之1號「斯祿股份有限公司」，持明知無法兌現之如附表貳編號一所示之支票1張，向丙○○佯稱係其經營汽車修配廠業務往來所收取之客票，並以之為擔保，向丙○○詐借新臺幣（下同）17萬8千元，使丙○○信以為真、陷於錯誤，而開立付款人為合作金庫黎明分庫、支票帳號、支票號碼均不詳、面額16萬8566元（即借款金額17萬8千元扣除53天利息9434元後之金額）之支票1張（起訴書誤載丙○○係交付現金16萬5千元）；嗣上開支票屆期因拒絕往來退票後，其復交付如附表貳編號二所示之支票1張與丙○○作為清償之用，惟屆期經丙○○提示，亦被以發票人簽章不符（尚無證據足認係無權發票之偽造支票）及存款不足為由而遭退票。（二）又於95年8月下旬某日，在臺中市合作金庫黎明分行，持明知無法兌現之如附表貳編號三所示之支票1張，向丙○○佯稱係其經營汽車修配廠業務往來所收取之客票，且以之為擔保，向丙○○詐借16萬5千元，使丙○○陷於錯誤，而交付現金15萬4千7百元（即借款金額16萬5千元扣除61天之利息10300元後之款項，起訴書誤載為19萬元）。（三）再於95年9月初某日，在臺中市合作金庫黎明分行，持明知無法兌現之如附表貳編號四所示之支票1張，向丙○○騙稱為其經營汽車修配廠業務往來所收取之客票，並以之為擔保，向丙○○詐借19萬8千6百元，使丙○○陷於錯誤，而交付現金18萬6883元（即借款金額19萬8千6百元扣除59天利息11717元後之金額）。嗣因其交付與丙○○供借款所用之如附表貳編號一、三、四所示之支票，屆期提示均因拒絕往來而遭退票，且其避不見面，丙○○始知受騙。
二、案經丙○○訴請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、本件有關以下所引用被告甲○○以外之人於審判外之言詞或書面陳述，而不符合刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定者，業經公訴人及被告於原審準備程序中同意作為證據，且均經本院於審理時當庭提示而為合法之調查，公訴人及被告均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成或取得之狀況，並無違法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，認為適當而均得以之作為證據，是下列證據依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，均具有證據能力，先予敘明。
二、訊據上訴人即被告（下稱被告）甲○○固坦承有於如犯罪事實欄一、（一）至（三）所示時、地，先後3次分別持如附表貳編號一、三、四所示之支票各1張，向告訴人丙○○借得如犯罪事實欄一之（一）所示之支票1張及如犯罪事實欄一之（二）、（三）所示之款項，並於如附表貳編號一所示之支票屆期退票後，又交付如附表貳編號二所示之支票1張與告訴人作為清償，且其交付與告訴人丙○○如附表貳編號一至四所示之支票共4張，經告訴人屆期提示均遭退票，迄今仍未清償告訴人款項等事實，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：伊交付與告訴人如附表貳編號一至四所示之支票，均係伊經營汽車修配廠所收取之客票，伊並無詐欺之犯意云云。惟查：
（一）被告有於95年8月16日，在告訴人所經營之「斯祿股份有限公司」，持如附表貳編號一所示之支票1張，借得告訴人所簽發之付款人為合作金庫黎明分庫、支票帳號、號碼不詳、面額16萬8566元之支票1張（扣除利息），並於上開支票屆期經提示退票後，復交付如附表貳編號二所示之支票1張作為清償之用，惟屆期經提示亦遭退票；又於95年8月下旬某日，在臺中市合作金庫黎明分行，持如附表貳編號三所示之支票1張，向告訴人借款16萬5千元，告訴人因此交付現金15萬4千7百元（扣除利息）；再於95年9月初某日，在臺中市合作金庫黎明分行，以如附表貳編號四所示之支票1張，向告訴人借款19萬8千6百元，告訴人交付現金18萬6883元（扣除利息）等情，亦據證人即告訴人丙○○於原審審理時證述綦詳（見原審卷第165至167頁）。
（二）如附表貳編號一至四所示之支票，均係被告在交付與告訴人不久前所收受一節，已據被告於原審97年11月4日行準備程序時 陳明 在卷（見原審卷第72頁反面），被告於短期間內收取如附表貳編號一至四所示均無法兌現之支票，已有可疑。況被告就如附表貳編號一所示支票之來源，先於偵查中供稱係「 張浩祥 」所交付抵付欠債之支票（見96年度偵緝字第3378號卷第48、49頁），於原審行準備程序時則改稱係「 葉志偉 」所交付之修車費用（見原審卷第23頁、第73頁反面）；就如附表貳編號二所示之支票，於原審97年8月21日行準備程序時陳稱係「張浩祥」交付供票貼之用（見原審卷第23頁），於原審97年11月4日行準備程序時則又稱係「葉志偉」因如附表貳編號一所示之支票跳票後所交付（見原審卷第73頁反面）；就如附表貳編號三所示之支票，於偵查中供稱係亨亮遊覽公司之「廖經理」交付之車輛噴漆款（見96年度偵緝字第3378號卷第32頁），於原審97年8月21日、同年11月4日行準備程序時則稱係「張浩祥」所交付之支票；就如附表貳編號四所示之支票，於原審97年8月21日行準備程序時陳稱係「葉志偉」支付之修車費用（見原審卷第23頁），於原審97年11月4日行準備程序時則先、後陳稱係「 巫總 」、「廖經理」交付之噴漆款（見原審卷第73頁反面）。