裁判字號：臺灣高等法院98年上字第438號民事判決
裁判日期：民國98年08月18日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決98年度上字第438號上訴人甲○○訴訟代理人 吳正順 律師被上訴人乙○○訴訟代理人 陳柏均 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國98年3月26日臺灣臺北地方法院98年度訴字第149號第一審判決提起上訴，本院於98年8月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：訴外人 張秀政 於民國89年4月23日向被上訴人借款新臺幣（下同）1億6,000萬元，由伊提供土地設定抵押權予被上訴人，以擔保張秀政之上開借款債務，伊僅係物上保證人，並非上開債務之連帶保證人。詎被上訴人於96年4月間竟以張秀政向其借款3億6,000萬元未清償，伊為該筆借款之連帶保證人，應負清償之責為由，向原法院聲請對伊為假扣押獲准（案列96年度裁全字第5129號，下稱系爭假扣押裁定），並據以對伊財產聲請強制執行（案列96年度執字第1524號），經原法院發函囑託臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）執行，桃園地院乃於96年5月22日發函寶來證券股份有限公司中壢分公司（下稱寶來證券公司）扣押伊之第979M0000000號集保帳戶內如附表所示之股票（下稱系爭股票），並於96年6月26日函覆原法院已扣押系爭股票。雖被上訴人於96年4月30日就系爭假扣押裁定所欲保全之本案請求，提起清償債務之訴（下稱系爭假扣押本案訴訟），惟經原法院96年度重訴字第757號、鈞院97年度重訴字第125號判決被上訴人敗訴確定，被上訴人即於97年8月13日具狀向原法院民事執行處撤回系爭假扣押強制執行，經鈞院發函通知桃園地院上開撤回執行事，桃園地院乃發函撤銷查封系爭股票之執行命令，寶來證券公司則於97年10月27日收受該撤銷令。
而系爭股票於96年5月22日至97年10月27日被上訴人假扣押期間，適逢股市大跌，伊因無法處分而受有損害2,088,956元（損害金額之計算方法為假扣押期間內各該股票最低價及最高價之平均值作為各該股票之價金，再與扣押日之價金比較計算出其差額，將其計算出之負數差額作為受損害之金額）。爰依民法第184條第1項前段規定，求為判命被上訴人應給付伊2,088,956元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定利息，並願供擔保請准宣告假執行等語。
二、被上訴人則以：兩造間抵押權設定契約其他約定事項第10條載明「債務人如發生未能依約按月付息，經票據交換所宣告拒絕往來、受破產宣告、受強制執行、受假扣押、受假處分、受其他司法或行政處分等情形之一者，或抵押權人認為債務人信用低落，有未能如期償還債務之虞時，不論票據或借款是否已到期與否，皆視同到期不清償債務，抵押權人得逕行處分擔保物，將其所得款項抵充各項費用、違約金、利息（包括遲延利息）及原本，如尚有不足仍由債務人或擔保物提供人及保證人連帶負責立即補足，債務人、擔保物提供人及保證人絕無異議」等字，係屬市面通行之約定例稿，既經上訴人用印屬實，且為上訴人所不爭執，伊並無虛構情事，伊主觀上自始即認為對上訴人有債權存在，上訴人未履行契約義務，乃循法定程序聲請假扣押，並提起系爭假扣押本案訴訟，核屬行使權利之正當行為，且於系爭假扣押本案訴訟判決確定前，伊無從預料訴訟之勝敗，不得徒憑伊未舉證，而受敗訴判決，即遽認伊係基於故意或過失，不法侵害上訴人權利之主觀意思而聲請系爭假扣押裁定。又伊為保全債權，聲請假扣押系爭股票，縱限制上訴人之處分權，惟股票之漲跌受市場因素影響，其價格之波動亦與系爭假扣押無相當因果關係，上訴人未能證明系爭股票於假扣押期間有何預定出售之計畫及可獲出售之預期利益，自無受損可言，上訴人所計算之損害額，實屬無據等語為辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，聲明為：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人2,088,956元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。
㈢願供擔保請准假執行。
被上訴人則答辯聲明：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。
