裁判字號：臺灣 桃園 地方法院106年簡上字第119號刑事判決
裁判日期：民國106年06月29日
裁判案由：侵占
臺灣桃園地方法院刑事判決106年度簡上字第119號上訴人即被告 徐偉志 選任辯護人 鄧世榮 律師上列上訴人即被告因侵占案件，不服本院民國106年1月26日所為之105年度審簡字第624號第一審刑事簡易判決（起訴案號：
104年度偵緝字第2329號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
徐偉志犯侵占罪，處拘役叁拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、徐偉志於民國103年11月18日上午10時30分許，在桃園縣中壢市（現改制為桃園市○○區○○○路○○○巷○號7-11便利商店前，借用友人 陳韋丞 所有之手機（廠牌：HTC，型號：
M8；IMEI：000000000000000，門號0000000000號）後，竟意圖為自己不法之所有，基於侵占之犯意，將前揭手機加以侵占入己，並於同日交付予其女友 李靜怡 ，再由李靜怡於同日中午12時42分許，將前揭手機以新臺幣（下同）6,500元之價格出售予 黃居賢 所經營之航欣通訊社（李靜怡、黃居賢
2人所涉侵占部分，業經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官分別以104年度偵緝字第1460號、104年度偵字第4954號為不起訴處分確定），而李靜怡取得變價款項後，旋轉交給徐偉志。
二、案經陳韋丞訴由桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），檢察官、被告徐偉志及其辯護人迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、本件認定事實所引用之本件卷內之非供述證據，檢察官、被告及其辯護人均未主張排除前開證據之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開非供述證據並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，是本件認定事實所引用之本件卷內之非供述證據，均認為有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實之理由及依據：上開犯罪事實，業據被告徐偉志於偵訊、原審準備程序、本院準備程序及審理時坦承不諱，核與證人即告訴人陳韋丞於警詢、偵訊時證述、證人李靜怡、黃居賢於警詢、偵訊時證述情節大致相符（詳見桃檢104偵緝1460號卷第16頁、第25頁；桃檢104偵4954號卷第7頁至第8頁反面、第14至15頁、第17至17頁反面、第40至42頁），並有桃園縣政府警察局中壢分局偵查隊扣押筆錄暨扣押物品目錄表、贓物認領保管單、行動電話讓渡書在卷可稽（詳見桃檢104偵4954號卷第
18至21頁、第22頁、第32頁），足見被告前開任意性自白核與事實相符，應堪予採信。是本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑及撤銷改判部分：㈠核被告所為，係犯刑法第335條第1項之侵占罪。
㈡本件被告上訴意旨以：原審量刑過重，伊與告訴人已達成和
解，請求本院從輕量刑，並給予緩刑等語。經查，原審以被告不思憑藉己力循正當管道獲取財物，利用告訴人之信賴，而以借用手機之機會，變易持有為所有，侵占告訴人出借之手機，應值非難，且審酌告訴人、被告分別於105年4月21日、105年7月7日原審準備程序中之陳述，均同意再試行調解，原審為求彼等或許尚有共識之契機，再轉介桃園市平鎮區公所調解委員會調解，然而被告卻於調解期日，逕未到場參與，僅事後具狀陳報陪同女友就醫、不克前往等語，原審電聯桃園市平鎮區公所調解委員會確認105年8月15日調解期日未到場者為被告徐偉志等情。準此，被告倘若果真無資力為任何彌補作為、或因其他主觀因素而不能尋求關係修補，而產生自始不願調解情形，確無法律上可苛難之處。但是，被告聲稱願意調解，卻又屆至調解時逕自不到，事後才以其他理由陳報，可見被告當時既然本於自己的理性選擇，認為有更重要的事情，而放任他人平白付出勞力、時間及費用，於調解程序空等無著，也沒有即時尋求他人諒解，就應該可以考慮到之後難以達成調解的後果，則原審無法據此為有利之認定，並考量被告犯後終能坦承犯行，暨兼衡其上開整體犯後態度、犯罪之動機、目的、手段、教育程度為高職肄業、生活狀況及素行等一切情狀，量處拘役55日，並諭知易科罰金之折算標準固非無見。