裁判字號：臺灣高等法院98年家上更(一)字第3號民事判決
裁判日期：民國98年08月18日
裁判案由：離婚等
臺灣高等法院民事判決98年度家上更㈠字第3號上訴人甲○○訴訟代理人 洪三財 律師被上訴人乙○○訴訟代理人 韓邦財 律師
魏釷沛 律師上列當事人間，因請求離婚等事件，上訴人對於中華民國97年2月19日臺灣板橋地方法院95年度婚字第1426號第一審判決，提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於98年8月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴、及命上訴人應給付被上訴人之金額本息、暨該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
前項廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣壹佰萬元並自本判決確定之日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；被上訴人在原法院之反訴駁回。
第一、二審及發回前第三審之訴訟費用，除確定部分外，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人於民國(以下同)66年9月26日與上訴人結婚，近年來因經濟、感情等諸因素，已不堪被上訴人同居之虐待，且雙方為財產爭端而起訴訟，致婚姻關係難以維持。依民法第1052條第1項第3款、第2項、第1056條第2項規定，上訴人即得請求與被上訴人離婚及其應賠償非財產上損害新臺幣(以下同）100萬元本息。依同法第1030條之1規定，就兩造現有財產計算，被上訴人亦應給付上訴人100萬元之剩餘財產；為此，求為命被上訴人應給付上訴人剩餘財產100萬元本息之判決（上訴人請求之剩餘財產於逾越100萬元本息、非財產上之損害100萬元本息及其請求離婚部分，業經原法院、及本院前審分別為其敗訴、勝訴判決確定，不予論述）；對於被上訴人於原法院提起反訴，則以：被上訴人以利息推算上訴人婚後銀行存款，及其所稱其婚後之債務數額，均不實在，且坐落臺北縣新莊市○○街○○號5樓房地(以下稱系爭房地)為其無償贈與予上訴人，非得列入上訴人婚後財產；因之其於原法院提起反訴請求上訴人給付剩餘財產1,017,124元本息，非有理由等語，資為抗辯；對於原法院為其不利之判決部分聲明不服，提起上訴所為聲明：㈠原判決除確定部分外，關於駁回上訴人後開第2項之訴、及命上訴人應給付被上訴人1,017,124元本息部分廢棄。㈡前項廢棄部分，被上訴人應給付上訴人100萬元本息，並駁回被上訴人在第一審之反訴。㈢訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：上訴人提起離婚之訴，經判決確定，依兩造現有財產計算婚後之剩餘財產，尚應給付被上訴人剩餘財產
1,017,124元，其請求被上訴人給付剩餘財產，非有理由等語資為抗辯；並於原法院提起反訴，求為命上訴人應給付被上訴人1,017,124元本息之判決(逾越上開範圍之請求，原法院為其敗訴判決，未據聲明不服，不予贅述。)
三、上訴人主張被上訴人於66年9月26日與上訴人結婚，近年來因經濟、感情等諸因素，婚姻關係難以維持，由上訴人提起離婚之訴，經原法院判決准予上訴人與被上訴人離婚確定等事實，為被上訴人所不爭執，且有原法院95年度婚字第1426號、本院97年度家上字第84號、及最高法院98年度臺上字第495號民事判決在卷足憑。
四、按：「夫妻未以契約訂立夫妻財產制者，除本法另有規定外，以法定財產制，為其夫妻財產制。」、「法定財產制關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配。但其他無償取得之財產不在此限。」民法第1005條、第1030條之1第1項第1款分別定有明文。本件上訴人主張被上訴人於66年9月26日與上訴人結婚，未訂立任何夫妻財產制契約，95年9月19日由上訴人提起離婚之訴，業經原法院判決准予上訴人與被上訴人離婚確定等事實，為被上訴人所不爭執，且有戶籍謄本、原法院95年度婚字第1426號、本院97年度家上字第84號民事判決在卷(原審1卷第6、7頁、2卷第258至270頁、本院家上字卷第122至130頁)足稽。因之，本件自應適用民法第1030條之1之規定，核算兩造離婚後之剩餘財產。
