裁判字號：臺灣苗栗地方法院99年訴字第943號刑事判決
裁判日期：民國100年02月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣苗栗地方法院刑事判決99年度訴字第943號公訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告劉冬松選任辯護人江錫麒律師
張麗琴律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第5193號），本院判決如下：
主文劉冬松販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年拾月，扣案之甲基安非他命肆包（含包裝袋，毒品甲基安非他命驗餘淨重柒拾参點壹玖公克）沒收銷毀，扣案之電子磅秤壹台、鉛筆鐵盒貳個、ＡＮＹＣＡＬＬ廠牌行動電話壹支（含0000000000號ＳＩＭ卡壹張）均沒收。又持有第一級毒品純質淨重十公克以上，累犯，處有期徒刑壹年拾月，扣案之海洛因肆包（含包裝袋，毒品海洛因驗餘淨重陸拾捌點柒貳公克）沒收銷毀。應執行有期徒刑陸年，扣案之甲基安非他命肆包（含包裝袋，毒品甲基安非他命驗餘淨重柒拾参點壹玖公克）、海洛因肆包（含包裝袋，毒品海洛因驗餘淨重陸拾捌點柒貳公克）均沒收銷毀，扣案之電子磅秤壹台、鉛筆鐵盒貳個、ＡＮＹＣＡＬＬ廠牌行動電話壹支（含0000000000號ＳＩＭ卡壹張）均沒收。
事實
一、劉冬松前因違反毒品危害防制條例案件，經法院判處有期徒刑6年，併科罰金新臺幣（下同）100萬元確定，嗣於民國96年10月13日假釋出監，假釋期間付保護管束，於97年12月18日假釋期滿未經撤銷而執行完畢。仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命係政府依據毒品危害防制條例所公告列管之第一、二級毒品，依法不得販賣或持有，竟基於販賣甲基安非他命以營利之意圖，於99年8月上旬某日中午，透過 郭錦泳 之介紹而在新竹縣關西鎮之某家餐廳內，以現金160萬元之代價，向真實姓名年籍不詳綽號「大象」之成年男子販入2公斤之甲基安非他命，伺機出售予不特定人牟取暴利。
嗣劉冬松發覺該甲基安非他命之品質不純，經多次向郭錦泳及「大象」反應後，而於99年8月中、下旬某日，在桃園縣龍潭鄉橫岡下2之15號建物後院之貨櫃屋內，將該2公斤之甲基安非他命交還予「大象」，由「大象」持往新竹縣關西鎮東光里4鄰十六張145之1號建物處加以改善。惟因「大象」遲未能改善該甲基安非他命之品質，亦無法返還劉冬松
160萬元之價金，經劉冬松多次催促，郭錦泳乃於99年9月上旬某日，在苗栗縣苗栗市○○路及育英街處附近，先行交付4包甲基安非他命（含袋重78.99公克）予劉冬松，同時並將4包海洛因（含袋重77.92公克）交付劉冬松暫時保管，以為改善甲基安非他命品質前之擔保。嗣經警於99年9月20日16時30分許，據報持本院核發之搜索票，前往劉冬松位在苗栗縣苗栗市○○里○鄰○○街○○○巷○○號住處，搜扣得上開海洛因及甲基安非他命各4包、玻璃球吸食器1支、NO
KIA廠牌行動電話2支（含門號0000000000、0000000000號
SIM卡各1張），及劉冬松所有供販賣毒品用之電子磅秤1台、鉛筆鐵盒2個及ANYCALL廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），始循線查獲上情。
二、案經臺中市警察局移送臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按刑事訴訟法第156條第1項之規定，被告之自白非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。查本案被告、辯護人於準備程序、審判期日對於檢察官提出被告警詢、偵查中等訊問筆錄之證據能力均不爭執，且未抗辯其自白非出於任意性，亦查無明顯事證足認檢察官及警察機關於製作該等筆錄時，有對被告施以法律所禁止之不正方法等情事，應認該審判外之自白具有任意性，而具證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，然鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，同法第206條第1項亦規定甚明，是鑑定人以「書面」為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。又檢察官對於偵查中之案件，認為須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之，但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如查扣之毒品必須檢驗其成份），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（最高法院99年度臺上字第2224號判決意旨參照）。是本案由法務部調查局濫用藥物實驗室所製作之99年10月25日調科壹字第09923023
