裁判字號：臺灣高等法院105年上易字第869號民事判決
裁判日期：民國107年10月16日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決105年度上易字第869號上訴人 周佩珍 訴訟代理人 陳宏銘 律師追加原告 周應逸
周應奮 被上訴人 周裕 恆
周曉意 共同訴訟代理人 王惠桃 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國105年5月10日臺灣臺北地方法院104年度訴字第2862號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於107年9月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用（含追加之訴部分）由上訴人及追加原告周應逸負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按於第二審為訴之變更、追加或提起反訴，非經他造同意，不得為之。但訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第5款定有明文。查上訴人依民法第179條、第184條第1項等規定，訴請被上訴人返還被繼承人 周松濤 借用被上訴人名義所購買之定存、基金，而周松濤之繼承人除上訴人以外，尚有追加原告周應逸、周應奮，故依民事訴訟法第56條之1第1項規定，於本院追加其餘繼承人，一同起訴為原告，業經周應逸為同意之表示，周應奮則經本院裁定准許在案(見本院卷一第157頁背面、卷二第133頁)，併此敘明。
二、本件追加原告周應奮經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列事由，爰依被上訴人之聲請，准由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：上訴人與追加原告均係被繼承人周松濤之子女，被上訴人則係追加原告周應逸之子女，與上訴人間為姑侄關係。周松濤生前為節稅之緣故，乃借用被上訴人之名義辦理定存、購買基金，詎被上訴人自民國96年至99年間起，陸續將周松濤借名於渠等名下之定存、基金擅自領用(詳如附表一、二)，經周松濤於生前催討，仍拒不返還。而周松濤於102年8月31日死亡後，先前周松濤借用被上訴人名義所辦理之定存、基金應屬於周松濤之遺產，而由上訴人、追加原告共同繼承。爰依民法第184第1項前段、第179條、第1148條第1項等規定，求為命被上訴人各給付新臺幣(下同)100萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息予周松濤之全體繼承人，且願供擔保請准為假執行之宣告。
二、被上訴人則以：被上訴人名下之定存、基金乃係周松濤所贈與，並非為借名關係，且周松濤於97年1月8日立有聲明書表示存在各人名下(含基金)之款項，屬各人所有。實則，周松濤於98年4月7日跌倒後，因顱內出血有失智情形，上訴人遂利用周松濤患有失智症無法辨識之機會，命周松濤抄寫上訴人準備之文書內容，再充作周松濤自己之聲明，持向被上訴人主張為借名關係等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，即駁回上訴人之訴及假執行之聲請。上訴人聲明全部不服，提起上訴，在本院追加周應逸、周應奮為原告，並於本院聲明：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人應各給付100萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息予周松濤全體繼承人。被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造爭執事項及本院得心證之理由：
(一)按主張有借名委任關係存在事實之原告，於被告未自認下，須就此項利己事實證明至使法院就其存在達到確信之程度，始可謂已盡其依民事訴訟法第277條前段規定之舉證行為責任。(最高法院103年度臺上字第1637號民事裁判要旨參照)。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，同法第277條前段亦有明定。準此，同法第281條所謂之反證，乃指負舉證責任之當事人，為證明其主張之事實為真實，所提出之證據或所為之舉證活動，須使法官之心證達於確信主張事實為真實之程度始足，此與為辯駁負舉證責任者主張之事實，所提出之證據或所為之舉證活動，僅須使法官所得就主張事實認為真實之心證發生動搖，而轉至認為應證事實之真偽係屬不明之程度即足者，尚有不同(最高法院99年度臺上字第1990號判決意旨參照)。
