臺灣高等法院98年度上重更(一)字第27號刑事判決

裁判字號： 臺灣 高等法院98年上重更(一)字第27號刑事判決

裁判日期：民國98年09月10日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院刑事判決98年度上重更(一)字第27號上訴人即被告乙○○選任辯護人 鍾康治 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣桃園地方法院97年度重訴字第27號，中華民國97年8月13日第一審判決（起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第2380號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○共同運輸第一級毒品，處有期徒刑拾伍年。扣案之第一級毒品海洛因陸件（含貳件塊狀、肆包粉末，合計淨重玖佰玖拾玖點貳陸公克，純度百分之捌拾參點捌陸）沒收銷燬之，透明塑膠袋捌個、油布貳塊、束褲壹條、黑色、白色膠布等物均沒收。
事實
一、乙○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，並為行政院依懲治走私條例第2條第4項規定公告之「管制物品項目及其數額」甲項第4款所列管制進出口之物品，禁止運輸、私運進口，竟與丙○○（其所涉本件運輸第一級毒品等罪，業經法院判處無期徒刑確定，現執行中）基於運輸第一級毒品海洛因及私運管制物品入境之犯意聯絡，於民國94年9月底某日，在臺北市○○區○○街及西昌街附近之「日新茶室」內商討自泰國私運海洛因入境臺灣事宜，2人約定機票、住宿費用及在泰國之花費均由乙○○負責，並先行支付新臺幣（以下同）20,000元予丙○○，乙○○並允諾事成之後，再給付丙○○每塊海洛因100,000元之報酬，丙○○因貪圖報酬，乃應允之。商議既定，乙○○即透過汎遠旅行社股份有限公司（下稱：汎遠旅行社），向自由旅行社，購得編號0000000000000號、0000000000000號之泰商泰國航空國際有限公司（下稱：泰國航空）機票，二人即於94年10月5日晚間8時10分共同搭乘泰國航空公司TG-635號班機前往泰國曼谷，同日晚間10時55分到達曼谷後，2人即入住瑞士飯店，由乙○○負責聯絡取得欲私運入境臺灣之海洛因毒品，俟乙○○於同年月7日下午4時許，自不詳管道取得毒品海洛因後，將以油布包裝完成之第一級毒品海洛因3塊、束褲1條及黑色、白色膠布等物攜回瑞士飯店。
而2人為方便丙○○夾帶海洛因毒品入境臺灣，先將其中1塊海洛因毒品打碎成粉末，分為4份，各以2層透明塑膠袋及黑色膠布包裝成為4包，再以白色膠布將此4包海洛因分別纏於左右小腿各2包，另2塊以油布包裝之海洛因則未分裝，直接以束褲及膠帶固定於丙○○胯下，準備以前開方式，運輸管制進口之第一級毒品海洛因入境臺灣。嗣乙○○與丙○○一同搭乘泰國航空公司TG-636號班機，於同年10月8日晚上10時55分抵達臺灣桃園國際機場，將管制進出口之第一級毒品海洛因自泰國曼谷私自運輸進入國境，乙○○、丙○○先後於晚間11時16分48秒00、11時17分33秒61，經海關查驗人員查驗後，乙○○先行完成通關手續，丙○○則於晚間11時30分許，欲經由2號綠線免申報通關櫃台通關時，為財政部臺北關稅局海關關員發現舉止有異，乃要求丙○○改至3號紅線應申報櫃台接受檢查，當場在丙○○大腿及小腿發現以透明塑膠袋包裝外覆黑色膠帶之海洛因4件及以油布包裝之海洛因2件，並扣得第一級毒品海洛因6件（含2件塊狀、4包粉末，合計淨重999.26公克，純度83.86%）及用以包裝固定上開海洛因之透明塑膠袋8個、油布2塊、束褲1條、黑色、白色膠布等物，而查知上情。
二、案經丙○○告發後由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官簽分偵辦後起訴。
理由
壹、證據能力