四、本院整理並協議簡化爭點如下（見本院卷第41頁、98年6月15日準備程序筆錄）：
㈠不爭執之事實：
⒈被上訴人以張秀政於89年4月23日向其借款未清償，聲請
拍賣上開借款之擔保物，經基隆地院以91年度執字第7043號拍定，其分配表記載於扣除執行費用後，被上訴人受分配291,389,443元，不足額68,610,557元（見原審卷第76至99頁）。
⒉被上訴人於96年4月間以其對張秀政之借款債權未獲全部
清償，上訴人為該筆借款之連帶保證人為由，向原法院聲請對上訴人及訴外人 蕭經 、 陳海容 、 江朝榮 、 周金鐸 、 張修明 （下稱張修明等人）之財產為假扣押，經原法院96年4月16日96年度裁全字第5129號裁定命被上訴人以2,288萬元或同面額之彰化銀行可轉讓定期存單為上訴人及張修明等5人供擔保後，得對 渠等 之財產在6,861萬元之範圍內為假扣押（即系爭假扣押裁定），上訴人及張修明等人則未對系爭假扣押裁定提起抗告（見原審卷第76頁）。
⒊被上訴人依系爭假扣押裁定提供擔保後，於96年4月23日
以系爭假扣押裁定為執行名義，向原法院聲請對上訴人之財產為假扣押強制執行（案列96年度執全字第1524號），原法院則於96年5月14日發函囑託桃園地院查封上訴人在該法院轄區內之股票，桃園地院乃於96年5月22日發函予寶來證券公司，扣押上訴人集保帳戶內之系爭股票，並於96年6月26日以桃院木執96年執全助地字第437號函覆原法院，略稱已扣押系爭股票（見原審卷第5、9、10頁）。
⒋被上訴人就系爭假扣押裁定欲保全之本案請求權，於96年
4月30日向原法院對上訴人及張修明等人（除周金鐸外）提起返還借款訴訟（即系爭假扣押本案訴訟），經原法院96年度重訴字第757號、本院97年度重上字第125號，以上訴人就該借款除提供物保外，並未另與被上訴人成立連帶保證契約，且被上訴人於97年6月19日在系爭假扣押本案訴訟二審時就借款違約金約定，自行核減為按20%計算（見該案二審卷第1宗第187頁），據以計算被上訴人對張秀政之借款債權至原法院就抵押物拍定日止，其總額為255,583,562元，而被上訴人於拍賣抵押物強制執行程序中，扣除執行費用後，獲償291,389,443元，則被上訴人之債權已受完全清償為由，而判決被上訴人敗訴確定（見原審卷第4、27至39頁）。
⒌被上訴人於系爭假扣押本案訴訟敗訴確定後，於97年8月
13日具狀向原法院民事執行處撤回系爭假扣押執行程序，原法院執行處即於97年9月2日發函通知桃園地院，桃園地院乃於97年10月21日發函撤銷查封系爭股票之執行命令，寶來證券公司則於97年10月27日收受該函（見原審卷第
135、201、202頁）。㈡爭執事項：
被上訴人依系爭假扣押裁定對上訴人之系爭股票聲請強制執行，是否係故意或過失不法侵害上訴人之權利？上訴人是否因此受有損害？被上訴人應否負損害賠償責任？
五、上訴人主張被上訴人虛構債權，對系爭股票為假扣押，並訴請給付金錢，形同訴訟詐欺，自非行使權利之正當行為，顯係故意或過失不法侵害其權利，應依民法第184條第1項前段規定負損害賠償責任等語，為被上訴人所否認。經查：
㈠按「因侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過
失不法侵害於他人權利，或故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人為成立要件。此觀民法第一百八十四條第一項規定即明。所謂故意係指行為人對於構成侵權行為之事實，明知並有意使其發生或預見其發生，而其發生並不違背其本意而言。因之故意以聲請法院實施假扣押之手段，侵害他人權利之情形，必須行為人對於其聲請假扣押係屬侵權行為之事實，明知並有意使其發生，或預見其發生，而其發生並不違背其本意，始足當之。」、「過失之有無，應以是否怠於善良管理人之注意為斷者，茍非怠於此種注意，即不得謂之有過失。」，最高法院76年度台上字第2724號裁判要旨、19年上字第2746號判例參照。
㈡上訴人所稱被上訴人虛構債權，請求其給付金錢，嗣經系
爭假扣押本案訴訟判決被上訴人敗訴確定，被上訴人自不得主張假扣押其財產為依法行使權利之正當行為云云，非惟為被上訴人所否認，且查：
⒈被上訴人以張秀政向其借款，並提供上訴人及張修明等人