(二)上訴人主張被上訴人與周松濤間有借名登記之法律關係存在，固據提出99年8月10日、100年11月15日、101年4月1日、101年5月3日聲明書、原法院所屬民間公證人 陳永星 事務所公證之99年7月28日聲明書、100年9月20日、100年7月6日之侵占款項計算書、100年2月6日、101年3月27日聲明書(見原審司北調卷第20-29頁、第143-147頁)、原法院所屬民間公證人陳永星事務所公證之100年11月10日之自書遺囑(見原審卷二第51頁)以及100年11月10日、100年8月19日之存證信函、100年6月14日聲明書(見本院卷一第21-25頁)等件，用以證明周松濤以被上訴人名義辦理之定存及所購買基金均屬周松濤所有，與被上訴人間有借名關係存在。然查，周松濤於98年4月7日跌倒後，受有顱內出血之傷害，並經送往國立臺灣大學醫學院附設醫院(下稱臺大醫院)診治，乃為兩造不爭執之事實。其後周松濤於99年6月4日經臺北市聯合醫院和平院區為簡易心智狀態失智評估後，認有輕度心智功能障礙；另臺大醫院亦診斷周松濤患有血管性失智症，定向力、記憶力、注意力、理解力喪失，時常有妄想及幻覺，會有脫離現狀或真實之意念，無法做符合事實判斷等情形，有臺北市政府衛生局委託臺北市聯合醫院和平院區免費老人健康檢查報告、臺大學院診字第0991278792號、診字第000000000號診斷證明書等附卷可佐(見原審卷一第17-19頁)。復參以臺大醫院神經部之查復意見，表示周松濤於100年7月前後於本院神經部就診，日期分別為100年3月24日、100年9月29日。
100年9月29日門診紀錄顯示，周松濤親自到診，坐於輪椅上，家屬描述在家中有妄想現象。周松濤無昏迷或嗜睡，但有不切實際之思想(例如：馬總統對我很好，有來看我。 李登輝 是我老師等語)。周松濤有很明顯額葉退化病徵，例如：重複問者之言語或問句(echolalia)或重複醫師之動作或固著某動作(perseveratino)等表徵，合併言語減少及思考反應變慢等失智現象（見原審卷一第262頁)，則被上訴人主張周松濤於98年4月7日因顱內出血後，患有失智之情形，應可認定。
(三)再審諸周松濤在臺大醫院之護理紀錄，可知於98年4月8日住院時，周松濤已開始有說話含糊，答非所問，對於醫生性別時答男、時答女，可說出自己名字，卻不知自己幾歲，亦不知自己人在何處等情形；於99年10月15日之病歷則記載周松濤稱當時總統係李登輝(應為 馬英九 )、忘記早上吃什麼；嗣於99年12月6日在臺大醫院做簡易智能量表(MMSE)，關於注意力、記憶、覆誦、書寫造句(含文意，多於三個字)之能力均為0分，閱讀理解僅為1分，另臨床失智評量表之結果，周松濤屬於CDR2，即代表有嚴重記憶喪失、對解決問題及分析事務之異同有嚴重困難等情形(見外放之臺大醫院病歷)。復佐以聲明書中周松濤表示其第三代共有8名(見原審司北調卷第20頁、第25頁、第28頁、第52頁)，然實際應為6名，有繼承系統表在卷可憑(見原審卷一第40頁)，亦為上訴人所自認(見原審卷一第236頁背面)，顯然與事實不符，則綜上各情，堪認周松濤於98年4月7日跌倒以後，其失智症之病程即已發生，自此以後，周松濤個人之心智狀態，雖可為正常應答，然實際上已失卻正常認知能力，記憶顯然錯誤，對事物無法正確判斷等情。甚且，依99年12月6日之簡易智能量表，周松濤對於書寫造句、閱讀理解能力分別為0分、1分，可知周松濤根本無法自行寫出如聲明書所載之內容，蓋聲明書之內容已逾越周松濤之書寫能力得為表達之範圍，則上訴人所提出前揭由周松濤在98年4月7日跌倒以後書寫之聲明書、存證信函，難認與事實相符，且應非出於周松濤本人意志所寫之內容。況上訴人於原審自認周松濤於98年4月7日跌倒住院，98年5月12日甫出院(此係第二次住院之出院日期，見原審卷一第64頁)，連呼喚周松濤尚不會應答，豈可能寫短文等語(見原審卷一第248頁)，益證被上訴人辯稱上訴人所提出由周松濤在98年4月7日以後所書寫之文書，係上訴人命周松濤抄寫上訴人準備之內容一情，堪值採信。是以，上訴人顯未證明被上訴人與周松濤間存有借名之法律關係。
(四)又上訴人所提出周松濤95年5月14日之聲明書部分(見原審司北調卷第20頁，僅論及周曉意)，審諸其內容有與事實不符部分已如前述，況本院認定被上訴人辯稱周松濤自98年4月7日跌倒以後，因罹患失智症之故，他人得命周松濤抄寫非真實之文書一節為可採，被上訴人既對於95年5月14日聲明書實際書寫之日期為爭執，而上訴人未證明該聲明書確實係於95年5月14日所寫，並非倒填日期，則應認95年5月14日之聲明書亦不得證明周曉意與周松濤間存有借名關係。
