裁判字號：臺灣桃園地方法院101年訴字第338號刑事判決
裁判日期：民國101年10月31日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣桃園地方法院刑事判決101年度訴字第338號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告徐亦祿選任辯護人葉民文律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第19260號）本院判決如下：
主文徐亦祿幫助販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年陸月。
事實
一、徐亦祿明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第1項第2款所列管之第二級毒品，依法不得販賣及施用，因自己有施用第二級毒品安非他命之惡習，前曾向「 許正芳 」購得第二級毒品安非他命施用，而 許興中 於民國99年10月7日中午12時37分許，因毒癮難耐而一時無法與上游接洽，遂持用門號0000000000號之行動電話與徐亦祿持用門號0000000000號之行動電話聯絡，請徐亦祿介紹販毒者與其認識，以購買第二級毒品甲基安非他命施用。徐亦祿明知許興中購買第二級毒品甲基安非他命係為施用，亦明知「許正芳」經其介紹後，亦會將第二級毒品甲基安非他命販賣予許興中，徐亦祿仍基於幫助許興中施用第二級毒品及幫助「許正芳」販賣第二級毒品之犯意，於99年10月7日中午12時37分許，居間介紹「 許正方 」與許興中會面，嗣許興中於99年12月7日下午
2時許，在桃園縣○○鄉○○路○○號前，以新臺幣（下同）
2萬元之價格，向「許正芳」購買數量不詳之第二級毒品甲基安非他命施用。而徐亦祿則分別向許興中及「許正芳」收取300元及第二級毒品甲基安非他命0.01公克作為居間介紹之報酬，嗣經警報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官向本院聲請監聽許興中所持用上開門號行動電話後，並經警持臺灣桃園地方法院檢察署檢察官所核發之拘票，於100年2月21日拘提徐亦祿到案，始循線查悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局龍潭分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、本件被告徐亦祿於警詢、偵訊中不利於己之供述及於本院準備程序及審理中所為之自白，被告及其辯護人並未主張係以不正方法取得或筆錄記載與實際所述不符合之情形而無證據能力，此外，復查無證據證明被告前開不利於己之供述及自白係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，且與事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，被告前開不利於己之供述及自白均應認有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本件被告及其辯護人，對本判決以下所引用其餘各該被告以外之人於審判外之陳述均表示無意見，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。
三、另按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，乃係刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之
1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程式自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665、1270號、93年度台上字第6510號等判決參照）。經查，卷附相關監聽譯文，均為偵查犯罪之公務員依據本院所核發之通訊監察書實施通訊監察而得，自屬公務員依法定程序所取得之證據資料。又卷附譯文之真實性，被告及其辯護人俱不爭執，並均業經本院於審判期日提示告以要旨，由其等表示意見並為辯論（見本院卷第167頁），依上說明，自有證據能力。
四、本件其餘非供述證據，被告及其辯護人並未於本院言詞辯論終結前表示無證據能力，復查其取得過程亦無何明顯瑕疵，而認均具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告徐亦祿於本院準備程序及審理中均
坦承不諱（見本院卷第73頁、第172頁），核與證人即購買毒品施用者許興中之證述大致相符（見本院卷第109頁背面），復有桃園縣政府警察局龍潭分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據證明書及複式指證照片各1份在卷可佐（見100偵19260卷㈠第102頁至第108頁）並有附表所示通訊監察譯文在卷可資佐證。
㈡又按凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，不論其所參與者，是
否犯罪構成要件之行為，皆為刑法第28條所規定之正犯，固不待言，即以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為共同正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為刑法第30條第1項所規定之從犯。又刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品購入或賣出，有一於此，犯罪即為完成，故交付商品與收取價金，均屬販賣犯罪之構成要件行為，是必以幫助他人營利犯罪之意思，並未有參與交付買賣標的物、收取貨款之販賣要件行為，方應論以從犯（最高法院84年度台上字第5647號判決要旨參照），是本件被告雖無為自己營利之意圖，然其有幫助「許正芳」販賣第二級毒品及幫助證人許興中施用第二級毒品之意思，已如前述，且被告雖無參與參與販賣毒品及施用毒品之構成要件之實施，然其已參與媒介買買雙方之構成要件以外之行為，而事後亦由許興中與「許正芳」分別提供30
0元及毒品，以為酬庸，亦據被告供明在卷（見本院卷第17
2頁）其行為自已該當於幫助販賣毒品之犯行甚明。㈢綜上所述，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予採信
。被告幫助「許正芳」販賣第二級毒品甲基安非他命及幫助許興中施用第二級毒品之犯行，堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠所謂幫助，係指與正犯以便利使其易於實施犯罪行為而言（
