臺灣新北地方法院95年度訴字第1465號民事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院95年訴字第1465號民事判決

裁判日期：民國96年07月24日

裁判案由：返還不當得利

臺灣板橋地方法院民事判決95年度訴字第1465號原告丙○○訴訟代理人 蘇衍維 律師複?代理人丁○○被告乙○○訴訟代理人趙元昊律師????? 許瑞榮 律師上列當事人間請求返還不當得利事件，經本院於民國95年7月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告壹佰捌拾貳萬伍仟貳佰捌拾貳元及自民國九十五年三月二十一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之七十三，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、7款定有明文。本件原告聲請支付命令時，雖未表明其請求之法律依據，但由其敘明兩造及訴外人 張孝心 簽訂協議書之過程，並載稱「債務人『依約』應給付聲請人出賣上開房地（按即坐落臺北縣 蘆洲市 ○○段○○○○○號、應有部分萬分之949土地，及其上門牌號碼為臺北縣蘆洲市○○街○○號4樓之建物，下稱系爭房地）3分之1價款」等語，可知其係依據該協議書（即契約）之法律關係而為請求。嗣原告於民事準備書（之1）狀復稱：倘鈞院認定被告確實以新台幣（下同）
600萬元賣出系爭房地，則原告仍主張在600萬元之3分之
1部分屬於不當得利，請求依契約關係或不當得利之法律關係，擇一為原告有利之判決，另就不足鑑定價格（即7,493,
317元）之差額1,493,317元的3分之1部分，因係被告故意不法行為致原告受有損害，爰依侵權行為之法律關係而為請求，核其性質，應係訴訟標的之追加。被告對此雖表示不同意，惟因此與原起訴之基礎事實究屬同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸前揭法條規定，自應准許，先予敘明。
貳、實體方面：
一、本件原告起訴主張：㈠原告與被告、張孝心係兄弟關係，3人原共有系爭房地，
嗣於民國84年3月30日協議將該土地、房屋分別登記於被告及其妻 張駱暖 名下，且須經全體共有人同意後始得出賣，出賣所得金額由3人平分。詎被告與張駱暖竟未得原告及張孝心之同意，於93年8月5日共同不法虛偽出賣予 李燈茂 ，並辦理所有權移轉登記，嗣又於93年11月24日將該房地辦理移轉登記回張駱暖名下。經原告委請律師發函要求被告將該房地之3分之1持分登記於原告名下後，被告與張駱暖竟又未得原告及張孝心之同意，於93年12月24日將該房地賣予 魏義順 並辦理所有權移轉登記。
㈡被告雖 主張伊業 以600萬元出售系爭房屋予魏義順，但原
告對此金額仍有爭執，且被告既未得原告同意而予出售，自不得主張以600萬元作為出售價格，應以原告委請福爾摩莎不動產鑑定有限公司（下稱福爾摩莎公司）於94年2月25日就該房地所鑑定之價值7,493,317元為準，是被告依約即應給付上開鑑定價格3分之1即2,497,772元（7,493,317元÷3＝2,497,772元）及其法定利息予原告。
倘鈞院認定被告確實以600萬元賣出系爭房地，則原告仍主張在600萬元之3分之1部分屬於不當得利，請求依契約關係或不當得利之法律關係，擇一為原告有利之判決，另就不足鑑定價格（即7,493,317元）之差額1,493,317元的3分之1部分，因係被告故意不法行為致原告受有損害，爰依侵權行為之法律關係而為請求。
㈢對被告答辯所為陳述：
⒈被告出賣系爭房地及其價格，應否得其餘共有人之同意部分：
⑴由協議書第2條已載明「實際係丙○○、張孝心、張
行仁各3分之1持分」，而書寫該協議書之代書 林正修 於鈞院94年度自字第11號刑事案件中亦證稱：「張行仁說系爭房屋係登記他的名下，但是事實上兄弟共有的」「（當時有無談到若要賣不需要他人同意？）沒有」（本院訴字卷第81、82頁）等語，可知系爭房地確係兩造與張孝心所共有，且出售時須得3人同意。