一、按刑事訴訟法第159條第1項明定被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，用以保障被告之反對詰問權。而本法所規定傳聞法則之例外，其中就被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故於第159條之1第2項明定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依第159條之2規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，或於審判中有第159條之3所列死亡等原因而無法或拒絕陳述之各款情形之一，經證明其調查中所為陳述絕對「具有可信之特別情況」，且為證明犯罪事實之存否所「必要」者，亦例外地賦與證據能力。是所謂「顯有不可信性」、「相對特別可信性」與「絕對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院94年度台上字第629號判決要旨參照）。
本件證人丙○○於法務部調查局桃園縣調查站人員詢問、檢察官訊問時所為之陳述，均屬被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，而被告於原審之選任辯護人於原審行準備程序時，及被告於本院審理時均已就上開供述之證據能力提出爭執，茲就上開供述之證據能力認定如下：
㈠證人丙○○於檢察官訊問時所為陳述，業經檢察官告知具結
義務及偽證罪之處罰，並依法具結而為陳述，此有上開偵訊筆錄及證人結文在卷可參（臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第2380號卷第17-21頁），並無何顯有不可信之情況，，而被告及其於原審之選任辯護人僅泛言偵查中證人丙○○所述無證據能力，難認已就證人丙○○於檢察官訊問時所為陳述是否顯有不可信之狀況詳加釋明，是證人丙○○於檢察官訊問時所為證述，自有證據能力，得為本案論罪之依據。㈡證人丙○○於法務部調查局桃園縣調查站人員詢問時所為陳
述，固與其於原審審判中所為陳述不符，然本案除證人丙○○於法務部調查局桃園縣調查站人員詢問時所為陳述外，尚有其於檢察官訊問時具結後所為證述可供作為證據，本院亦認該證述有證據能力，可見證人丙○○於法務部調查局桃園縣調查站人員詢問時所為陳述，亦非屬除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形之「必要性」要件，核與刑事訴訟法第159條之2所定情形不相符合，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，是證人丙○○於法務部調查局桃園縣調查站人員詢問時所為陳述認無證據能力，不得作為本案論罪之依據。
二、除前開供述證據之證據能力外，本案所引用之非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告、選任辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，自得為本案證據。
貳、實體部分被告乙○○矢口否認有何運輸第一級毒品等犯行，於原審辯稱：伊根本不認識丙○○，伊於94年10月5日係一個人去泰國旅遊，住towerinn飯店，於94年10月8日回臺灣；於本院辯稱：根本不認識丙○○，他是為了減刑亂指認的，94年9月我沒有跟他在茶室談運毒的事情云云。辯護意旨略以：證人丙○○為獲減刑，始誣陷被告，另被告與丙○○同機來回泰國、台灣純屬巧合，另由調查所得之資料，顯示被告與丙○○之機票應非同一旅行社所購得或代訂，自由旅行社之購票證明，無任何證明力，且由證人丁○○在原審之證詞並未能出示被告之聯絡方式與付款證明，其欠缺明確之證詞，只能證明被告有購買自己之機票，但不足以證明丙○○之機票係被告所購買云云。經查：
一、㈠上揭犯罪事實，業據證人丙○○於偵查中證稱：被告於94年
9月底，在臺北市○○街、西昌街附近之「日新茶室」跟伊說運輸毒品之事，去泰國的機票、住宿都是由被告訂的，且與伊一起去泰國，一起回來臺灣，被告表示運輸1塊10萬元，不過伊尚未拿到錢，被告說毒品回到臺灣後交給他。伊與被告在泰國係住在瑞士飯店，分住2間房，房間可以互通，毒品是被告去拿回飯店的，伊不知道係向泰國之何人拿，拿到毒品後有先以果汁機將其中1塊海洛因磚打成粉末，以方便夾帶，但是果汁機壞掉，所以伊就以綁在胯下的方式運輸。伊之前說係「 小龍 」委託伊運輸是隨便編「小龍」這個綽號，被告的綽號是「茶壺」，伊害怕被告對伊家人不利，伊係聽說被告已被抓，且當時高院駁回伊上訴，才在臺北監獄寫檢舉信供出被告。另在伊被查獲時，被告先出關，當時海關人員有問伊是否與前面的人同時回來，伊說不是，因為伊認為只有伊一人被抓到就好，且被告也會寄錢給伊。伊與被告間並無仇怨，伊所述均是事實，當然也希望可以減刑等語明確（見臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第2380號卷第13-22頁）。