760號鑑定書、內政部警政署刑事警察局所製作之99年11月
3日刑鑑字第0990141833號鑑定書，既係經由查獲之行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任之鑑定機關，即法務部調查局、內政部警政署刑事警察局實施鑑定，該等鑑定機關所出具之「毒品鑑定書」，自具有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，為同法第159條之5所明定。此因傳聞法則之重要理論依據在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，或未於言詞辯論終結前聲明異議者，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，於法院認為適當時，自可承認該傳聞證據之證據能力。經查，本案所引之其他供述證據，其中雖有屬傳聞證據者，惟其證據能力均經當事人於本院準備程序中不予爭執（本院99年度訴字第943號卷〈下稱本院卷〉第24頁背面），另經本院於審理中一一踐行「告以要旨」程序，令以知悉上開證據係審判外陳述之情形下，當事人亦僅就各該證據之證明力部分有所爭執，均未另就證據能力部分表示意見（本院卷第36至38頁），且迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認均具有證據能力。
四、卷附之現場及扣押物等相關照片，為攝錄實物形貌而形成之圖像，乃以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，並非人類意思表達之言詞或書面陳述，不含供述要素，且係為保全拍攝當時該物品或現象所呈現之情景，於證據方法而言，具有與該物件或現象相同之效用，屬於物證之一種，當不在刑事訴訟法第159條第1項規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，自無傳聞法則之適用（最高法院97年度臺上字第3854號、98年度臺上字第2635號判決意旨參照）。又上開證據均非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，且與本案待證事實具有自然之關連性，亦有證據能力。
五、扣案之4包海洛因（含袋重77.92公克）、4包甲基安非他命（含袋重78.99公克）、電子磅秤1台、鉛筆鐵盒2個及ANYCALL廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）等物，係以物件之存在及其呈現之狀態為證據資料，性質上非屬供述證據，無傳聞法則之適用，且與本案具有關聯性，並經偵辦員警依法定程序合法搜索扣得，當具有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上開犯罪事實，業據被告劉冬松於警詢、偵訊及本院審理中
坦承不諱（99年度偵字第5193號卷〈下稱偵卷〉第19至27頁、第83至85頁，本院卷第23至24頁、第39頁），並有臺中市警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2件及現場照片15張存卷可參（偵卷第50至60頁、第106至113頁），此外，復有扣案之4包海洛因、4包甲基安非他命、電子磅秤1台、鉛筆鐵盒2個及ANYCALL廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）（以上均見偵卷第212頁）可資佐證。而該扣案之4包海洛因經送鑑定結果，均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重68.82公克（驗餘淨重68.72公克，另空包裝總重9.65公克），純度83.17%，純質淨重57.24公克；該扣案之4包甲基安非他命經送鑑定結果，均含第二級毒品甲基安非他命成分，合計淨重73.48公克（驗餘淨重73.1
9公克，另空包裝總重5.72公克），純度99%，驗前純質淨重72.73公克，以上各有法務部調查局濫用藥物實驗室所製作之99年10月25日調科壹字第09923023760號鑑定書、內政部警政署刑事警察局所製作之99年11月3日刑鑑字第0990141833號鑑定書附卷可參（偵卷第136、211頁），堪認被告之自白與事實相符，可以採信。
㈡至公訴意旨雖認被告係基於販賣海洛因及甲基安非他命以營
利之意圖，於同一時間、地點，以160萬元之代價一次販入