(五)另被上訴人辯稱周松濤於98年2月間即已將被上訴人之存簿、印章交由被上訴人自行保管利用一節，則審諸卷附之臺灣高等法院檢察署104年度上聲議字第4034號頁處分書，可知證人即渣打銀行敦北分行專員 羅子宸 於另案偵查中曾證稱：一開始係由周松濤自行前往銀行辦理基金買賣事務，後來周松濤帶同周應逸夫妻前往銀行，並表示以後會讓周應逸處理，因此，之後即由周應逸或周應逸之妻(即王惠桃)處理基金事宜，且周松濤曾表示要將基金款項給兒子或孫子等語(見原審卷一第115頁)，核與被上訴人之母王惠桃稱周松濤於97年間曾帶同伊前往認識銀行理專等語相符(見本院卷第395頁)，足認周松濤以被上訴人名義購買基金，早於97年間已交由被上訴人之父母處分，並非係單純借用被上訴人之名義而已。再者，被上訴人之訴訟代理人於本院言詞辯論庭亦當庭提出被上訴人二人之印章及遠東銀行之存摺簿(見本院卷二第405-443頁)，足認周松濤以被上訴人名義辦理之定存、基金，事實上在周松濤於98年4月7日跌倒以前業已贈與於被上訴人，並由被上訴人自行管理、處分，周松濤與被上訴人間確實無借名關係存在。
(六)至於上訴人所提出100年10月18日郵政總局郵政醫院證字第10002889號診斷證明書及101年4月12日郵政總局郵政醫院證字第00000000號診斷證明書，皆載明周松濤語言能力正常，記憶功能大致良好，然失智症並非可回復之疾病，而周松濤自98年4月7日跌倒以後，已有失智症之病徵，且逐步惡化如前所述，復參以臺大醫院102年之回復意見表，其中腫瘤醫學部之回復意見係表示周松濤一般應答似無不當，然門診時除一般性問候病人近況及有無不適外，並未進行深談，無法確認意識是否完全清楚(見原審卷一第262頁)，可知周松濤雖患有失智症，惟並未失去應答之能力，若非經專科之醫師進行鑑別，一般門診本根本無從確認周松濤實際之智識能力如何。故此，上訴人提出之郵政醫院門診之診斷證明書自不足為有利於上訴人之認定，併為敘明。
(七)從而，附表一、二所示之基金、定存既經周松濤贈與被上訴人，自非屬周松濤之遺產，被上訴人支配使用乃本於所有權人地位，既非無法律上之原因受有利益，亦非故意侵害上訴人及追加原告之繼承權，顯不該當民法第179條、第184條第1項前段之要件，上訴人之主張要無可採。
五、綜上所述，上訴人依民法第179條、第184條第1項前段、第1148條之規定，請求被上訴人各應給付100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息予周松濤全體繼承人，為無理由，不應准許。原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人於本院追加原告之訴亦無理由，應併予駁回，並依民事訴訟法第56條之1第5項規定，僅命上訴人負擔訴訟費用。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴及追加原告之訴均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第56條之1第5項、第385條第2項，判決如主文。
中華民國107年10月16日
民事第五庭
審判長法官張松鈞
法官陳君鳳法官楊雅清正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年10月16日
書記官胡新涓附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一┌───────┬───┬──┬──────┬─────────┐│銀行│戶名│類型│提領日期│提領金額（新臺幣）│├───────┼───┼──┼──────┼─────────┤│台北富邦商業銀│ 周裕恆 │定存│98.4.8│10,989元││行襄陽分行│││││├───────┼───┼──┼──────┼─────────┤││周裕恆│基金│97.6.5至│5,722,278元││││（美│97.9.30│││││金）││││渣打國際商業銀│├──┼──────┼─────────┤│行敦北分行││基金│98.6.16│1,676,339元││││（臺││││││幣）│││├───────┼───┼──┼──────┼─────────┤│華南商業銀行│周裕恆│定存│96.2.13│40,000元│├───────┼───┼──┼──────┼─────────┤│遠東國際商業銀│周裕恆│定存│95.7.19（註│207,032元││行│││：此為存款日││││││，原告誤為提││││││款日）││││├──┼──────┼─────────┤│││定存│97.4.7（同上│10,997元│││││註）││││├──┼──────┼─────────┤│││定存│98.2.25（同│221,137元│││││上註）││││├──┼──────┼─────────┤│││定存│98.7.1（同上│434,739元│││││註）││││├──┼──────┼─────────┤│││基金│97.9.1│200,000元│││├──┼──────┼─────────┤│││基金│98.6.15│10,000元│││├──┼──────┼─────────┤│