裁判字號：臺灣臺北地方法院110年簡上字第110號刑事判決
裁判日期：民國110年11月26日
裁判案由：賭博
臺灣臺北地方法院刑事判決110年度簡上字第110號上訴人即被告 黃福生 上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院中華民國110年6月21日110年度簡字第1085號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：110年度偵字第13395號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭認應以通常程序審理，並自為第一審判決如下：
主文原判決關於黃福生部分撤銷。
黃福生共同犯圖利聚眾賭博罪，累犯，處有期徒刑柒月。
扣案如附表所示之物均沒收。
犯罪事實
一、黃福生與 黃勝楷 （由本院另為判決）、 李映昇 （業經本院判處有期徒刑4月確定）共同基於意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，由黃福生於民國110年4月間將所承租臺北市○○區○○街00巷00號地下室供為賭博場所，並於同年月8日僱用李映昇及黃勝楷分別擔任現場清注、把風等工作，以聚集賭客，由賭客輪流作莊，以附表編號2之天九牌對賭，依點數大小決定輸贏，每注下注金額為新臺幣（下同）500至5,000元，黃福生並自其中抽取3%之抽頭金為其所得，以此供給賭博場所並聚眾賭博方式以營利。嗣經警方於同年月9日凌晨3時許（聲請簡易判決處刑書誤載為同年月9月凌晨5時45分許，應予更正）持本院搜索票至上址搜索，當場查獲並扣得黃福生所有如附表所示之物，始知上情。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方檢察署聲請以簡易判決處刑。
理由
壹、證據能力本判決所引被告以外之人於審判外所為之陳述，悉經當事人於本院準備程序期日明白表示同意作為證據（見110年度簡上字第110號卷，下稱本院卷，該卷第120頁），而該等證據之取得並無違法情形，且與本件之待證事實，具有關連性，核無證明力明顯過低之事由，本院審酌上開證據作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項所定傳聞例外之同意法則，認有證據能力。而其他資以認定被告犯罪事實之非供述證據，亦非公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4規定反面解釋，亦有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告黃福生對於上開犯罪事實均坦承不諱（見110年度偵字第13395號卷，下稱偵卷，該卷第41至49、329至331頁；本院卷第114至116、183頁），核與證人即共犯黃勝楷、李映昇於警詢與偵查中、證人 朱易紳 、 李佳陽 、 江俊興 、 雷中興 、 黃裕展 、 鍾政宏 、 蘇文義 、 高聖雄 、 徐榮男 、 李建池 、 詹文琳 、 謝政志 、 陳怡如 、 許詠晴 、 劉榮國 、 陳尹澤 、 高添昌 、 王偉志 、 林聖育 、 陳柏睿 、 林宥墫 、 吳順和 、 陳志明 、 陳聰銘 、 謝炎樹 、 吳秋琮 、 胡氏 嬌鶯 、 李吳金花 、 施憲志 等人於警詢時之證述相符（見偵卷第55至59、65至69、77至
78、83至84、89至90、95至96、101至102、107至108、113至114、119至120、125至126、131至132、137至138、143至
144、149至150、155至156、161至162、167至168、173至17
4、179至180、185至186、191至192、197至198、203至204、209至210、215至216、221至222、227至228、233至239、245至246、249至250、329至331頁），且有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、現場照片8張、扣案物品照片3張在卷可稽（見偵卷第25至29、253至256、379頁），並有扣案如附表所示之物可資佐證，足認被告上開任意性之自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑及撤銷改判之理由
㈠、核被告所為，係犯刑法第268條前段之圖利供給賭博場所罪、同條後段之圖利聚眾賭博罪。被告就上揭犯行與李映昇、黃勝楷有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告係以單一犯意決定所為之同一犯罪行為，而同時觸犯上開之罪名，為想像競合犯，應從一重以罪質較重之圖利聚眾賭博罪處斷。
㈡、累犯部分⒈按立法者之所以以累犯規定加重本刑，理由在於行為人前因