被告就如附表貳編號一至四所示之支票4張，究係向何人所收取及其收票之原因，先後所述均有顯然之不同，且原審曾依被告所提供「葉志偉」之身分證統一編號查址之結果，實際上該人之姓名應為「丁○○」（證人丁○○業經原審以證人身分傳、拘無著），被告於原審審理時猶稱：伊所稱交付支票之「葉志偉」，係 葉子 的葉，志氣的氣，偉大的偉等語（見原審卷第167頁），被告對與之有面額非少之支票往來對象，竟不知其真實姓名，亦無法提供其所稱「張浩祥」、「巫總」、「廖經理」之年籍資料以供查證，供詞已有疑，且如附表貳編號一至三所示之支票背書人分別係「 林義誠 」、「 林湯賢 」、「 林奇峰 」，如附表貳編號四所示之支票則無任何前手之背書簽名，又如附表貳編號一至四所示之支票均無發票人之背書等情，有上揭支票之正、反面影本在卷（如附表貳編號一至四之支票，依序見96年度偵緝字第3378號卷第53、54頁、96年度偵字第11449號卷第4、
5、6頁）可稽，被告於原審審理時並稱：伊確未要求交票之人背書，且伊並不認識上揭支票之背書人「林義誠」、「林湯賢」、「林奇峰」等語，被告雖另辯稱：伊沒有要求交票之人背書，係出於疏忽云云，惟被告自承其經營汽車修配廠已有多年，亦有支票交易往來及背書之經驗，並知悉支票背書之意義及效果等語（見原審卷第182頁反面、第183頁），而被告竟就如附表貳編號一至四所示之支票，均未要求交付支票者背書，顯與常情有悖，被告所辯係因疏失云云，委無可採，被告對於如附表貳編號一至四所示之支票，均係無法兌現之支票，主觀上應有認識，其竟持以向告訴人佯稱係其經營修配廠業務往來所收取之客票，以向告訴人詐借支票及現金，被告自有施用詐術而使告訴人陷於錯誤以交付支票或現金之詐欺行為甚明。
（三）被告於如犯罪事實欄一之（一）至（三）所示之時間，向告訴人詐得如犯罪事實欄一之（一）至（三）所示之支票及現款後，迄今均未清償分文，且之後避不見面，已據證人即告訴人丙○○證述明確，足認被告於如犯罪事實欄一之（一）至（三）所示之時間向告訴人詐借支票及現金時，確已無資力清償，且主觀上具有為自己不法所有意圖之詐欺犯意甚明。
（四）再如附表貳編號二所示之支票，經告訴人屆期提示後，雖以存款不足及發票人簽章不符為由而退票，有退票理由單在卷（見96年度偵字第11449號卷第5頁）可憑，然尚無積極證據足認上揭發票人簽章不符之原因，係出於無制作權人所為，且縱該支票有遭偽造發票人之情事，亦乏被告主觀上知悉支票係偽造之事證，尚難認被告涉有行使偽造有價證券罪嫌，附此敘明。
（五）此外，復有如附表貳編號一、三、四所示支票之退票理由單（其退票理由均為「拒絕往來戶」，見96年度偵緝字第3378號卷第53頁、96年度偵字第11449號卷第4頁、第6頁）、三信商業銀行股份有限公司97年10月28日三信銀管字第9703278號函附之開戶資料、客戶帳卡明細單、支票存款退票記錄表（見原審卷第55至69頁）、陽信銀行五甲分行97年10月30日陽信五甲字第9700042號函附之開戶資料、支票存款歷史交易、客戶交易明細列印、票據退票註記登記簿（見原審卷第82至92頁）、有限責任基隆市第二信用合作社97年10月30日基二信社總字第2280號函附之客戶存提明細表（見原審卷第93至122頁）及彰化商業銀行北門分行97年11月17日彰北門字第097002803號函附之支票存款開戶申請書、退票明細查詢、支票存款帳戶、交易明細查詢（見原審卷第123至153頁）在卷可佐。本件事證明確，被告3次詐欺取財犯行，均堪認定。
三、核被告如犯罪事實欄一之（一）至（三）所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告所犯上開3罪，犯意各別，應予分論併罰。又被告有如犯罪事實欄所載前科並已執行完畢，有原審法院89年度易字第571號刑事判決、本院90年度上易字第350號刑事判決（見96年度偵字第11449號卷第7至10頁）、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之3罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：司法院於98年6月19日公布釋字第662號解釋，解釋文謂：「中華民國九十四年二月二日修正公布之現行刑法第四十一條第二項，關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行刑之刑逾六個月者，排除適用同條第一項得易科罰金之規定部分，與憲法第二十三條規定有違，並與本院釋字第三六六號解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效力。」亦即宣告刑法第41條第2項之規定違憲，並自公布日失效。原審未及依上開解釋意旨而適用被宣告違憲之刑法第41條第2項之規定，致未諭知被告所犯如附表壹所示各罪易科罰金之折算標準，及定其應執行刑後之易科罰金折算標準，自有違誤。被告上訴意旨略以：本案僅屬民事金錢借貸關係與票據無法兌現之債務不履行問題，且其因一時應急，而持如附表貳編號一、三、四所示之支票向告訴人借款，純係出於被告家中有年邁之父母待養，父親又屬肢體重殘人士，被告又於94年10月21日與配偶離婚，目前有2男待養，家境坎坷，顯無必要予以重懲，原審量處被告有期徒刑10月，尚嫌欠當云云，指摘原判決不當。惟查，被告就如附表貳編號一至四所示之支票4張，究係向何人收取及其收票之原因，先後所述均有明顯之不同，亦無法提供其所稱「張浩祥」、「巫總」、「廖經理」等人之年籍資料以供查證，所辯已有可疑。