之不動產為系爭借款債務之擔保（下稱系爭抵押物），嗣張秀政屆期未清償，乃聲請拍賣系爭抵押物以受償，俟系爭抵押物拍定，進行分配時，被上訴人於98年3月26日所陳報之債權計算書，即記載其借款本金合計3億6,000萬元，並有存摺封面、存款憑條、取款條、張秀政開立面額3億元支票及鴻禧酒店股份有限公司開立面額3億元本票為憑（見原審卷第81、82、87至95頁），而執行法院製作之分配表，亦據以記載被上訴人之債權原本為3億6,000萬元等情，有臺灣基隆地方法院民事執行處94年1月4日基院慧91執讓字第7043號函可稽（見原審卷第96至99頁）。而張秀政、上訴人及張修明等人於收受該函文後，倘認該分配表所載被上訴人之債權原本3億6,000萬元非實，衡情應會聲明異議，以資救濟， 乃渠 等竟未為之，則被上訴人主觀認其對渠等有3億6,000萬元債權本金，進而就未受償部分之債權，對上訴人及張修明等人之財產聲請假扣押，尚非無據。上訴人所稱被上訴人虛構債權云云，並無可取。
⒉被上訴人於系爭假扣押本案訴訟係主張張秀政於89年4月
23日向伊借款1億6,000萬元，定有借款契約書（下稱系爭約），雖記載利息按年利率5%計算，實則隱藏約定月息2分半（即年息30%），借款期限2年，如有違約應按月依貸款金額之5%（年息60%）計付違約金，而張秀政已收取上開借款，本件上訴人（同案共同被告尚有張修明等人，但周金鐸除外，下同）除提供系爭抵押物為借款債務之擔保外，並同意系爭契約附件「其他約定事項」第10條及抵押權設定契約書「其他約定事項」第10條約定：「債務人如發生未能依約按月付息，經票據交換所宣告拒絕往來、受破產宣告、受強制執行、受假扣押、受假處分、受其他司法或行政處分等情形之一者，或抵押權人認為債務人信用低落，有未能如期償還債務之虞時，不論票據或借款是否已到期與否，皆視同到期不能清償債務，抵押權人得逕行處分擔保物，將其所得款項抵充各項費用、違約金、利息（包括遲延利息）及原本，如尚有不足仍由債務人或擔保物提供人及保證人連帶負責立即補足，債務人、擔保物提供人及保證人決無異議」。嗣因借款期限屆至，伊未受清償，乃聲請拍賣系爭抵押物，僅獲分配294,048,993元，扣除執行費2,659,550元，實際受償291,389,443元，伊並願就系爭借款債權利息改按年息20%計算，且就系爭抵押物拍定日93年4月19日以前之違約金部分減為年息20%，則伊尚得請求利息127,035,616元、違約金63,824,658元，以上開受償金額291,389,443元先扣利息，次扣本金，末扣違約金，其仍有59,470,831元未受償（原請求68,610,557元，業於該案二審減縮），本件上訴人依約應連帶負責補足等語。
系爭假扣押本案訴訟之本院97年度重上字第125號確定判決則以：系爭契約之當事人僅為本件被上訴人及張秀政，其內容及立契約書人欄，均無保證人之記載，亦無上訴人應負連帶責任之約定；另系爭契約後附之「其他約定事項」僅為影本，本件上訴人復否認有見過該契約之附件，乃認本件上訴人未同意擔任系爭契約之保證人。復以抵押權設定契約書之附件「其他約定事項」第10條雖與系爭契約之附件有同樣約定，並經本件上訴人用印屬實，惟其約定條文甚多，難期上訴人得預見此異常條文，僅能認其等同意為擔保物提供人，不應認第10條約定為雙方合意之一部分，亦不採信證人即被上訴人配偶 鄭中平 所為有利於被上訴人之證詞。並以縱認本件上訴人應依抵押權設定契約書後附「其他約定事項」第10條之約定，就拍賣抵押物不足額，負連帶補足責任，因系爭契約載明利息為年息5%，本件被上訴人所稱其與張秀政約定隱含月息二分半云云，為張秀政所否認，而不足採，即令屬實，亦無從對抗本件上訴人，則本件上訴人提供土地設定抵押之被擔保債權，仍應按年息5%計算利息。又系爭契約第8條所定違約金按月息5%計算，經本件上訴人抗辯過高，本件被上訴人自行核減按年息20%計算，以其借予張秀政1億6,000萬元計算，其本息與違約金合計255,583,562元，其於拍賣抵押物事件已受償291,389,443元（已扣除執行費），已逾上開債權總額，自不得再請求本件上訴人連帶給付等語。爰以其請求為無理由，而予以駁回（見本院卷第52至59頁）。
⒊由上可知，倘被上訴人於系爭假扣押本案訴訟，提出系爭
契約後附之「其他約定事項」正本為證，並舉證證明雙方合意系爭契約及抵押權設定契約之附件「其他約定事項」第10條約定為雙方合意之一部分，其與張秀政約定利息按月息二分半計算，且為上訴人所知悉，及利息倘依系爭契約第3條約定按年利息5%計算，違約金亦依系爭契約第8條約定按月息5%計算者（違約金部分未經法院核減），其債權總額應為383,232,877元【計算式：160,000,000×5%×1,449（利息天數）÷365（1年天數）≒31,758,904；160,000,000×60%×728（違約金天數）÷365（1年天數）≒191,473,973元；元以下四捨五入；160,000,000（借款本金）＋31,758,904（利息）＋191,473,973（違約金）＝383,232,877】，仍逾其於拍賣抵押物所受償金額91,843,434元【383,232,877－291,389,443＝91,843,434】，更逾其聲請假扣押及提起系爭假扣押本案訴訟所主張之債權額68,610,557元（嗣於該案二審減縮為59,470,831元），被上訴人是否仍受敗訴之判決，尚非無疑。