最高法院21年上字第815號判例參照）。經查，本件被告徐亦祿仲介證人許興中向「許正芳」進行買賣第二級毒品甲基安非他命之交易，係基於幫助證人許興中施用及幫助「許正芳」販賣第二級毒品之犯意而為前開犯行，是核被告所為，係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第4條第2項之幫助販賣第二級毒品罪及刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪。而被告以一居間仲介證人許興中與「許正芳」買賣第二級毒品之幫助行為，同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一重之幫助販賣第二級毒品罪處斷，並依刑法第30條第2項減輕其刑。起訴意旨雖認被告係基於幫助證人許興中持有第二級毒品之犯意，而認被告係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第11條第2項幫助持有第二級毒品罪，然此業據公訴檢察官當庭更正起訴法條如上所示（見本院卷第161頁背面），本院自毋庸變更起訴法條，附此敘明。
㈡次按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕
其刑，毒品危害防制條例第17條第2項明文規定。又上開規定除限以所犯為該條例第4條至第8條之罪外，必須行為人於偵查及審判中均自白者，始有其適用。又該條規定係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。再按，被告就該當於構成要件之具體事實坦承不諱，應認已「自白」犯罪，要不因被告主觀上對其所為是否成立犯罪、觸犯何罪等各節有無認識而受影響；又所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。至行為人之行為應如何適用法律，既屬法院就所認定之事實，本於職權而為法律上之評價，故被告是否曾為自白，不以自承所犯之罪名為必要，最高法院分別著有101年度台上字第709號、第404號判決意旨均可資參照。本件被告前於偵查中對於居間仲介證人許興中與「許正芳」買賣第二級毒品甲基安非他命，並於該次交易完成後，分別向證人許興中收取300元及少量之第二級毒品甲基安非他命已為報酬之犯罪事實之主要部分已為肯定供述（詳100偵19260卷㈢第171頁至第172頁），然被告就其上述行為是否該當幫助販賣第二級毒品及幫助施用第二級毒品罪名，並未置可否，嗣於本院審理中亦坦認幫助販賣第二級毒品甲基安非他命及幫助施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，是應從寬認定其於偵查中所辯未因此而獲利云云，與否認主要犯罪事實有別。從而，被告於101年3月6日檢察官偵訊時已「自白」犯罪（詳見100偵19260卷㈢第171頁至第172頁），並於本院審理時再「自白」幫助販賣第二級毒品甲基安非他命及幫助施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，準此，被告於偵查及本院審理中均「自白」幫助販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪，自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈢再按刑法第59條之規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低
度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，為科刑重輕之標準，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議可資參照）。經查，被告所為前揭之幫助販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，雖助長毒品流通，戕害國人健康，固應非難，惟幫助販賣數量非鉅，次數亦僅1次，其犯罪情節自難與販賣毒品數量達數十公克或數百公克乃至於逾公斤以上之毒販，相提並論，縱其有前述毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第30條第
2項之法律減輕事由，減輕後之刑度仍至少為有期徒刑1年
9月以上，斟酌上開被告本案犯情，若逕對其幫助販賣第二級毒品犯罪處以有期徒刑1年9月，仍嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，客觀上足以引起一般之同情，上開被告幫助販賣第二級毒品之犯罪情狀尚有可憫之處，爰均依刑法第59條之規定，對被告前揭幫助販賣第二級毒品罪部分，再遞減輕其刑，以使輕重得宜。
㈣爰審酌幫助販賣第二級毒品甲基安非他命之行為助長毒品氾
濫，且造成國人身心健康之危害，而被告竟視政府反毒政策及宣導如無物，幫助「許正芳」販賣第二級毒品甲基安非他命予證人許興中施用，影響所及，非僅他人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，危害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，自應嚴厲規範，並均應予非難，惟念及被告坦承全部犯行，堪認有悛悔之意，復斟酌被告幫助販賣毒品之對象僅為1人，次數僅1次，販賣數量及金額亦屬零星，所獲不法利益尚非鉅大，又被告所為，係由「許正芳」擔任主導之地位，被告尚非居於主要販賣者之角色等分工情形，被告幫助販賣毒品僅自證人許興中及「許正芳」處分別獲取300元及0.01公克之第二級毒品甲基安非他命，獲利甚微，並兼衡被告目前為人夫及為人父之生活狀況、智識程度、犯罪動機、目的、手段，及犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，用資懲儆。
㈤末查，本件被告因犯幫助施用第二級毒品及幫助販賣第二級
毒品，而所得之物，各為300元及第二級毒品甲基安非他命
0.01公克，業據被告供明在卷（見本院卷第172頁），惟上開被告因本件幫助犯罪所得之物並未扣案，且亦無證據證明現尚存在，為免日後執行之困難，爰不予宣告沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第10條第2項，刑法第11條前段、第30條第1項前段、第2項、第55條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官林思吟到庭執行職務。
中華民國101年10月31日
刑事第十庭審判長法官江德民