犯罪而經徒刑執行完畢或一部之執行而赦免後，理應產生警惕作用，返回社會後能因此自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪。然而行為人卻故意再犯後罪，足見行為人有其特別惡性，且前罪之徒刑執行無成效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，其主觀惡性較重，故認有必要加重後罪本刑至二分之一處罰，而其所加重處罰者，係後罪行為，而非前罪行為，自不生是否違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟系爭規定不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分（如最低法定本刑為6月有期徒刑，因累犯加重最低本刑之結果，或易服社會勞動），對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則。於立法修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院大法官解釋釋字第775號解釋文及理由書意旨參照）。又刑法第47條累犯原規定「應」加重最低本刑，依上開大法官解釋，於修法前暫時由法院裁量「得」加重最低本刑，法院應視前案（故意或過失）徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢）、5年以內（5年之初期、中期、末期）、再犯後罪（是否同一罪質、重罪或輕罪）等，綜合判斷累犯個案有無因加重本刑致生行為人所受的刑罰超過其所應負擔罪責的情形（ 林俊益 大法官提出蔡炯燉大法官加入釋字第775號解釋協同意見書意旨參照）。即法院應於個案中審酌該當累犯加重要件者，加重最低本刑是否使其人身自由因此遭受過苛之侵害，以裁量是否依累犯規定加重最低本刑。
⒉查被告前因圖利供給賭博場所案件，經本院以108年度易字第
1185號刑事判決判處有期徒刑2月確定，並於109年5月19日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。其於執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，已該當刑法第47條第1項累犯加重其刑之要件。而審酌被告前案亦犯圖利供給賭博場所罪，與本案罪質同一，前案於109年5月易科罰金執行完畢，相隔不到1年又犯本案，為5年之初期，且依累犯規定加重最低本刑，尚無使其人身自由因此遭受過苛侵害而超過其所應負擔罪責之情形，爰依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈢、原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：被告依法應論以累犯加重其刑，如前所述，原審未察，逕認無論是否構成累犯均無加重必要，容有誤會。被告檢附數件判決書上訴主張原審量刑過重等語，然個案判決刑度如何，不能比附援引，是其上訴雖無理由，然原判決既有上開違誤，即屬無可維持，應將原判決予以撤銷改判。
㈣、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為賭博場所負責人而主導本案犯行，其聚賭人數眾多，賭場規模不小，危害社會善良風俗之程度非輕，兼衡其坦承犯行之犯後態度，並參酌其自述國中畢業之智識程度，目前受僱於小吃攤，未婚無子女，無需其扶養之人之生活狀況（見本院卷第184頁），及其素行等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。
三、沒收部分
㈠、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第1項前段定有明文。考其立法意旨在於避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，以沒收回復被告不應享有之財產狀態，並阻絕可獲利之犯罪誘因，則沒收自以有實際犯罪所得為限，又基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收。經查，本案扣案如附表編號1之現金，係被告因聚眾賭博所得之抽頭金，業據被告供承在卷（見偵卷第45至47、330頁），核屬犯罪所得，爰依上開規定為沒收之諭知。
㈡、次按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。經查，本案扣案如附表編號2至6所示之物，均為被告所有供本案犯行所用之物，業據被告供承在卷（見偵卷第47頁），爰依上開規定為沒收之諭知。
四、末按檢察官聲請簡易判決處刑之案件，經法院認為有第451條之1第4項但書之情形者，應適用通常程序審判之，刑事訴訟法第452條定有明文。本案被告既經本院判處被告有期徒刑7月，屬不得易科罰金之刑，復未宣告緩刑，依前揭規定，應由本院合議庭逕依通常程序審理後，自為第一審判決，當事人如不服本判決，仍得於法定上訴期間內，向管轄之第二審法院提起上訴，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第452條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第268條、第47條第1項、第55條、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蕭惠菁聲請以簡易判決處刑，檢察官林秀濤到庭執行職務。
中華民國110年11月26日
刑事第七庭審判長法官廖建傑
法官王星富法官謝欣宓上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官陳怡君中華民國110年11月26日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
附表編號物品名稱數量1現金新臺幣1萬1,200元2天九牌1副3骰子6顆4限注卡6張5監視器鏡頭3支6監視器主機1具