裁判字號：臺灣高等法院104年重上字第699號民事判決
裁判日期：民國104年12月22日
裁判案由：土地所有權移轉登記等
臺灣高等法院民事判決104年度重上字第699號上訴人 邱顯耀
邱顯夏 邱顯祥 邱顯斌 邱奕南 共同訴訟代理人 何文雄 律師
陳彥彰 律師 陳夢麟 律師被上訴人 邱顯宏
邱顯郎 邱淑慎 共同訴訟代理人 溫思廣 律師上列當事人間請求土地所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國104年6月18日臺灣桃園地方法院104年度訴字第168號第一審判決提起上訴，本院於104年12月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人之被繼承人 邱垂己 與被上訴人之被繼承人邱 垂火 為妻舅關係，邱垂己為 邱垂火 之母親之招贅婿。邱垂己與邱垂火於民國39年1月18日訂立鬮書約字（下稱系爭鬮書），約定「邱垂己入贅之時有婚約字內之若有同居協力以俟母親百年婦終之日將叁分之壹贈與，因而今日半途分爨，照婚約束金額三百圓贈與出厝為倉糧之資，然而能從母命今日叁分之壹財產分與掌管，此係邱垂火對兄弟感情時有大量 寬宏永 為祿之，此後雙方喜悅和氣致祥為厚幸也。」等語，亦即邱垂火應將三分之一財產分予邱垂己掌管，並約定「分與田面積須要對此日垂火講出所在地與之無異議」等語，可知，邱垂己與邱垂火成立一選擇之債，應由邱垂火指定移轉予邱垂己之土地位置及面積，惟邱垂火及其繼承人即被上訴人三人迄未行使選擇權，上訴人為邱垂己之繼承人，已於104年7月3日寄發存證信函催告被上訴人行使選擇權，被上訴人明白拒絕後，上訴人依民法第210條規定取得選擇權，並指定如原判決附表所示土地所有權應有部分（下稱系爭土地），被上訴人應將系爭土地其中3分之1移轉登記予上訴人及邱垂己其他繼承人公同共有。爰依繼承邱垂己基於系爭鬮書約定之法律關係，求為判決：被上訴人應將系爭土地其中三分之一移轉予上訴人共有。（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴。）並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭土地其中三分之一移轉予上訴人及邱垂己其他繼承人公同共有（上訴人於言詞辯論更正聲明如上，見本院卷第101頁書狀）。
二、被上訴人則以：系爭鬮書記載：「分與田面積須要對此日垂火講出所在地與之」等語，可見邱垂火於39年1月18日書立系爭鬮書當天即已指定分予邱垂己之土地及面積，即桃園市○○區○○段○○○○○號、1028地號、1025地號、德林段1083地號、1074地號、1081地號等六筆土地（重測前為新興段184地號、186地號、188-2地號、477地號、476-6地號、479地號土地，下稱開南段及德林段等6筆土地），並交由邱垂己使用耕作，邱垂己死亡後，也由邱垂己之繼承人繼續占有耕作。可見，系爭鬮書約定之內容並非選擇之債，邱垂己之移轉所有權登記請求權，早於39年1月18日即可行使，迄今已逾15年時效，被上訴人自得拒絕給付。況且，邱垂己在41年3月1日死亡後，其繼承人除上訴人五人外，尚有 邱淑靜 、 邱素香 、 邱金枝 等人；邱垂火在95年1月4日死亡後，其繼承人除被上訴人三人外，尚有 邱呂勵 、楊 邱淑惠 、 邱淑霞 、邱玉屏及 邱芬玟 等人。本件僅由上訴人五人請求被上訴人三人履行系爭鬮書約定，要屬當事人不適格等語置辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、按「繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。」；「公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意。」民法第1151條、第828條第3項分別定有明文。復按「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。」為民法第821條所明定，該規定依同法第828條第2項規定於公同共有準用之，且依同法第831條規定，該規定於所有權以外之財產權，由數人共有或公同共有者，亦準用之。據此，公同共有人本於公同共有權利為共有人全體之利益對第三人為請求，應限於回復共有物時始得為之。準此，公同共有人中之一人或數人除經其他公同共有人全體之同意，或為公同共有人全體之利益對第三人為回復公同共有物之請求，得單獨或共同起訴外，倘係基於公同共有法律關係為請求者，仍屬固有之必要共同訴訟，應由公同共有人全體起訴，當事人之適格始無欠缺（最高法院100年度台上字第1723號判決意旨參照）。經查：上訴人主張其被繼承人邱垂己，與被上訴人之被繼承人邱垂火訂立系爭鬮書，約定邱垂火應將三分之一財產移轉予邱垂己等語，縱認屬實，惟邱垂己於41年3月1日死亡後，其繼承人除上訴人五人外，尚有邱淑靜、邱素香、邱金枝等人，此有上訴人提出之繼承系統表、戶籍謄本在卷足憑（見本院卷第86、87-92頁）。是邱垂己死亡後，其就系爭鬮書之權利，即由其繼承人即上訴人及邱淑靜、邱素香、邱金枝等人因繼承而公同共有，上訴人雖主張「邱垂己之繼承人正在協議由上訴人行使系爭鬮書的權利」等語（見本院卷第76頁背面筆錄），惟迄本件辯論終結時，上訴人均未提出邱垂己之繼承人協議由上訴人行使系爭鬮書權利之憑證，自難謂上訴人提起本件訴訟已徵得公同共有人全體同意；且上訴人係依該公同共有之權利，訴請被上訴人（邱垂火之繼承人）履行系爭鬮書約定移轉系爭土地其中三分之一之義務，則在未獲移轉登記前，系爭土地尚非上訴人及邱淑靜、邱素香、邱金枝等人所公同共有，上訴人自非對被上訴人為回復公同共有物之請求。據此，上訴人依繼承邱垂己基於系爭鬮書約定之法律關係，請求被上訴人應將系爭土地其中三分之一移轉予上訴人及邱垂己其他繼承人公同共有，要屬當事人不適格，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴判決，理由雖有不同，但結論並無二致，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法或未經本院引用之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰無庸一一論述，附予敘明。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項第78條，判決如主文。
中華民國104年12月22日
民事第十三庭
審判長法官蕭艿菁
法官林純如法官王永春正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年12月22日
書記官江采廷附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。