㈡次查，被告與證人丙○○於94年10月5日搭乘泰國航空公司
TG-635號班機至泰國曼谷，而於同年月8日搭乘泰國航空公司TG-636號班機返回臺灣之事實，亦有旅客入出境明細表、旅客入出境紀錄查詢等件在卷為憑（參臺灣桃園地方法院檢察署96年度他字第772號卷第15-34頁；97年度偵字第2380號卷第52-53頁），再佐以前開旅客入出境紀錄查詢資料，被告、證人丙○○係先後於94年10月5日19時31分54秒63、19時32分21秒78，經由同一海關查驗人員查驗通關出境，而自泰國曼谷返回臺灣時，則先後於94年10月8日23時16分48秒
00、23時17分33秒61，經海關查驗人員查驗通關入境，足見被告與證人丙○○確係於相當密接之時間接受出、入境之查驗應堪確認。
㈢再查，被告與證人所搭乘班機之機票為編號0000000000000
號及0000000000000號，經台北市自由旅行社向泰國航空購買，有泰國航空公司台北分公司97年10月20日泰航字第0970097253號函（上訴審卷第71頁）及本院上訴審98年1月5日公務電話紀錄（上訴審卷第122頁）附卷可參，復經本院上訴審查詢自由旅行社亦表示前開機票係汎遠旅行社所訂購，亦有自由旅行社函附卷可參（上訴審卷第76頁），經上訴審傳訊汎遠旅行社承辦人丁○○證述上開2張票是我賣給同一人，時間已久，不知是否賣給在庭的被告，查看向自由旅行社取票之簽收單，簽收單上有3張票（包括本案2張票），是同人、同時訂購，且一次取票，而汎遠旅行社不接受同業調票，本件是客人直接付錢給公司取票，公司再付錢給自由旅行社等語（上訴審卷第103頁、104頁），並有自由旅行社之購票確認書影本（上訴審卷124頁）附卷可參，足認，被告與證人丙○○所持之機票係同一人所購得。
㈣而被告於本院亦自承：「機票是我自己打電話向旅行社訂的
，機票錢是旅行社派人來我家收的，辦好後也是外務拿機票給我的。」等語。另依本院上訴審向自由旅行社查詢之覆函稱該公司查明機票票號0000000000000-000之旅客姓名分別為：WU/TSOLUN、WANG/CHUNGCHUAN、WANG/CHINGFANG，此3張機票是由汎遠旅行社向該公司購買，付款方式也是汎遠旅行社結清款項（見上訴審卷第76頁）。其中WANG/CHUNGCHUAN（中文姓名為甲○○，見偵查卷附之旅客入出境明細表），於證人丙○○於94年3月17日及5月4日在其當時所居住之台北市○○區○○街○○○號7樓因施用毒品為警查獲，而WANGCHUNGCHUAN於95年1月19日亦在同址被查獲施用毒品。而證人甲○○於本院證稱認識被告乙○○（見本院98年7月10日準備程序筆錄），另證稱：「94年10月5日晚上8時10分有搭泰國航空公司前往泰國曼谷，機票是透過朋友向旅行社買的，認識丙○○也認識被告，是透過他二人其中一人去買，究竟是誰買的忘記了。」、「有跟他二人搭同一班機去，沒有同一班機回來，我是去玩，有跟被告還有丙○○一起去玩，前兩天有玩在一起，以後就各自去玩。」、「前兩天有住在一起，之後我去一個島玩水」、「（他二人10月8日晚上回來）我去了一個星期。」、「（有在95年1月19日與丙○○在昆明街121號7樓被查獲施用毒品）該址是一個朋友的公司。」、「（跟丙○○）從小住在萬華就認識了。」、「（與被告）常常碰到被告，跟他聊天而認識的，大約認識十年。」等語（見本院98年8月27日審理筆錄）。從而，二人所持機票既係出於同人、同時購得，而二人入出境亦處於相當密接之時間，益徵證人丙○○上開所證，信而有據，其二人之機票應均是被告所訂及取票。
㈤至於辯護人主張被告所乘飛機之機票票號0000000000000，
在另案中即證人丙○○涉案中，台灣桃園地方法院檢察署偵卷中所附丙○○電子機票顯示號碼為0000000000000，認2人既同票號，則被告所持機票之票號為何即有疑義，當無法證明所指2張票係同一旅行社所訂購一節，然查被告與證人丙○○所持機票，業經本院上訴審向泰國航空公司、自由旅行社、汎遠旅行社分別函詢，核對均相符合，應可確認2人所持機票號碼，縱證人丙○○於另案偵查中所顯示之電子票號碼有所違誤，亦不影響該2張機票係向同一旅行社訂購之事實。