五、經查上訴人現存之婚後財產，應列入分配者：
(一)兩造所不爭執者：
1.臺北縣新莊市○○街○○○○號房屋及其基地臺北縣新莊市○○段○○○○號土地：兩造合意以360萬元計算。
2.合晟起重有限公司(以下稱合晟起重公司)之股份200萬股：鑑定現值2,852,328元，有鑑定報告可憑。
3.合晟汽車貨運有限公司(以下稱合晟貨運公司)之股份1,100萬股：鑑定現值11,335,146元，有鑑定報告可憑。
4.永豐商業銀行新泰分行（原建華銀行、以下稱永豐銀行）存款5,327元、上海商業儲蓄銀行新莊分行(以下稱上海商銀)存款63,000元共計68,327元。
5.車牌00-0000、廠牌VOLVO自用小客車1部：兩造合意以10萬元計算。車牌00-0000、廠牌三菱自用小客車1部：兩造合意以7萬元計算。
(二)兩造所爭執者：
1.上訴人所有系爭房地部分：被上訴人反訴主張上訴人所有系爭房地，係兩造婚後於85年間所購置，自出賣人為所有權移轉登記予被上訴人，92年11月11日以「夫妻贈與」之原因，移轉登記予上訴人等事實，為上訴人所不爭執，且有土地登記申請書、土地建築改良物贈與所有權移轉契約書、贈與稅不計入贈與總額證明書、土地、建物登記謄本在卷（本院上更㈠字卷第75至87頁、原審1卷第89、90頁）足稽；按：稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給與他方，他方允受之契約，民法第40
6條定有明文；被上訴人雖以「兩造於85年購置系爭房地時，曾向上海商銀辦理貸款，起初，係以乙○○之名辦理貸款。嗣於92年間登記為甲○○所有時，一併將乙○○上海商銀之貸款債務移轉為甲○○名下由甲○○獨自負擔。」為由，主張上訴人非無償取得系爭房地(本院上更㈠字卷第18、19頁)；惟查上訴人係於受贈系爭房地後，以個人金融授信申請書向上海商銀申請貸款850萬元，而非承擔被上訴人之債務，有上海商銀新莊分行98年7月1日上新字第09800208號函及附件在卷(本院上更㈠字卷第37至61頁)足稽；被上訴人迄未就上訴人所有系爭房地，非無償取得、或贈與行為有無效或得撤銷等情事，盡其舉證之責任，遽認上訴人所有系爭房地非無償取得，列入應分配之剩餘財產，自無足取。
2.被上訴人反訴主張上訴人有永豐銀行新泰分行210萬元之定期存款應列入分配；惟查：夫妻現存之婚後財產，其價值計算以法定財產制關係消滅時為準。但夫妻因判決而離婚者，以起訴時為準，民法第1030條之4第1項定有明文；被上訴人迄未就其主張上訴人於95年9月19日提起離婚之訴時之「現存」婚後財產，尚有永豐銀行新泰分行210萬元之定期存款之事實，舉證以實其說，僅以數年前之利息空言主張上訴人尚有該筆定期存款，應列入分配，自無足取。
3.被上訴人反訴主張上訴人於96年5月21日所成立君晟起重工程有限公司，出資額50萬元應列入分配；惟被上訴人是項主張為上訴人所否認，並以向胞妹己○○商借為抗辯，上訴人之抗辯，亦經證人己○○、及兩造之子丙○○於原法院到場分別證述在卷(原審2卷第189、190頁)，被上訴人主張此筆款項應列入分配，亦無足取。
4.被上訴人反訴主張上訴人對於其彰化銀行之存款部分，已於原審為爭點整理時，已不爭執其存款為184,030元，於本院再為爭執應不足取等語；惟查：自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符者，始得為之，民事訴訟法第279條第3項定有明文，本件上訴人於95年9月19日提起本件離婚之訴時之彰化銀行存款確僅有380元之事實，有上訴人所提出存摺明細在卷(本院家上字卷第38頁背面)足稽；上訴人撤銷原法院之自認，非法所不許，自應以380元列入計算分配。
(三)上訴人之負債明細如下：
1.上訴人以系爭房地向上海商銀抵押貸款餘額7,337,540元為被上訴人所不爭執，且有上海商銀放款帳卡明細影本在卷(原審1卷第165頁)足稽。
2.上訴人以臺北縣新莊市○○街○○○○號房地，向永豐銀行新泰分行抵押貸款餘額1,572,374元之事實，為被上訴人所不爭執，且有永豐銀行新泰分行繳款記錄影本在卷(原審2卷第20頁)足憑。