4包海洛因及4包甲基安非他命，因而涉有販賣海洛因犯行，無非以：本案扣案之4包海洛因重量將近80公克，純度高達83.17%，換算成市價超過200萬元以上（本院卷第38頁），其價如此昂貴，若如被告所言，係對方為供擔保改善被告前次購買價值160萬元之甲基安非他命品質，而暫時交付予被告保管者，豈不懼可能遭被告逕予侵吞等語，認定被告所辯不足採信，及本案尚有扣案被告所有供販毒用之電子磅秤、玻璃球吸食器、鉛筆鐵盒及行動電話等物可資作為被告犯行之佐證，為其論據，並聲請本院函詢法務部調查局本部或中部地區機動工作組，以確認該扣案之4包海洛因具有高額之市場價值。經查，公訴意旨所言固非全然無據，然而毒品之市場價值，每因其具有成癮性、濫用性及地下交易化等特殊性質而易流於主觀判定，致每次毒品之交易行為均屬獨立，交易價格皆所變化，而無穩定一致之客觀標準（例如常見吸毒者因其毒癮發作，亟需毒品而不顧一切以高價購毒之情形），尚難徒以毒品本身所具之高純度，遽行推論其於交易之際應具甚高價值。即便函詢上開查緝單位有關毒品之相關價格，亦可能存在時間、地點、甚或不同單位間之差異，故非可認屬客觀上有效之科學鑑價方法。況以擔保物品之價值較高於所擔保債權之情形，時有所聞，以此作為足令債權人信服之有效擔保手段，要屬合理，足認被告供稱該扣案之4包海洛因係郭錦泳交付予被告暫時保管，作為改善被告前次購買價值160萬元之甲基安非他命品質前擔保等情，尚無顯不可信之處，至於公訴人之上開證據調查聲請，本院則認為不具關聯且無調查之必要性，而予駁回，併此敘明。
㈢又按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，
刑事訴訟法第154條第2項定有明文。認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30年上字第816、1831號判例意旨參照）。所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件，行為人是否具有販賣之意圖而販入毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之（最高法院96年度臺上字第1772號判決意旨參照）。故本案縱認被告所辯不足採信，依現有之卷證資料所示而得認被告涉有販賣海洛因犯行之相關證據者，唯扣案之海洛因4包（含袋重77.92公克），及電子磅秤、鉛筆鐵盒及行動電話等物而已（至玻璃球吸食器係供吸食毒品之用，與被告販賣毒品犯行不具關聯性）。然而，行為人持有大量毒品之原因不一而足，或係意圖販賣而販入，或如被告所述係供擔保之用者，或係受託寄藏而持有，或欲轉讓他人而持有，種種情形皆屬可能，如認行為人持有大量毒品必屬意圖販賣而販入，則毒品危害防制條例規範之意圖販賣而持有毒品罪、加重持有毒品罪等罪名勢成具文。再者，被告販賣甲基安非他命之犯行既經本院認定為成立，其上開扣案之物即有可能純屬被告販賣甲基安非他命所使用，尚難遽以認定亦必供被告販賣海洛因之用。則依舉證分配之法則，檢察官所舉上開證據內容，既無法促使本院就被告係意圖販賣而販入海洛因之罪行產生無合理懷疑之確信心證，縱被告所辯或有疑義，亦不得以此反面推論被告之罪行成立，而應依罪疑為有利於被告之原則，認為被告僅成立單純持有扣案之該4包海洛因之犯行，較為妥適。
㈣綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由㈠按販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，只須
以營利為目的將毒品購入或將之賣出，有一於此，其犯罪即已完成（最高法院95年度臺上字第3574號判決意旨參照），查本案被告既基於販賣第二級毒品以營利之意圖販入甲基安非他命，縱尚未出售，仍應評價為販賣第二級毒品之犯行，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪、第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪。被告於99年8月上旬先基於販賣第二級毒品以營利之意圖，販入2公斤之甲基安非他命，嗣於99年8月中、下旬退還之，再於99年9月上旬收受甲基安非他命4包，此先後兩次取得不同標的之甲基安非他命之犯行，顯係出於同一販賣第二級毒品以營利之意圖，而應僅論以單純一罪，不再就其後所收受4包甲基安非他命之行為論以他罪，至其販入甲基安非他命與嗣後持有海洛因之犯行間，則屬犯意各別，行為互殊，應分論併罰。又公訴意旨雖認被告就持有海洛因之犯行部分，係涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，惟其主張為本院所不採者已如前述，致引用法條容有未洽，且因二者基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。
㈡被告前因違反毒品危害防制條例案件，經法院判處有期徒刑