㈥是由證人甲○○上揭證述，足證被告丙○○前揭所證其前往
泰國之機票是由被告所購買，其是與被告一同共赴泰國等證述，並非事後為求獲得減刑寬典，而虛構杜撰之詞。亦足證證人丙○○於原審審理時翻異前詞，所為係於入境泰國時，因見到被告之入境申報單，所以才知道被告姓名等語，顯係事後迴護被告之詞，而不足採。綜上，被告否認認識證人丙○○等辯詞，顯係事後圖卸之詞，而無可採。
二、證人丙○○於94年10月9日因涉犯運輸第一級毒品等罪遭羈押後，迄於96年1月17日以告發狀告發被告涉犯本案期間，先後羈押於臺灣桃園看守所（自94年10月9日至95年4月12日）、臺灣臺北看守所（95年4月12日至95年6月6日），及在臺灣臺北監獄執行（95年6月6日至96年1月24日），證人丙○○與外界之通訊已受有限制，其在前述監所期間之接見紀錄及收受金錢（信件）紀錄，亦有臺灣桃園看守所97年6月25日桃所戒字第0979901462號函、臺灣臺北看守所97年6月11日北所戒字第0970006500號函、臺灣臺北監獄97年6月18日北監戒字第0972700140號函及函附相關資料在卷可稽（詳參原審卷第122-131、83-91、94頁），由前開資料可知，證人丙○○於寄出告發狀前半年即已在臺灣臺北監獄執行，而其在臺灣臺北監獄執行時，並無任何接見紀錄及收受寄送金錢（含匯票）信件紀錄，則證人丙○○於96年1月17日具名告發之內容，應可排除來自監所外人員（包括偵查單位）之干擾。再者，證人丙○○自96年1月24日由臺灣臺北監獄移入臺灣宜蘭監獄後，僅友人辦理增加接見1次，法務部調查局桃園縣調查站調查員來監借訊1次等情，有臺灣宜蘭監獄97年6月18日宜監戒字第0970800030號函在卷可佐（參原審卷第97-103頁），是本案發動偵查之原因，係證人丙○○將告發狀寄至臺灣桃園地方法院檢察署，始由該署檢察官分他案開始偵查，並發交法務部調查局桃園縣調查站調查相關犯罪情形及蒐集證據，法務部調查局桃園縣調查站調查員乃於96年3月15日，至證人丙○○執行之臺灣宜蘭監獄詢問證人丙○○，製作調查筆錄，在此之前，並查無其他偵查犯罪機關偵查此案，堪認證人丙○○所證述關於本案之犯罪情節，皆由證人丙○○自行供出，應非誘導所致。又查丙○○於其案件審理中均未供出被告，以獲得減刑之機會，迨至遭判處無期徒刑確定後，始供出本案被告，若證人丙○○如辯護人所陳誣陷被告以邀減刑，則證人何不於遭逮捕時，即供出被告，遲至被告因施用毒品入戒治所戒治，始具狀舉發，顯見證人丙○○供稱因顧及家人安危，遲不敢供出被告，嗣知悉被告亦在監所執行，始具狀舉發，應非妄言。而被告確於95年4月28日起入所戒治，至96年4月3日出所，亦有被告本院前案紀錄表可稽。是辯護意旨以證人丙○○為獲減刑始栽贓被告，核屬臆測之詞，尚屬無據。
三、證人丙○○於原審審理時雖翻異前詞，證稱：被告並不認識伊，係伊知道有被告這個人，出國時又剛好遇到被告，回國時也有看到被告，因為伊想交一個上源，又沒有上源可交，所以才想交被告。伊之前本來也不知道被告的姓名，只知道被告綽號叫「茶壺」，係在入境時看到被告的資料，才知道被告的名字叫乙○○。伊於檢察官訊問時，以為將被告供出來可以減刑，但今日作證時經辯護人告知，才知道伊已經不能減刑，伊於檢察官訊問時全部都是亂說的，伊與被告並無何仇恨，只是忽然想到被告的名字，就說是被告。伊在臺北監獄時，問同學如何才能減刑，同學告訴伊要寫告發狀，告發狀的內容係伊告訴同學後，叫同學幫伊寫的，另外伊與97年2月15日檢察官訊問時，所述內容都是伊在北監先想好，在北監的同學教伊的，該同學與伊同在北監第10工廠，係執行偽造文書案件，年紀比伊大，伊都叫該同學「黑大」云云（詳見原審卷第109-116頁）。惟依證人丙○○所具名之告發狀所載，已明確述及「 吳蚱倫 」之人，且該「吳蚱倫」與其一同於94年10月5日、同年月8日搭乘同一班機出、入境之事實，足見前開事實證人丙○○早已知之甚詳，否則以證人丙○○稱其於94年10月5日尚未出境前僅知被告之綽號為「茶壺」，係在入境時碰巧見到被告之資料，始知被告姓名為乙○○，要無可能於案發逾1年後，突然記憶起被告之姓名，即恣意編造被告涉案情節之理。