⑵協議書第3條「以後該不動產『如賣出』所得金額，
亦以各3分之1取得該金額」雖未載明賣出時須經3方之同意，惟亦未載明賣出時「不」須經3方之同意，依據民法第819條第2項之規定，共有物之處分，應得共有人全體之同意。
⑶倘謂登記名義人均得自行出賣而毋庸得到其他共有人
之同意，若其他共有人事後不同意，則共有人間豈非產生紛爭永無寧日？⑷系爭房地若非3人共有，則賣出價金何須由3人平分
？被告又為何對協議書之真正不爭執？足證系爭房地確係兩造與張孝心所共有。被告既稱系爭房地為其所有，卻又稱該房地賣出後，兩造與張孝心各分3分之
1，前後所言顯然矛盾。⑸臺北縣蘆洲市○○街○○號4樓房屋仍為兩造與張孝心
所有，僅係暫時登記於原告名下，而原告於出售該屋時，其價格亦有經3共有人同意，且當時係由被告之子 張建明 擔任仲介而賣屋，張建明亦有收取仲介費，而87號7樓之情形亦同，該建物實係由被告買受，並登記於其女 張又臻 、 張碧霜 名下，而非原告自行賣出。另89號7樓為兩造與張孝心所有，僅係暫時登記於張孝心之妻名下，其於出售該屋時，價格亦須經3共有人同意。
⒉關於侵權行為損害賠償請求權部分：
⒈福爾摩莎公司之鑑定價格既約750萬元，但被告卻以
極低價格之600萬元出售他人，顯係虛偽以低價出售系爭房屋。
⒉依被證10買賣合約書，可知被告曾於93年7月9日以
650萬元之低價賤賣予 洪啟超 ，嗣又於同年12月7日以更低之600萬元價格賣予魏義順，若被告毫無可歸責之處，為何於短短數月間一再賤賣系爭房地？其價格為何一次比一次低？足見被告係為求變現而損及原告之權利。
⒊關於抵銷抗辯部分：
⑴設置發電機、滅火器、逃生升降設備之費用、花崗石
尾款、接水費、申請電表費、代墊電費及水費等共459,698元之3分之1即153,232元部分：原告對此部分之金額及被告已支付之事實均不否認，但由被告自稱臺北縣蘆洲市○○街○○號4樓及7樓建物賣出時，所有款項扣除增值稅、仲介費等費用後始分配等語，參以被告既知應先扣除增值稅、仲介費等費用，豈有不一併將該153,232元扣除之理，可知兩造及張孝心於84年間出賣該2建物時，即已結算上開應負擔之費用，原告並已給付該153,232元之費用。另當時因係透過賣屋後之結算程序，故原告並未要求被告另立收據。
⑵發電機維修費18,000元3分之1即153,232元部分：
請被告提出單據以實其說。
⑶因原告無權占有系爭房屋而請求相當於租金之不當得利150萬元部分：
①系爭房屋因曾遭竊，故原告確曾換過門鎖，但已交
付鑰匙各1把予被告及張孝心，該2人即得自由進出該屋。
②由證人即87號5樓住戶甲○○之證詞，可知原告實
際上住在89號5樓，並未居住於系爭房屋，該屋無人居住，看起來很凌亂，兩造與張孝心均有鑰匙，得自由進出，故原告並未獨自占有該屋。
③被告雖引用鈞院94年度訴字第351號確定判決為證
，主張原告確有無權占有之事實，惟原告確未無權占有系爭房屋，該屋所對放之物品除原告之物品外，尚有被告及張孝心之物品，豈可逕謂均係原告之物，而認原告無權占有，是上開判決即有可議之處。又原告雖未對該判決提起上訴，乃係因不願再與魏義順有任何糾葛。
④原告縱有使用，亦係本於共有人之身分而正常使用
，尚非無權占有，故被告請求原告返還無權占有之不當得利，即屬無據。
⑤縱認原告曾占有該屋，被告所得請求者亦僅有租金的3分之1。
⑷因原告拒不交屋致被告賠償洪啟超之65萬元部分：
①被告於93年7月9日未得原告同意將系爭房地售予
洪啟超時，原告即向臺北縣蘆洲市調解委員會聲請調解，被告因知有刑事背信罪責後，乃不履行其與洪啟超所定買賣契約之義務，致遭洪啟超違約罰款，此與原告並無關連，原告對此自無庸負責。②原告既係共有人，且未無權占有系爭房屋，自無任
何侵權行為，是被告依據侵權行為之法律關係，主張原告應賠償洪啟超65萬元，顯無理由。況此部分請求由被告出面主張，顯然當事人不適格。
⑸房屋稅及地價稅64,458元之3分之1即21,486元部分
：對於被告每年繳交房屋稅6211元、地價稅4532元，自89年起至94年止，共付出房屋稅及地價稅64,458元雖不爭執（本院訴字卷第131頁），但被告已每年向伊收取。
