裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第1705號刑事判決
裁判日期：民國104年09月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第1705號上訴人即被告 陳重光 選任辯護人 翁方彬 律師
陳義斌 律師 曾君豪 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院10
4年度審訴字第573號，中華民國104年5月22日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度毒偵字第681號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳重光前因施用毒品案件，經原審法院以91年度毒聲字第3599號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國91年12月4日執行完畢釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以91年度毒偵字第3720號為不起訴處分確定。又於前開觀察、勒戒執行完畢後5年內，再因施用毒品案件，經原審法院以92年度毒聲字第1685號裁定送觀察、勒戒，認有繼續施用毒品之傾向，再裁定令入戒治處所施以強制戒治，於93年1月9日出監，刑事部分並經原審法院以92年度訴字第1808號判決判處有期徒刑6月、4月，應執行有期徒刑8月確定，於93年
9月4日縮刑期滿執行完畢。復於94、95年間，因①施用毒品案件，經本院以95年度上訴字第3381號判決判處有期徒刑10月、8月確定；因②販賣毒品案件，經原審法院以94年度訴字第1753號判決判處有期徒刑7年6月，經本院以95年度上訴字第574號判決駁回上訴，再經最高法院以95年度台上字第6388號判決駁回上訴確定；因③施用毒品案件，經原審法院以95年度訴字第695號判決判處有期徒刑10月、8月，應執行有期徒刑1年4月確定；因④轉讓毒品案件，經原審法院以95年度訴字第1841號判決判處有期徒刑1年4月，經本院以95年度上訴字第3936號判決駁回上訴確定。上開①②案件之刑及③④案件之刑，經本院以96年度聲減字第4475號裁定分別合併定應執行有期徒刑8年及1年3月確定，並接續執行，於102年12月25日縮短刑期假釋出監並付保護管束（以上於本案均不構成累犯）。詎其猶未戒除毒癮，復基於施用第一級毒品及第二級毒品之犯意，於前開假釋期間之10
4年1月11日下午某時分許，在新北市○○區○○路路邊，以將海洛因、甲基安非他命同時置入玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日晚上19時許，陳重光駕駛車牌號碼00-000
0號自用小客車行經新北市○○區○○路與新樹路口為警攔查，員警經其同意執行搜索時，主動告知車內駕駛座下方鐵盒內為毒品，為警扣得第一級毒品海洛因5包（淨重2.8公克、驗餘淨重2.76公克）、第二級毒品甲基安非他命1包（淨重1.5580公克、驗餘淨重1.5578公克），復於同日20時10分許經其同意採集尿液送驗後，尚無檢驗結果，即在有偵查犯罪職權之機關或人員知悉其為上開施用毒品犯行前，自首其有施用毒品並接受裁判，而檢驗結果確呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因均陽性反應，始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：本院以下援引之其餘非供述證據資料（見本院卷第55頁至第59頁），檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審判程序時對其證據能力均不爭執（見本院卷第42頁、第43頁、第55頁至第59頁），且其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據上訴人即被告陳重光於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見104年度毒偵字第681號偵查卷【下稱偵查卷】第5頁至第7頁、第35頁、第36頁，原審卷第31頁反面、第34頁反面，本院卷第43頁、第59頁、第60頁），並有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104年1月27日濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局保安大隊偵辦毒品案件尿液對照代碼表、尿液採驗同意書、自願受搜索同意書、新北市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份及現場查獲及扣案物照片10張附卷可稽（見偵查卷第11頁、第17頁、第18頁、第59頁），且有第一級毒品海洛因5包（驗餘淨重2.76公克）、第二級毒品甲基安非他命
1包（驗餘淨重1.5578公克）扣案可資佐證。而上開扣案碎塊狀檢品2包、粉末檢品3包，經送請法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果確含有海洛因成分（淨重2.8公克、驗餘淨重2.76公克）；上開淡褐色結晶塊1包，經送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，確含有甲基安非他命成分（淨重1.5580公克、驗餘淨重1.5578公克），有法務部調查局濫用藥物實驗室104年2月17日調科壹字第00000000000號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心104年1月28日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書各1份在卷可參（見偵查卷第60頁、第63頁）。是被告上揭自白確與事實相符，應堪認定。又徵諸被告於警詢及偵查中供稱：伊係同時施用海洛因及甲基安非他命等語（見偵查卷第6頁反面、第36頁），毒品施用方式因人而異，依卷附行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院93年5月11日北總內字第0000000000號函文所示：「雖甲基安非他命或海洛因大多分開使用，惟於下列情況會有混用：1.有些海洛因使用者喜好加入甲基安非他命以增加其舒暢感覺；2.原先使用甲基安非他命者開始嘗試使用海洛因時；3.有些海洛因成癮者偶而會施用安非他命來消除海洛因戒斷時出現之不舒服症狀；4.有些海洛因販毒者加入甲基安非他命以增加其重量。這兩種藥物同時施用不會引起排斥，甚至在欣快感方面有被加強的可能。」等語，並無排除前開2種毒品同時施用之可能，復查無其他證據證明被告係分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，依罪疑為輕原則，自應為被告有利之認定。從而，本件事證明確，被告上揭施用第一級毒品、第二級毒品犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、按92年7月9日新修正之毒品危害防制條例刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，僅將施用毒品者簡化區分為初犯、再犯，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，若係5年後再犯該條例第10條施用毒品罪者，與同條例第20條第1項、第2項關於「初犯」之處理方式相同，檢察官應先聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，並視有無繼續施用毒品傾向，決定應予釋放、為不起訴之處分，或應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治；若係5年內「再犯」同條例第10條施用毒品罪者，依同條例第23條第2項規定，檢察官則應依法追訴。觀諸該條例第20條第3項之修正理由：「觀察、勒戒或強制戒治