且本院依證人丙○○前開所證，向臺灣臺北監獄函查是否有符合其前開描述之受刑人「黑大」一節，已據臺灣臺北監獄函覆查無相符之受刑人甚明在卷，亦有臺灣臺北監獄97年7月3日北監戒字第0972700154號函及隨函檢附之資料在卷為憑（見原審卷第134-139頁），則證人丙○○在原審時證述係由同在臺北監獄服刑之「黑大」之人教導其告發及被告涉案情節一情，應屬迴護之詞，不足採信。復查，被告與證人雖於密接時間入境，然2人入境查驗櫃檯分別為櫃號3124號、3128號，此有內政部入出國及移民署函及旅客入出境紀錄查詢表2份附卷可參（見上訴審卷第72至74頁），則證人如何能在人潮眾多的國際機場，相隔3個櫃檯，眺望被告的姓名，況被告果為恐遭查獲，預作栽贓供出共犯以減輕其刑之準備，何須捨近求遠，其前後入境之人應較被告之姓名更易得知，顯見被告於原審中所為之證述，有悖常情，殊不足採。據上，證人丙○○於檢察官訊問、原審審理時之證述固有前後不一之情，惟佐以全案卷證資料調查審理後，認證人丙○○於檢察官訊問時之證述與事實相符，應值採信，亦未違背採證法則。辯護意旨以證人丙○○前後證述不一，即認證人丙○○之證述全不足採，尚屬無據。
四、證人丙○○於其所涉運輸第一級毒品等案件之偵查、原審審理程序固均供稱：係臺北縣三重市綽號「小龍」之人請其至泰國攜帶海洛因毒品返回臺灣，且綽號「小龍」之人並未與其一同前往泰國，其抵達泰國之後，係另行聯絡綽號「 小毛 」之人，由「小毛」將海洛因毒品交付云云，而未曾提及被告亦涉本案，然證人丙○○亦已於檢察官訊問時，就其何以遲至96年1月始指述被告亦涉犯本件犯行之理由，證述在卷詳如前述，而證人丙○○在其所涉案件審理時固曾指述綽號「 阿龍 」之人即為「 葉志龍 」，惟經法院傳訊「葉志龍」（按該「葉志龍」亦係住居臺北縣三重市）到庭作證後，確認「葉志龍」並非委託證人丙○○至泰國攜帶海洛因毒品之人，且證人丙○○於偵、審程序亦未再提出任何綽號「小龍」、「小毛」之人之年籍或聯絡方式供法院調查，顯見證人丙○○於其所涉案件中供述之共犯即臺北縣三重市綽號「小龍」之人及在泰國負責交付海洛因毒品之綽號「小毛」之人，應屬臨訟虛構。
五、證人丙○○於前揭時、地運輸並私運第一級毒品海洛因入境而遭警當場查獲之事實，已據其於被訴案件之偵查、審理程序坦承不諱，且有臺北關稅局扣押貨物收據及搜索筆錄影本1件及查獲照片5張可稽，而其夾帶入境之前揭白粉6件（含2件塊狀、4包粉末），經送法務部調查局鑑定結果，均含第一級毒品海洛因成分（合計淨重999.26公克，純度83.86%），亦有該局94年12月9日調科壹字第080010301號鑑定通知書1紙附於臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第17663號卷足憑，復有用以包裝毒品俾利運輸使用之透明塑膠袋8個、油布2塊、束褲1條、黑色、白色膠布等物扣案可資佐證，而證人丙○○亦經原審法院於95年3月16日以94年度重訴字第93號判處無期徒刑，褫奪終身，證人丙○○不服，提出上訴，經本院於95年5月30日以95年度上重訴字第26號駁回上訴，證人丙○○再提起上訴，由最高法院於95年10月19日以95年度台上字第5732號判決駁回上訴確定，均經查明屬實，復有各該判決及證人本院前案紀錄表可按，綜上，本件事證已臻明確，被告前揭犯行洵堪認定，應依法論科。
六、選任辯護人為被告請求⑴調查丙000000000000號手機，其94年9月20日至同年10月8日之雙向通聯紀錄，及被告0000000000號手機與其（00）00000000號電話之所有通聯紀錄；⑵再予傳訊證人丙○○；⑶請求調查被告所有之誠泰銀行、板橋農會、郵局等帳戶等情。經查：⑴本院函詢中華電信公司北區分公司台北南區營運處函覆：乙○○、丙○○、甲○○自94年8月1日至94年11月30日之通聯紀錄，因資料紀錄已逾保存期限，而無法提供。⑵證人丙○○於原審經借提到庭，並經被告之選任辯護人行交互詰問而為證言，且證人丙○○於原審已翻異其前所為證詞，縱再予傳訊亦難期為真實之證述，況本件事證已明，是證人丙○○應無再予傳訊之必要。⑶至請求調查被告所有銀行、郵局帳戶等節，與本件被告運輸毒品犯行無關，而無調查必要，爰併予敘明。
參、論罪科刑：