法官林文慧法官華澹寧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官徐珮綾中華民國101年10月31日附表：
┌──┬─────┬─────┬───┬─────────┬──────────┬───────┐│編號│對象A│對象B│時間│譯文內容│卷證位置│備註│├──┼─────┼─────┼───┼─────────┼──────────┼───────┤│1│許興中│ 阿鹿 （徐亦│99年10│B：我在樓下了。│100年度他字第942號││││0000000000│祿）│月6日│A：等一下。│卷㈢第21頁（同100偵│││││1.00000000│15：58││字第19260號卷㈢第31│││││52（申設│：53││頁至第32頁背面）│││││人：范巧├───┼─────────┤│││││俐）│99年10│A：「 阿鹿仔 」你昨││││││2.00000000│月7日│天拿過來的那個││││││34（申設│12：37│如果用半個要多││││││人： 魏碧 │：22│久？││││││琴）││B：馬上去就有了。││││││││A：多少錢？││││││││B：我打電話問我朋││││││││友。││││││││A：你問看怎樣馬上││││││││打給我。││││││││B：好。││││││├───┼─────────┤││││││99年10│B：他說2塊。│││││││月7日│A：2塊是沒關係，│││││││12：47│你要跟他講要給│││││││：43│你抽工錢ㄝ。││││││││B：沒關係啦。││││││││A：如果2塊你是沒││││││││得抽，要叫那邊││││││││的給你ㄝ。││││││││B：沒關係。││││││││A：送半個過來多久││││││││會到。││││││││B：1點半以前。││││││││A：快到打給我。││││││├───┼─────────┤││││││99年10│B：我要先拿錢│││││││月7日│A：你繞過來家裡拿│││││││12：52│。│││││││：33│││││││├───┼─────────┤││││││99年10│B：我到了。│││││││月7日││││││││13：13││││││││：36│││││││├───┼─────────┤││││││99年10│B；我在裡面加油。│││││││月7日│A：你咖一台黑的？│││││││13：18│B：嘿。│││││││：08│A：我在路邊這台白││││││││色的三菱。││││││├───┼─────────┤││││││99年10│B：我到了。│││││││月7日│A：再等一下。│││││││14：17││││││││：26│││││││├───┼─────────┤││││││99年10│A：要拿看沒試怎麼│││││││月7日│知道。│││││││21：16│B：晚上幫你處理好│││││││：36│。││││││├───┼─────────┤││││││99年10│B：我對方這邊人家│││││││月7日│剛好拿3件，人│││││││21：37│家走了要的話我│││││││：13│再跑一趟。││││││││A：明早再拿好了。││││││││B：好。││││││├───┼─────────┤││││││99年10│A：你那個明天再來│││││││月7日│看看。│││││││22：16│B：OK。│││││││：50│││││││├───┼─────────┤││││││99年10│B：你再多弄一個大│││││││月9日│的。│││││││11：57│A：怎樣。│││││││：17│B：多用1克。││││││││A：多弄1個就對了││││││││。││││││││B：嘿。││││││├───┼─────────┤││││││99年10│B：你那邊有沒有。│││││││月11日│A：現在沒有。│││││││00：05│B：想說臨時跟你調│││││││：12│一下。││││││││A：要明天早上。││││││││B：好。││││││├───┼─────────┤││││││99年10│B： 叔仔 ！│││││││月11日│A：嘿。│││││││10：35│B：你睡起來了喔。│││││││：11│A：我起來了。││││││││B：需要替你跑嗎，││││││││我有交代朋友先││││││││聯絡好對方，你││││││││看還需要替你跑││││││││這趟嗎？││││││││A：好││││││├───┼─────────┤││││││99年10│B：我要到了喔。│││││││月11日│A：好。│││││││10：54││││││││：13│││││││├───┼─────────┤││││││99年10│B：叔仔！報告一下│││││││月11日│我到機場這邊了│││││││12：10│。│││││││：28│A：好。││││││├───┼─────────┤││││││99年10│B：叔仔！我到了│││││││月11日│A：你等我3分鐘我│││││││12：27│等下回去。│││││││：16│││││││├───┼─────────┤││││││99年10│B：女人帶1個來，│││││││月11日│剛人家打來要。│││││││20：14│A：我走到半路了，│││││││：53│我再回去拿。││││││├───┼─────────┤││││││99年10│B：你那還有？│││││││月12日│A：可能不夠那麼多│││││││16：41│喔。│││││││：30│B：你還剩多少？││││││││A：要看。││││││││B：2個，再臨時調││││││││一下可以嗎？││││││││A：好。││││││├───┼─────────┤││││││99年10│B：叔仔！你要找的│││││││月13日│找到了。│││││││13：17│A：女人喔？│││││││：04│B：嘿。││││││││A：你何時過來？││││││├───┼─────────┤││││││99年10│B：你是1張還2張│││││││月13日│我聽不懂。│││││││15：15│A：我跟你講「石頭│││││││：30│」那一半對不對││││││││，我說的女人是││││││││要整份的。││││││││B：喔。││││││││A：昨天「石頭」不││││││││是半份，我要1││││││││份聽懂嗎？││││││││B：喔。││││││││（販毒共犯）││││││├───┼─────────┤││││││99年10│B：我是先拿樣品還│││││││月13日│是整個拿？│││││││15：58│A：整個拿。│││││││：38│││││││├───┼─────────┤││││││99年10│B：叔仔！你到了嗎│││││││月13日│？│││││││16：09│A：再5分鐘。│││││││：24││││└──┴─────┴─────┴───┴─────────┴──────────┴───────┘