3.上訴人於95年1月19日向己○○借款100萬元之事實，業據證人己○○證述在卷(原審2卷第181頁)，並有證人己○○之合作金庫銀行匯款回條影本在卷(原審2卷第24頁)足憑。
4.至於上訴人主張於95年4月20日向庚○○○借款50萬元部分：依上訴人所提出之存款對帳單，係合晟貨運公司之對帳單，有該等對帳單在卷(原審2卷第28至35頁)足稽，上訴人主張對於庚○○○負有50萬元之債務，未據舉證以實其說，自無足取。
(四)綜合上述，上訴人現存之婚後財產價值，除無償取得之財產外，合計為18,026,181元(3,600,000+2,852,328+11,335,146+68,327+100,000+70,000+380=18,026,181)；上訴人於婚姻關係存續中所負債務，合計為9,909,914元(7,337,540+1,572,374+1,000,000=9,909,914)。依民法1030條之1第1項之規定，上訴人之剩餘財產為8,116,267元(18,026,181-9,909,914=8,116,267)。
六、次查被上訴人現存之婚後財產，應列入分配者：
(一)兩造所不爭執者：
1.臺北縣新莊市○○路○○○巷○○號11樓房屋、及其基地臺北縣新莊市○○段○○○○號土地：鑑定淨值7,183,129元（估價金額為7,291,000元，扣除土地增值稅107,871元），有鑑定報告足憑。被上訴人反訴主張應以其出售時(非上訴人提起本件離婚之訴之時)之價款680萬元計算，核與前揭民法第1030條之4第1項之規定不符；上訴人主張以7,291,000元計算，未扣除土地增值稅，均無足取。
2.合晟起重公司之股份200萬股：鑑定現值2,852,328元，有鑑定報告足憑。
3.合晟貨運公司之股份1,200萬股：鑑定現值12,365,614元，有鑑定報告足憑。
4.新泰郵局存款32,148元、臺灣銀行公館分行存款512元、上海商銀存款16,994元之事實，有臺灣郵政股份有限公司三重郵局96年7月13日營字第0965001481號函及附件、臺灣銀行公館分行96年7月11日公館營字第0960004151號函及附件、上海商銀存摺明細在卷(原審1卷第247至250、242、243頁、原審2卷第93、94頁)足憑。
(二)兩造所爭執者：上訴人主張被上訴人之勞工保險老年給付金1,894,770元，為被上訴人之現存婚後財產，應列入分配；惟查上訴人係於95年9月19日提起本件離婚之訴，而被上訴人係於95年12月18日退職申請老年給付，勞工保險局於95年12月27日核付，96年1月2日匯入申請書所載金融機構帳戶之事實，有勞工保險局96年7月2日保給老字第09610156310號函及所附勞工保險老年給付申請書暨給付收據在卷(原審1卷244、245頁)足憑；勞工保險局核付予被上訴人之老年給付，參照民法第1030條之1第1項、第1030條之4第1項之規定，尚難認係被上訴人現存之婚後財產，上訴人主張應列入分配，自無足取。
(三)被上訴人之負債明細：
1.被上訴人以所有臺北縣新泰路476巷10號11樓房地，向上海商銀為抵押貸款餘額2,276,727元之事實，為上訴人所不爭執，且有上海商銀新莊分行繳款放款帳卡明細影本在卷(原審2卷第151、152頁)足稽。
2.被上訴人於95年2月25日向辛○○借款50萬元之事實，業據證人丁○○證述在卷(原審2卷第185頁)，並有禮金明細表附註在卷（原審2卷第156頁)足稽。
3.被上訴人於95年4月28日向戊○○借款100萬元之事實，業據證人戊○○證述在卷(原審2卷第183頁)，並有被上訴人臺灣銀行活期儲蓄存款交易明細在卷(原審2卷第157頁)足稽。
4.被上訴人於95年7月19日向戊○○借款5萬元之事實，業據證人戊○○證述在卷(原審2卷第184頁)，並有臺灣銀行自動櫃員機交易明細表、被上訴人上海商業銀行存摺影本各1件在卷(原審2卷第167、168頁)足稽。
5.被上訴人於95年8月24日對於中國信託商業銀行負有93,682元債務之事實，有香港商高柏亞洲資產管理有限公司外訪留函、聲明書等影本各1件在卷(原審2卷第170、171頁)足憑。
6.被上訴人主張其於95年5月3日、4日向戊○○、 吳資賢 、賴金泉借款474,646元部分：固據被上訴人提出清償證明在卷(原審2卷第163頁)為證；惟查被上訴人對於其中427,000元，係被上訴人於95年4月28日向戊○○借款100萬元所匯入，用以清償信用卡費用之事實，自認在卷(原審2卷第186頁)此部分重複計算，應予扣除，此項借款僅有47,646元，應予採計。