││基金│98.9.17│900,000元│││├──┼──────┼─────────┤│││基金│98.10.27│300,000元│││├──┼──────┼─────────┤│││基金│98.10.27│690,000元│││├──┼──────┼─────────┤│││基金│98.11.30│1,000,000元│││├──┼──────┼─────────┤│││基金│98.12.8│400,000元│││├──┼──────┼─────────┤│││基金│99.1.12│500,000元│││├──┼──────┼─────────┤│││基金│99.1.12│500,000元│││├──┼──────┼─────────┤│││基金│99.2.2│250,000元│││├──┼──────┼─────────┤│││基金│99.4.19│100,000元│││├──┼──────┼─────────┤│││基金│99.4.19│100,000元│││├──┼──────┼─────────┤│││基金│99.4.19│100,000元│││├──┼──────┼─────────┤│││基金│99.11.10│500,000元│││├──┼──────┼─────────┤│││基金│99.11.15│200,000元│││├──┼──────┼─────────┤│││基金│99.12.16│250,000元│││├──┼──────┼─────────┤│││基金│99.12.16│500,000元│││├──┼──────┼─────────┤│││基金│99.12.31│200,000元│├───────┴───┴──┴──────┴─────────┤│合計1,502萬3,511元│││└───────────────────────────────┘附表二┌───────┬───┬──┬──────┬─────────┐│銀行│戶名│類型│提領日期│提領金額（新臺幣）│├───────┼───┼──┼──────┼─────────┤│臺灣銀行武昌分│周曉意│定存│95.4.6│20,900元││行│├──┼──────┼─────────┤│││定存│96.4.9│130,000元│├───────┼───┼──┼──────┼─────────┤│遠東國際商業銀│周曉意│定存│97.9.18│24,847元││行│├──┼──────┼─────────┤│││定存│97.12.3│1,274,369元│││├──┼──────┼─────────┤│││基金│98.10.28│19,100元（美金）│││├──┼──────┼─────────┤│││基金│98.11.18│7,000元（美金）│││├──┼──────┼─────────┤│││基金│98.11.18│7,000元（美金）│││├──┼──────┼─────────┤│││基金│98.11.18│7,000元（美金）│││├──┼──────┼─────────┤│││基金│99.1.12│3,000元（美金）│││├──┼──────┼─────────┤│││基金│99.1.12│3,000元（美金）│││├──┼──────┼─────────┤│││基金│99.3.9│4,250元（美金）│││├──┼──────┼─────────┤│││基金│99.3.9│4,250元（美金）│││├──┼──────┼─────────┤│││基金│99.4.19│2,500元（美金）│││├──┼──────┼─────────┤│││基金│99.4.19│2,500元（美金）│││├──┼──────┼─────────┤│││基金│99.9.13│2,000元（美金）│││├──┼──────┼─────────┤│││基金│99.9.13│2,000元（美金）│││├──┼──────┼─────────┤│││基金│99.10.18│10,000元（美金）│││├──┼──────┼─────────┤│││基金│99.10.18│4,500元（美金）│├───────┼───┼──┼──────┼─────────┤│台北富邦商業銀│周曉意│定存│96.11.10│28,935元││行襄陽分行│（上訴├──┼──────┼─────────┤││人誤載│定存│99.5.10│11,229元│││此二筆││││││為周裕││││││恆之定││││││存）││││├───────┴───┴──┴──────┴─────────┤│合計383萬3,280元【計算式：20,900元＋130,000元＋24,847元＋││1,274,369元＋28,935元＋11,229元(美金78,100元×30）】│││└───────────────────────────────┘