惟查，⒈被告與告訴人間於原審裁判後已達成和解，並已依約支付賠償金額1萬元與告訴人，而告訴人亦於本院審理中表示就本件被告犯行亦同意從輕量刑等情，有和解書、本院106年5月25日審判筆錄附卷可查（詳見上訴卷第30頁、第62頁反面），上揭事項係關乎被告犯罪後態度之重要事項，原審未及審酌上情，難謂其量刑已符合刑法第57條之規定，則被告就此部分上訴，為有理由。⒉本件告訴人遭被告侵占之手機，被告委請證人李靜怡以6,500元之價格出售予證人黃居賢所經營之航欣通訊社等情，業據被告自承在卷（詳見上訴卷第34頁），核與證人李靜怡、黃居賢證述內容相符（詳見桃檢104偵緝1460號卷第16頁；桃檢104偵4954號卷第41頁），並有行動電話讓渡書在卷可按（詳見桃檢104偵4954號卷第32頁），足見本件被告之犯罪所得為6,500元，然被告於原審裁判後已賠償1萬元與告訴人，詳如前述，益徵本件被告實際上已無犯罪所得，惟原審判決未及審酌上情仍諭知沒收本件犯罪所得，亦有未洽。⒊又被告上訴另請求給予緩刑云云，然按刑法第74條第1項所規定緩刑之要件為「一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」。惟查，被告於102年間，因詐欺案件，經臺灣新北地方法院以103年度審易字第3185號判決判處有期徒刑7月，被告上訴後，再經臺灣高等法院以104年度上易字第1129號判決上訴駁回，緩刑5年，並應於緩刑期間屆滿前向被害人 林郁雲 支付50萬元，其支付方法為自10
4年8月14日起，於每月10日各支付1萬元，至全部支付完畢為止，緩刑期間付保護管束確定，緩刑期間為104年8月13日至109年8月12日等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（詳見上訴卷第12頁反面），被告既有前述之科刑紀錄，且前揭緩刑期間尚未屆滿，其刑之宣告並未失其效力，顯非未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，自與前揭緩刑之要件不符，依法不得宣告緩刑，則被告上訴請求給予緩刑之宣告云云，於法不合，則屬無理由。綜上，原判決既有前揭可議之處，應由本院將原判決撤銷改判。
㈢爰審酌被告利用與告訴人為朋友關係之機會，以借用手機之
名義，將告訴人之財物予以侵吞入己，致損害告訴人之財產利益，行為實屬不該，惟念其犯後尚知坦承犯行，足見被告犯後態度尚可，兼衡其素行、智識程度、犯罪之目的、手段、已與告訴人達成和解及所侵占之財物亦已歸還告訴人等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以為警惕。
㈣被告行為後，刑法有關沒收之相關規定業於104年12月30日
、105年6月22日修正公布，並於105年7月1日施行。依刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是本件關於沒收部分，自應適用刑法於105年7月1日施行之相關規定，先予敘明。又此次增訂之刑法第38條之1第1項至第5項規定分別為：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得」、「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、「第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」、「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」。經查，本件告訴人遭被告侵占之手機，已經警方依法發還告訴人，此經證人陳韋丞證述在卷（詳見桃檢104偵4954號卷第17頁），並有贓物認領保管單在卷可佐（詳見桃檢104偵4954號卷第22頁），且被告於原審裁判後另賠償告訴人1萬元，已超過其原先將所侵占手機為變價後所取得之6,500元款項，已如前述，足見被告就本件侵占犯行實際上已無犯罪所得，爰依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第335條第1項、第41條第1項前段，修正後刑法第38條之1第5項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官李雅雯到庭執行職務。
中華民國106年6月29日
刑事第十五庭審判長法官呂曾達
法官陳彥年法官張明道以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官羅蓉中華民國106年6月29日附錄論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第335條（普通侵占罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。