5年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其戒除毒癮，對此
5年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。」及同條例第23條第2項之修正理由：
「為配合簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，並鑑於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，自應施以刑事處遇。」顯然如施用毒品者係前經觀察、勒戒或強制戒治等治療程序執行完畢5年後，始再施用毒品之「初犯」，因前所執行之觀察、勒戒或強制戒治已足收戒除毒癮之效，自應重新執行觀察、勒戒或強制戒治等治療程序，並於治療程序執行完畢後，由檢察官為不起訴處分，毋庸對之追訴處罰；反之，在「再犯」之情形，因其先前所為治療程序顯未能收戒斷毒癮之效，且考量施用毒品者之再犯率偏高，乃簡化其刑事處遇程序，而逕予追訴處罰，不再施以治療程序。參酌上開立法理由，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨。是被告前因施用毒品案件，除經送觀察、勒戒及強制戒治執行外，更曾為法院判處罪刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣新北地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表、矯正簡表各1份在卷可佐，被告於前次觀察、勒戒執行完畢後，既曾於5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，本次被告所犯毒品危害防制條例第10條之罪，自非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，而應依法追訴，附此敘明。
三、論罪科刑部分：
（一）查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，依法不得持有及施用。核被告陳重光所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第2項之施用第二級毒品罪。又其施用前後持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。再被告以1行為同時施用海洛因及甲基安非他命，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。再被告為警攔查時，主動告知扣案之毒品為警扣案，並依警員指示採集尿液，尚無檢驗結果，自行供述施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之事實，有新北市政府警察局保安警察大隊調查筆錄、原審審判筆錄及原審辦理刑事案件電話紀錄查詢表各
1份附卷可憑（見偵查卷第5頁至第7頁，原審卷第34頁至第36頁、第52頁），則被告係對於未經發覺之罪自首而自願接受裁判，應依刑法第62條前段之規定減輕其刑。
（二）原審審理結果，因認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第55條、第62條前段之規定，並審酌被告前已有多次施用毒品之前科，並經觀察、勒戒及強制戒治之戒毒療程，始終未能戒除毒品之誘惑，且其正值壯年，有謀生能力，竟不思自制專心工作，尋求正常生活，一再沾染施用毒品之惡習，戕害身心不淺，並衡諸其生活狀況有一懷孕之女友，且自104年1月23日起即自費作美沙冬戒癮治療、施用毒品之手段、動機、目的及犯後坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑1年，以示懲儆；並敘明扣案之第一級毒品海洛因5包（驗餘淨重2.76公克）、第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重1.5578公克），係供被告犯本件施用毒品罪之毒品，業據被告供明在卷，而海洛因、甲基安非他命俱為細微結晶粉末，部分必已沾附於外包裝袋上，若欲完全析離，雖非不可能，但此舉對毒品危害防制政策之施行，並無特殊助益，且徒費執行之成本，除須扣除鑑驗用罄無從再予處置部分外，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定予以宣告沒收銷燬。核其認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適。被告提起上訴，其上訴理由雖主張被告父親已70餘歲，罹患高血壓、心臟病及高血脂症，及被告太太於今年11月中即要生產，全家皆仰賴被告工作養家，為此請求從輕量處有期徒刑6月以下得易科罰金之刑云云。惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法，此觀諸最高法院72年度台上字第6696號判例意旨自明。查本件原審已審酌被告前已有多次施用毒品之前科，並經觀察、勒戒及強制戒治之戒毒療程，且最近1次因施用第一級毒品及第二級毒品犯行，亦經原審法院於95年6月30日分別判處有期徒刑10月、8月，並定應執行有期徒刑1年4月確定，有本院被告前案紀錄表1份附卷可稽（見本院卷第24頁至第32頁），足見被告始終未能戒除毒品之誘惑，且其正值壯年，有謀生能力，竟不思自制專心工作，尋求正常生活，一再沾染施用毒品之惡習，戕害身心不淺，並衡諸其生活狀況有一懷孕之女友，且自104年1月23日起即自費作美沙冬戒癮治療、施用毒品之手段、動機、目的及犯後坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑1年，原審量刑既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，刑度亦屬妥適，核無不當或違法之情形。此外，本件原判決就被告上訴理由所執取捨亦已多所論述，及說明其憑以認定之依據，有如前述，經核與吾人日常生活經驗所得之定則亦無違背。故被告所執上訴理由，本院尚難採為被告有利認定之依據。是被告上訴意旨請求從輕量刑云云，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官施清火到庭執行職務。
中華民國104年9月10日
刑事第十五庭審判長法官沈宜生
法官謝靜慧法官吳炳桂以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉育君中華民國104年9月14日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。