再者，被告所交付如附表貳編號三、四所示之支票，為臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第20868號、96年度偵字第2221號偽造有價證券案件之被告所販售芭樂票所屬之發票公司，有該起訴書附卷可稽，其辯稱上開支票均非芭樂票云云，亦不足採信。另被告有多年做生意之經驗，亦為其所自承，竟就如附表貳編號一至四所示之支票，均未要求交付支票者背書，此顯與常情相悖，其對於如附表貳編號一至四所示之支票，均係來源不明且無法兌現之支票，主觀上應有認識，竟仍持以向告訴人佯稱係其經營遊覽車修配廠業務往來所收取之客票，而向告訴人詐借支票及現金，自屬施用詐術而使告訴人陷於錯誤以交付支票或現金之詐欺行為甚明。被告事後否認犯行，且以其自身家庭狀況而認原審量刑不當，均不足採，其上訴並無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的均係為圖一己之私利、如犯罪事實欄一之（一）至（三）所示3次詐欺取財之手段、各次詐欺所得之財物、對告訴人丙○○所生之損害及被告犯罪後否認犯行之態度等一切情狀，就其3次所為之詐欺取財犯行，分別量處如附表壹編號一至三「主文欄」所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，並定應執行有期徒刑10月，及諭知易科罰金之折算標準。末查，中華民國九十六年罪犯減刑條例於96年7月4日公布，並自同年7月16日施行，上開條例第2條第1項第3款雖規定：「犯罪在中華民國九十六年四月二十四日以前者，除本條例另有規定外，依下列規定減刑：三、有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額二分之一。」然同條例第5條則明定：「本條例施行前，經通緝而未於中華民國九十六年十二月三十一日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑。」本件被告前於偵查中逃匿，於中華民九十六年罪犯減刑條例96年
7月16日施行前之同年月2日經發布通緝，迄96年11月18日始為警在臺南市○區○○○路與新平路口緝獲到案，有臺灣臺中地方法院檢察署通緝書、臺南市警察局通緝案件移送書各一件在卷可考，被告所犯上開3次詐欺取財犯行，依前開條例第5條之規定，自均不得依該條例予以減刑，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第339條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官乙○到庭執行職務中華民國98年6月30日
刑事第十庭審判長法官林照明
法官蔡名曜法官郭瑞祥上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李妍嬅中華民國98年6月30日附錄論罪科刑法條：
刑法第三百三十九條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表壹：
┌──┬───────┬───────────────────────┐│編號│犯罪事實│主文欄│├──┼───────┼───────────────────────┤│一│如犯罪事實欄一│甲○○意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之│││、（一）所示。│物交付，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新││││臺幣壹仟元折算壹日。│├──┼───────┼───────────────────────┤│二│如犯罪事實欄一│甲○○意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之│││、（二）所示。│物交付，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新││││臺幣壹仟元折算壹日。│├──┼───────┼───────────────────────┤│三│如犯罪事實欄一│甲○○意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之│││、（三）所示。│物交付，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新││││臺幣壹仟元折算壹日。│└──┴───────┴───────────────────────┘附表貳：
一、付款人：三信商業銀行成功分行、發票人：煥唐企業有限公司、帳號：八二九０─八號、支票號碼：ＤＡ0000000號、面額：十七萬八千元、發票日：九十五年九月十日之支票一張。
二、付款人：陽信銀行五甲分行、發票人：群惟企業行莊寬裕、帳號：三四四─三號、支票號碼：ＡＣ0000000號、面額：十九萬元、發票日：九十五年十月二十五日之支票一張。
三、付款人：有限責任基隆市第二信用合作社港東分社、發票人：阿魔斯國際股份有限公司、帳號：五０九─二號、支票號碼：ＲＭ0000000號、面額：十六萬五千元、發票日：九十五年十月十五日之支票一張。
四、付款人：彰化商業銀行北門分行、發票人：亮相科技股份有限公司、帳號：０三─四九二０三─七─０號、支票號碼：ＣＩ0000000號、面額：十九萬八千六百元、發票日：九十五年十一月十日之支票一張。