一、新舊法之比較適用：查被告行為後，刑法部分條文業於94年2月2日修正公布，並同自95年7月1日施行。按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但其既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，先予說明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，有最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議意旨可資參照。再按刑法第2條第1項規定，係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法，故如新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用之問題，非此條所指之法律有變更，即無本條之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。其為純文字修正者，更應同此（最高法院95年11月7日第21次刑事庭會議決議參照）。茲分述如下：
㈠被告行為後，懲治走私條例於95年5月30日修正公布，同年7
月1日施行，其中關於第2條第1項私運管制物品進口、出口逾公告數額部分，修正前、後之法定刑度均為處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金，其構成要件、刑度均未變更（非屬法律變更），亦應適用現行有效之法律。㈡關於罰金之最低額，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金
：（銀元）1元以上。」，經依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定折算後，上開罰金刑之最低數額為新臺幣3元。而修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，即修正後之罰金刑最低數額，已提高為新臺幣1千元，比較新舊法適用結果，以適用修正前之規定，對被告較為有利。
㈢按刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為
者，皆為共同正犯。」新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題，惟就本件已著手實行之犯罪形態並無影響，經比較結果，被告行為後之法律並未有利於被告，仍應適用行為時之法律即舊法論處。
㈣經綜合前述各項罪刑法律變更，整體為「從舊從輕」之比較
結果，應一體適用被告行為時即修正前刑法之規定，較有利於被告。
㈤至刑法關於想像競合犯之規定亦經修正，惟新法第55條但書
之規定係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，自無刑法第2條第1項規定之適用。
㈥修正前刑法第59條規定：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減
輕其刑」，修正後刑法第59條則規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，用語雖有不同，但實質內涵相同，係法院就刑之酌減審認標準見解之明文化，非法律之變更，自不生新舊法比較之問題。
二、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，且係行政院依懲治走私條例第2條第4項授權公告之「管制物品項目及其數額」甲項第4款所列之管制進出口物品。又懲治走私條例第2條第1項所謂私運管制物品進口，係指由國外或自大陸地區私運管制物品，進入臺灣地區而言；輸入之既遂與未遂，又以是否已進入國界為標準；而運輸毒品罪祇以所運輸之毒品已實施運送為已足，並非以運抵目的地為完成犯罪之要件，亦即區別該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運為準，既已起運，構成該罪之輸送行為即已完成，不以到達目的地為既遂條件。扣案之毒品海洛因既經被告起運，並抵達我國桃園國際機場，雖尚未交付在臺接應取貨之人，惟已在機場為警查獲，該等海洛因既運抵我國領域內，則此私運管制物品海洛因進口及運輸海洛因之行為皆已經完成。是被告自泰國私運管制進口之第一級毒品海洛因入境，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，為運輸之高度行為所吸收，不另論罪。被告就上開犯行，與丙○○間，互有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告以一行為觸犯運輸第一級毒品及私運管制物品進口罪，為想像競合犯，應依法從一重之運輸第一級毒品罪處斷。
