裁判字號：臺灣新北地方法院105年簡上字第893號刑事判決
裁判日期：民國106年02月23日
裁判案由：商業會計法
臺灣新北地方法院刑事判決105年度簡上字第893號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告陳月華上列上訴人因被告商業會計法案件，不服中華民國105年6月30日本院105年度簡字第4004號所為第一審簡易判決（起訴案號：104年度偵字第9231號），提起上訴，經本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本案經本院管轄之第二審合議庭審理結果，認原審以被告陳月華共同犯商業會計法第71條第1款之填製不實罪，援引前揭條文及刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條，商業會計法第71條第1款，稅捐稽徵法第43條第1項，刑法第11條前段、第28條、第55條、第41條第1項前段，判處有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1,000元折算1日，其認事用法及量刑均無不當，應予維持，除證據部分應補充：被告於本院準備程序、審理時之自白及財政部北區國稅局105年11月28日北區國稅審四字第1050018672號函暨所附萬勝公司等38家營業人取得東嘉公司開立不實統一發票扣抵銷項稅額之查處繳稅情形彙總表暨相關裁處書、徵銷（繳款書）檔查詢畫面資料1份外，餘均引用原審刑事簡易判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：本件被告犯罪後，刑法有關沒收之規定業經修正，並於105年7月1日施行，依修正後刑法第38條之1規定，本件犯罪所得即幫助逃漏稅捐金額216萬615元應予沒收，爰依法提起上訴云云。
三、惟查：
㈠、被告陳月華行為後，刑法有關沒收規定於104年12月30日、
105年6月22日迭經修正公布，依刑法施行法第10條之3第1項規定，自105年7月1日施行。修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，自無庸比較新舊法。復按犯罪所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。為落實刑法沒收制度澈底剝奪不法利得、杜絕犯罪誘因之本旨，新修正刑法第38條之1已擴大沒收之主體，除於第1項規定沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，並於第2項規定第三人若非出於善意之情形，包括：明知他人違法行為而取得、因他人違法行為而無償或以顯不相當對價取得、或犯罪行為人為他人實行違法行為，而他人因而取得犯罪所得時，均得沒收之，避免該第三人因此而獲利。但為符比例原則，並節省法院不必要之勞費，調節沒收之嚴苛性，新修正刑法增訂第38條之2第2項過苛調節條款，有關宣告沒收或追徵於個案運用有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微或為維持受宣告人生活條件之必要者，法院得不予宣告或酌減之。
㈡、新修正刑法第38條之1第5項規定「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」，其立法意旨乃在優先保障被害人因犯罪所生之求償權，亦即相較於國庫沒收，發還被害人居於優先地位。蓋利得既來自被害人，自應發還被害人，如此符合利得沒收追求回復正常財產程序，一方面可避免國家與民爭利，另一方面亦使被沒收人不必為行為人犯行造成之財產變動，承擔二次財產支付義務。依該規定之立法理由，其係參考德國刑法第73條第1項發還被害人條款所增訂，而德國實務關於此條款之適用，發生被告未申報關稅而節省支出之犯罪所得，究應宣告追徵至司法國庫，抑或應優先發還稅捐國庫之爭議，其爭點在於國家之稅捐請求權能否依德國刑法第73條第1項發還被害人條款，排除犯罪所得沒收之宣告？關此，德國聯邦最高法院及學者主流見解採肯定說，認稅捐國庫得成為德國刑法第73條第1項所稱之被害人，因此於稅捐犯罪通常不應宣告沒收犯罪所得；雖有論者採否定說，認德國刑法被害人優先條款，乃以私人之損害賠償請求權為對象，而非針對國家之公法請求權，因此無此條款之適用，但否定說最後亦認應適用德國刑法第73條c過苛調節條款，避免被沒收人因稅捐請求權和犯罪所得沒收而遭受雙重負擔（關於德國刑法上開爭議之進一步說明與文獻指引，參照 王士帆 ，逃漏稅捐犯罪所得發還稅捐國庫，月旦裁判時報，47期，2016年5月，99-105頁）。我國本次修正刑法沒收規定，既參考德國刑法第73條第1項、第73條c，增訂第38條之1第5項被害人優先規定及第38條之2第2項過苛調節條款，復揆諸被害人優先規定，其規範目的之一在使被沒收人不必為行為人犯行造成之財產變動，承擔二次財產支付義務，基於比較法解釋及目的解釋，對於逃漏稅捐犯罪之犯罪所得，自應妥為運用過苛調節條款，避免被沒收人因稅稽機關基於稅捐法上請求權追繳稅款，及法院依刑法規定宣告沒收犯罪所得，致其遭受雙重負擔。
㈢、茲查，本件被告幫助起訴書附表所示38家公司逃漏營業稅，固使第三人即該38家公司因此獲取節省稅捐之財產上利益，其價額共計216萬615元（各節省之營業稅額如起訴書附表所示），然依加值型及非加值型營業稅法第51條第1項第5款規定，納稅義務人有虛報進項稅額者，除追繳稅款外，並另處以罰鍰。因此被告本案犯行經查獲後，稅捐機關自得對上開38家公司行使稅捐法上之請求權以追繳稅款，並處以罰鍰，此觀卷附財政部北區國稅局105年11月28日北區國稅審四字第1050018672號函暨所附萬勝公司等38家營業人取得東嘉公司開立不實統一發票扣抵銷項稅額之查處繳稅情形彙總表暨相關裁處書、徵銷（繳款書）檔查詢畫面資料所示，該38家公司其中雅渥國際有限公司、廣隆工程行、偉立資訊有限公司、致騰國際有限公司、新功機電行、立安螺絲有限公司、北軟股份有限公司、勁盛科技有限公司截至105年11月24日均已繳回稅款並繳納部分罰鍰一節甚明（見本院簡上卷第40-220頁）。基此，稅捐機關基於稅捐法上之規定既可對該38家公司追繳稅款並處以罰鍰，已足剝奪其等節省稅捐之財產上利益，倘本件再對該等公司宣告追徵節省稅捐利益之價額（關於犯罪所得為節省稅捐利益之情形，依其利得客體型態本身不能沒收，須直接宣告該價額數額之追徵），將使該等公司遭受雙重負擔，揆諸前開說明，本院認有過苛之虞，依修正後刑法第38條之2第2項規定，對該等公司所獲取節省稅捐利益之價額，自不予宣告追徵。從而，檢察官以原審判決未依修正後刑法第38條之1規定，諭知沒收幫助逃漏之稅捐金額為由，提起上訴，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官洪松標偵查後提起公訴，由檢察官王江濱到庭執行公訴。
中華民國106年2月23日
刑事第五庭審判長法官胡堅勤
法官賴昱志法官卓怡君上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳淑婷中華民國106年2月23日