裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年聲字第504號刑事裁定
裁判日期：民國105年04月01日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院臺中分院刑事裁定105年度聲字第504號聲請人臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察官受刑人張勝興上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（聲請案號：105年度執聲字第198號），本院裁定如下：
主文張勝興因犯如附表所示各罪所處之刑，主刑部分應執行有期徒刑叁年陸月。
理由
一、聲請意旨略以：上列受刑人即被告張勝興（下簡稱受刑人）因詐欺等數罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條、第51條第5款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項規定聲請定其應執行刑等語。
二、按定執行刑之裁定本身違法者，固得於裁定確定後，依非常上訴程序加以糾正。若其本身並不違法，而僅係基以定執行之判決有違法情形，經非常上訴審將該違法判處之罪刑撤銷改判者，則該裁定因將經撤銷之刑，與其他刑罰合併所定之執行刑，當然隨之變更而不存在，自不得再對該裁定提起非常上訴。倘經非常上訴審撤銷後之餘罪，或與撤銷改判之罪，仍合乎定其應執行之刑之要件者，應由原審檢察官另行聲請法院裁定之（最高法院98年度台非字第179號判決意旨可資參照）。查本案受刑人前因詐欺等案件，經臺灣臺中地方法院於民國103年5月22日以102年度金訴字第1號、103年度易字第37號各判處有期徒刑11月（判5次，如附表編號1所示）、有期徒刑10月（判3次，如附表編號2所示）、有期徒刑1年（如附表編號3所示）、有期徒刑2年6月（即原判決附表七編號10），應執行有期徒刑4年6月，嗣檢察官及被告不服均提起上訴，經本院於104年5月21日以103年度金上訴字第1627號、103年上易字第1407、1417號判決上訴駁回而告確定；嗣經最高法院於104年10月28日以104年度台非字第249號判決撤銷關於受刑人犯如原判決附表七編號10共同詐欺取財部分之宣告刑（即前揭判處有期徒刑2年6月部分）確定，有各該判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，是依前揭最高法院判決意旨，其原定之執行刑已隨之變更而不存在，檢察官就受刑人所犯如附表所示各罪所處之刑，再次向本院聲請定其應執行之刑，自無一事不再理原則之適用，先予敘明。
三、次按數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第53條定有明文。又數罪併罰，分別宣告其罪之刑，如宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款亦有明文。另本案受刑人行為後刑法第50條雖經修正，並自000年0月00日生效施行，然受刑人所犯各罪所處之刑，均不得易科罰金、易服社會勞動，無論修正前、後，均應合併處罰之而屬一致，應無適用刑法第2條第1項為比較新舊法適用之必要，而直接適用裁判時之法律，合先敘明。又按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定），使法官具體選擇以為適當之處理；因此在裁量時，必須符合所適用之法規之目的。更進一步言，須受法律秩序之理念所指導，此亦即所謂之自由裁量之內部性界限。關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然（最高法院80年台非字第473號判例意旨參照）。
四、查本案受刑人因犯詐欺等數罪，經本院分別判處如附表所示之刑，均經確定在案。茲檢察官聲請就受刑人所犯上開各罪所處之刑定其應執行之刑，本院審核認聲請為正當，並考量自由裁量之範圍應受內部性界限之拘束及不利益變更禁止原則，避免本案定應執行刑後反較定應執行刑之前更不利於受刑人，爰定其應執行刑如主文所示。
五、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第51條第5款，裁定如主文。
中華民國105年4月1日
刑事第七庭審判長法官唐光義
法官簡婉倫法官王鏗普以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官賴宜汝中華民國105年4月1日附表：受刑人張勝興定應執行之刑案件一覽表┌────────┬─────────────┬─────────────┬─────────────┐│編號│1│2│3│├────────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│罪名│詐欺│詐欺│詐欺│├────────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│宣告刑│有期徒刑11月（判5次）│有期徒刑10月（判3次）│有期徒刑1年│├────────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│犯罪日期│①101年8月1日│①101年8月7日│101年8月21日至同年月22日│││②101年8月3日│②101年8月9日││││③101年8月3日│③101年8月21日││││④101年8月7日│││││⑤101年8月20日至同年月21日│││├────────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│偵查（自訴）機關│臺灣臺中地方法院檢察署101│臺灣臺中地方法院檢察署101│臺灣臺中地方法院檢察署101││年度及案號│年度偵字第19651、20653、20│年度偵字第19651、20653、20│年度偵字第19651、20653、20│││667、20668、20729、21937、│667、20668、20729、21937、│667、20668、20729、21937、│││23036、23257、25149、26036│23036、23257、25149、26036│23036、23257、25149、26036│││、26747、27506、27507、275│、26747、27506、27507、275│、26747、27506、27507、275│││26、27527、27528、27550、│26、27527、27528、27550、│26、27527、27528、27550、│││26748號│26748號│26748號│├───┬────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤││法院│臺灣高等法院臺中分院│臺灣高等法院臺中分院│臺灣高等法院臺中分院││最後├────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤││案號│103年度金上訴字第1627、103│103年度金上訴字第1627、103│103年度金上訴字第1627、103││││年度上易字第1407、1417號│年度上易字第1407、1417號│年度上易字第1407、1417號││事實審├────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤││判決日期│104年5月21日│104年5月21日│104年5月21日│├───┼────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤││法院│臺灣高等法院臺中分院│臺灣高等法院臺中分院│臺灣高等法院臺中分院││確定├────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤││案號│103年度金上訴字第1627、103│103年度金上訴字第1627、103│103年度金上訴字第1627、103││││年度上易字第1407、1417號│年度上易字第1407、1417號│年度上易字第1407、1417號││判決├────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤││判決確定│104年5月21日│104年5月21日│104年5月21日│││日期││││├───┴────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│是否為得易科罰金│不得易科罰金、易服社會勞動│不得易科罰金、易服社會勞動│不得易科罰金、易服社會勞動││、易服社會勞動之│││││案件││││├────────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│備註│臺灣臺中地方法院檢察署104│臺灣臺中地方法院檢察署104│臺灣臺中地方法院檢察署104│││年度執字第10047號│年度執字第10047號│年度執字第10047號│└────────┴─────────────┴─────────────┴─────────────┘