三、按製造、運輸、販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑、無期徒刑，係立法者為維護國民身心健康，進而維持社會秩序，俾免國家安全之陷於危殆，為拔其貽害之本，希望達成杜絕流入之途，著重煙毒來源之截堵，以求禍害之根絕而定。而製造、運輸、販賣行為乃煙毒禍害之源，其源不斷，則流毒所及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，並社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，對於此等行為之以特別立法嚴厲規範，固符合比例原則，然就個案刑度之決定，仍應就具體情狀衡量。本件被告運輸毒品之數量雖非少量，惟毒品海洛因尚未流入市面即為警查獲，未造成具體實害，亦查無被告圖得高額利潤之事證，相較於運輸第一級毒品罪之法定最輕本刑為無期徒刑之刑度，應有情輕法重失衡之情形，可認有憫恕之事由，如科以最低度刑猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。
四、原審以被告罪證明確，對被告予以論罪科刑，固非無見。惟原審以本件扣案第一毒品海洛因6件、透明塑膠袋8個、油布2塊、束褲1條、黑色、白色膠布等物，因另正犯丙○○已判決確定，前揭扣案證物，均經台灣桃園地方法院檢察署檢察官命令執行沒收銷毀或沒收等情，因認前揭扣案之第一毒品海洛因6件、透明塑膠袋8個、油布2塊、束褲1條、黑色、白色膠布等物，均已不存在，而未予宣告沒收銷毀或沒收。然按沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪依法必須沒收之物雖已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，並已執行完畢，對於其他共犯之判決，仍應宣告沒收。（參本次最高法院發回判決意旨），是原判決遽以該等物品均已不存在，認無庸再宣告沒收銷毀或沒收，其所為判決即有違誤。被告上訴意旨仍執陳詞否認運輸毒品，並指遭誣陷云云，惟所辯各節業經指駁說明如前，且對其指使丙○○共同運輸毒品一節，於本院審理中仍飾詞狡辯，顯無悔意，被告之上訴雖無理由，然原判決既有上揭違誤，仍應由本院將原判決予以撤銷。
五、爰審酌被告輸入之第一級毒品海洛因淨重多達999.26公克，純度更高達83.86%，如流入市面，將加速毒品氾濫，對社會治安及國人身心健康危害甚鉅，犯罪情節堪認重大，實不宜輕縱，及被告之素行、犯後仍飾詞否認未見悔意之態度等一切情狀，量處被告如主文第二項所處之刑。扣案之第一級毒品海洛因6件（含2件塊狀、4包粉末，合計淨重999.26公克，純度百分之83.86%），係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，爰依同條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之；另扣案之透明塑膠袋8個、油布2塊、束褲1條、黑色、白色膠布等物均係被告提供，供共犯丙○○私藏夾帶俾利運輸海洛因犯罪所用之物品，堪認係被告所有，供被告等人本件犯罪所用之物，亦應依同條例第19條第1項前段之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項，第18條第1項、第19條第1項、懲治走私條例第2條第1項、第11條，刑法11條前段、第2條第1項、第55條、修正前刑法第28條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國98年9月10日
刑事第十一庭審判長法官張連財
法官林明俊法官楊照男以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳紀語中華民國98年9月10日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第1項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。