7.被上訴人主張其於95年6月6日向 陳寶美 、戊○○借款20萬元部分：其中向陳寶美借款15萬元部分，業據證人戊○○證述在卷(原審2卷第183頁)，並有戊○○臺灣銀行活期存款存摺明細影本、臺北縣政府稅捐稽徵處新莊分處地價稅、房屋稅繳款書影本、捷泰法律事務所收據影本等在卷(原審2卷第16
4至166頁)足稽；被上訴人向陳寶美借款15萬元之事實，尚堪採信。至於被上訴人主張另向戊○○借款5萬元部分，戊○○亦已證稱前揭地價稅、房屋稅、及律師費係以陳寶美之借款支付，有證人戊○○之筆錄在卷(原審2卷第183、184頁)足稽；被上訴人主張向戊○○借款5萬元部分，未能舉證以實其說，非可採信。
8.被上訴人主張其於95年8月向戊○○借款10萬元部分：雖據證人戊○○證述在卷(原審2卷第184頁)，惟未據被上訴人提出所借款項流向之證明，自無足取。
(四)綜合上述，被上訴人現存之婚後財產價值，合計為22,450,725元(7,183,129+2,852,328+12,365,614+32,148+512+16,994=22,450,725）；被上訴人於婚姻關係存續中所負債務合計為4,118,055元(2,276,727+500,000+1,000,000+50,000+93,682+47,646+150,000=4,118,055）。依民法1030條之1第1項之規定，被上訴人之剩餘財產為18,332,670元(22,450,725-4,118,055=18,332,670)。
七、綜上所述，上訴人現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續中所負債務後之剩餘財產為8,116,267元；而被上訴人現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續中所負債務後之剩餘財產為18,332,670元；兩造之剩餘財產差額為10,216,403元(18,332,670-8,116,267=10,216,403)，依民法第1030條之1第1項本文規定，應平均分配之，即被上訴人尚應分配予上訴人5,108,
201.5元(10,216,403÷2=5,108,201.5)；惟上訴人僅請求被上訴人給付100萬元，非法所不許，應予准許；反之，被上訴人請求上訴人給付剩餘財產，核與民法第1030條之1第1項之規定，尚有未合，於法無據，不應准許。
八、「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」、「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。」、「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。」民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。上訴人請求被上訴人給付剩餘財產，係以支付金錢為標的，無確定期限，又未約定利率，其併請求自判決確定之日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，於法尚非無據，應予准許。
九、從而，原法院駁回上訴人請求被上訴人給付剩餘財產100萬元本息，並為上訴人應給付被上訴人剩餘財產1,017,124元之判決，容有未恰，上訴意旨指摘原法院此部分之判決不當，求予廢棄，非無理由，應由本院予以廢棄，更為判決如主文第2項所示；至於上訴人 陳明 願供擔保，以代釋明，聲請宣告假執行；惟查本判決所命給付不逾新臺幣150萬元，依民事訴訟法第466條第1項、第3項規定、及司法院91年1月29日(九一)院臺廳民一字第03075號函，非得上訴第三審，毋庸為假執行宣告，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條之規定，判決如主文。
中華民國98年8月18日
民事第五庭
審判長法官魏麗娟
法官黃雯惠法官陳博享正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國98年8月19日
書記官鄭靜如