換言之，被上訴人於提起系爭假扣押本案訴訟以前，在未經法院解釋契約而以確定判決認定前揭附件「其他約定事項」第10條約定非屬雙方合意之一部分，及被上訴人未於該案二審自願減少違約金約定利率以前，其依前揭附件「其他約定事項」第10條約定，認為上訴人乃系爭借款之連帶保證人，並依系爭契約之約定，加計按年息5%計算之利息及按年息60%計算之違約金，其債權總額仍逾其在拍賣抵押物所受分配金額，自無虛構債權之可言。則被上訴人基此就其不足受償部分之債權，依民事訴訟法所定保全程序，聲請對上訴人之財產為假扣押，核屬依法行使訴訟上之權利，尚難以被上訴人就前揭約定是否經雙方合意及利息約定利率高低之主張，與法院確定判決不同，即遽謂其明知聲請法院實施假扣押之手段，係侵害上訴人權利之行為，並有意使其發生，或預見其發生，而其發生並不違背其本意。應認被上訴人並無濫用假扣押程序之主觀故意。是被上訴人所辯其對上訴人之財產為假扣押，並非故意不法侵害上訴人之權利等語，為可採信。
⒋又所謂假扣押裁定因自始不當而撤銷，係指對於假扣押裁
定抗告，經抗告法院依命假扣押時客觀存在之情形，認為不應為此裁定而撤銷之情形而言，若係因本案訴訟敗訴確定而撤銷該裁定，僅屬因命假扣押以後之情事變更而撤銷，尚非屬自始不當之情形（最高法院67年台上字第1407號判例參照）。而系爭假扣押裁定既未經上訴人（及張修明等人）對之提起抗告，並經抗告法院廢棄，業據本院調閱系爭假扣押保全程序卷及執行卷查明無誤，且為兩造所不爭執（見本院卷第41、105頁正面），依前揭說明，自難以系爭假扣押本案訴訟經法院判決被上訴人敗訴確定，此種因命假扣押以後之情事變更，即遽謂被上訴人所為之假扣押為不當。是上訴人所稱被上訴人對其財產為假扣押，非屬正當行為云云，尚非可採。
㈢次按「債權人就金錢請求欲保全強制執行者，固得聲請假
扣押，但債權人聲請執行假扣押，是否應負侵權行為之責任，應以假扣押之本案訴訟判決確定之結果以為斷，必債權人敗訴判決確定且須有故意或過失，始負侵權行為之責任，債務人方有損害賠償之請求權。」、「主張對造應負侵權行為責任者，應就對造之有故意或過失負舉證責任。」、「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」，同院78年度台再字第35號、82年度台上字第267號裁判要旨、58年台上字第1421號、17年上字第917號判例參照。上訴人所稱系爭假扣押本案訴訟確定判決既認定被上訴人所請求之債權不存在，依經驗法則即可認被上訴人於聲請系爭假扣押時，具有故意或重大過失，始符假扣押之立法目的云云，亦為被上訴人所否認，且承前所述，被上訴人為保全其債權之強制執行，依民事訴訟法之保全程序，聲請供擔保後對上訴人之財產為假扣押，此乃行使訴訟上之權利，尚非不法。況上訴人對執行法院所製作拍賣抵押物分配表記載之被上訴人債權原本3億6,000萬元等情，並未聲明異議，就系爭假扣押裁定亦未聲明不服或聲請撤銷，顯見上訴人對被上訴人所欲保全之請求，初亦未認有不當或爭執其存在。況被上訴人之債權總額究為若干，倘非經系爭假扣押本案訴訟確定判決解釋契約，尚難認為孰是孰非，且依前揭㈡所述，被上訴人主張之債權原本、不足受償部分債權，難認係故意虛構債權，亦難認其假扣押為自始不當，被上訴人更無怠於盡善良管理人之注意而為系爭假扣押。至系爭假扣押本案訴訟，被上訴人雖經法院判決敗訴確定，惟是否應負侵權行為損害賠償之責，依前揭說明，仍應由上訴人就被上訴人之有故意或過失負舉證責任，乃上訴人徒以被上訴人於系爭假扣押本案訴訟受敗訴判決敗訴，即遽謂被上訴人聲請系爭假扣押有故意或重大過失，而未盡任何舉證之責，自有未合。因上訴人迄未就被上訴人聲請系爭假扣押有故意或過失乙節舉證以實其說，自應駁回其請求。
六、從而，上訴人依民法第184條第1項前段規定，請求被上訴人應給付其2,088,956元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中華民國98年8月18日
民事第十七庭
審判長法官藍文祥
法官陳麗芬法官張競文正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國98年8月20日
書記官章大富附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。