6年，併科罰金100萬元確定，嗣於96年10月13日假釋出監，假釋期間付保護管束，於97年12月18日假釋期滿未經撤銷而執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（本院卷第6頁），是其前受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法47條第1項規定加重其刑。然被告於偵查及本院審理時，均自白其販賣第二級毒品之犯行（偵卷第84頁，本院卷第23頁背面、第39頁），是其犯毒品危害防制條例第4條第2項之罪，而於偵查及審判中均自白，則應依同條例第17條第2項規定減輕其刑。從而，被告同時具有上開刑之加重及減輕事由，應依刑法第71條第1項規定，先加後減之。至被告雖曾供出其毒品來源係取自郭錦泳及「大象」等人，惟經本院函詢臺灣苗栗地方法院檢察署，該署函覆被告並無供出毒品來源而得以減輕其刑之情形等語，有該署99年12月22日之公函在卷可佐（本院卷第16頁），是被告並無毒品危害防制條例第17條第
1項規定減輕或免除其刑之適用，附為敘明。㈢爰審酌被告販賣甲基安非他命之數量重達2公斤，復於嗣後
持有淨重68.82公克、純度83.17%之海洛因，及淨重73.48公克、純度99%之甲基安非他命，其所持有毒品均屬量多而質精，已嚴重危害國人之身心健康及社會治安，固應加以嚴懲而不寬貸，惟另衡及被告犯後已坦承犯行，態度良好，並節省不必要之調查資源，且其教育程度僅為國中畢業等一切情狀及參考檢察官之求刑，乃分別量處如主文所示之刑並定應執行刑，以符罪刑相當原則。
㈣沒收部分：
⒈扣案之海洛因4包（驗餘淨重68.72公克）、甲基安非他命
4包（驗餘淨重73.19公克），係分屬毒品危害防制條例所定之第一、二級毒品，而應依同條例第18條第1項前段規定，分別於被告持有第一級毒品純質淨重10公克以上及販賣第二級毒品罪刑項下並定執行刑時，予以宣告沒收銷燬。又法務部調查局於鑑定毒品時，一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而稱重，必要時亦會輔以刮杓取出袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量毒品殘留，難以完全析離，業經法務部調查局以93年3月19日調科壹字第09300113060號函釋在案，是包裝上開毒品之包裝袋亦應視同毒品，而併依同條項之規定，加以宣告沒收銷燬（最高法院95年度臺上字第3739、7354號判決要旨參照，臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第18號研討結果亦同此見解）。至因鑑定而已耗損用罄之海洛因及甲基安非他命，既已滅失而不復存在，自毋庸併同諭知沒收，附此說明。
⒉按行動電話服務需以晶片卡（即SIM卡）為使用介面，因此
電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡作為消費者門號使用之介面，又電信公司於接受消費者申辦門號，並將該門號開通上線時，通常亦將該晶片卡之所有權移轉歸消費者（最高法院97年度臺上字第3890號判決及司法院97年5月6日院臺廳刑一字第0970009760號函要旨參照）。查扣案之ANYCALL廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係屬被告所有，且供其聯絡郭錦泳以販賣甲基安非他命一節，為被告所自承在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於販賣第二級毒品罪刑項下並定執行刑時，宣告沒收。至另扣案之NOKIA廠牌行動電話2支（含門號0000000000、0000000000號SIM卡各1張），則據被告否認其與販賣毒品有關，復無其他證據證明係供被告本次各犯行所用之物，自不得加以宣告沒收，而應由檢察官另行依法處理。
⒊扣案之電子磅秤1台及鉛筆鐵盒2個，係屬被告所有，供其
用以販賣甲基安非他命一節，業據被告供承在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於販賣第二級毒品罪刑項下並定執行刑時，宣告沒收。
⒋扣案之玻璃球吸食器1支，依被告所述，係供其自身吸食毒
品之用，復無其他證據證明係供被告本次各犯行所用之物，自不得加以宣告沒收，而應由檢察官另行依法處理。
三、應適用之法條㈠刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條。
㈡毒品危害防制條例第4條第2項、第11條第3項、第17條第
2項、第18條第1項前段、第19條第1項。㈢刑法第11條、第47條第1項、第51條第5、9、10款。
本案經檢察官黃俊鳴到庭執行職務。
中華民國100年2月23日
刑事第二庭審判長法官楊清益
法官林靜雯法官魏宏安以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官張玉楓中華民國100年2月23日附錄本案論罪之法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第3項持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。