㈤爰聲明：被告應給付原告2,497,772元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分5計算之利息。
二、被告則以下列各語置辯：㈠被告於93年間將系爭房地出售予魏義順之價格確實為600
萬元，有被證8不動產買賣契約書為證，且鈞院94年度訴字第351號案件亦曾審視該份契約，並確認價款為600萬元，況被告出售房屋，價格越高越符合被告利益，斷無不合常情低價出售之理，而原告雖提出福爾摩莎公司之鑑定報告為證，但該鑑定報告係原告付費委託並配合其要求，本難盡信，且被告售屋時之狀態係「系爭房屋遭他人無權占有無法立即交屋」，買受人必須承擔委任律師訴請原告騰空房屋搬遷及因訴訟導致買屋後長期無法使用收益之風險，但原告要求鑑價卻係就「系爭房屋可立即交屋毋庸另行訴訟承擔風險與不利之狀態」加以鑑價，二者鑑價基準顯有不同，另鈞院94年度訴字第351號案件亦曾委託歐亞不動產估價師聯合事務估價，其估價金額僅有3,408,785元（參鈞院94年訴字第351號民事訴訟卷第108頁），足見原告所稱價格過低云云，不足採信。至原告要求另行鑑價亦甚荒謬，蓋該房屋之出售根本不須原告同意，伊卻以此為前題要求鑑價並主張被告侵害其權利，其主張實無邏輯可言。
㈡被告出賣系爭房地之價格，應否得其餘共有人之同意部分：
⒈原告主張被告出售系爭房地時，其價格須經3方同意，應負舉證責任。
⒉原告雖援引協議書第2條「右列不動產…實際係丙○○
、張孝心、乙○○等各3分之1持分」，主張該不動產出售時須3人同意，且原告亦有3分之1所有權，然因兩造與張孝心學歷不高，尤其係被告乃文盲，渠等心中絕無可能有「物權」、「債權」此等法律概念，而書立之代書顯然亦無此法律概念。當時訂約各方協商之真意，即如被告所述，所分配之不動產分別歸個人所有，然被告在出售系爭房地後所得款項必須拿出來3方分配，否則當時將房屋登記為「3人共有」即可，何必大費周章書立此一協議書？次由「臺北縣蘆洲市○○街○○號7樓及其基地」、「臺北縣蘆洲市○○街○○號4樓、7樓及其基地」及「系爭房屋及基地」雖分別登記為張孝心、原告及被告夫妻所有，而非3兄弟所共有，然卻約定為3兄弟各有3分之1持分，可知所謂「3分之1持分」之約定，並非指各有3分之1所有權，而係出售此等不動產後，3兄弟各得分配3分之1款項。
⒊原告雖提出原證4筆錄為證，主張被告出售系爭房地須
3人同意，然該協議書並未載明出售系爭房地時須經3方同意，且林正修於另案作證時顯未證稱「3方約定出售系爭不動產須3方同意」，而係針對「當時有無談到若要賣不需要他人同意」之問題時證稱「沒有」，換言之，林正修所證述之內容係在伊見聞所及範圍，3方並沒有在林正修面前提到賣系爭不動產不須經3方同意，但也沒有在林正修面前提到賣系爭不動產必須經3方同意，故原告援引林正修之證述聲稱「3方約定出售系爭不動產須3方同意」，其主張之事實與所援引之證據顯有齟齬，並不相符。
⒋臺北縣蘆洲市○○街○○號4樓、7樓登記於原告名下之
房地，並非僅係暫時登記於原告名下，而係分配給原告，原告出售該房地時，其價格亦毋庸須經被告及張孝心同意，原告主張兩造及張孝心有「出售房屋須其價格得
3方同意」之約定，應負舉證責任。實際上，原告出售87號4樓時，亦係其自行決定，事先未經被告及張孝心同意，被告僅係在原告出售該屋後，依約定向原告收取
3分之1的款項而已。至於被告之子張建明雖有收到原告包的紅包2萬元，但 張仲明 並非仲介業，當時係因原告要出售該屋，正好張建明之友人要購買該屋，其友人請張建明向原告詢問價格，事後渠等二人成交，原告因而包紅包給張建明，但該費用並非仲介費，其金額亦非如仲介業者以房屋買賣總價計算其金額，且亦非買方及賣方皆付費給張建明。另原告出售87號7樓時，係先賣給承攬該房屋一部份工程之廠商，出售價格亦係原告自訂，出售前亦未經被告及張孝心之同意，售屋後原告亦將款項3分之1付給被告。事後因該廠商又將該屋售予被告，被告才將之登記於自己女兒名下，並非如原告所言係原告直接將該屋出售給被告。
⒌臺北縣蘆洲市○○街○○號7樓登記於張孝心之妻名下之
房地係兩造及張孝心協議分配給張孝心，故登記於張孝心之妻名下，張孝心出售該房地時，其價格可自行決定，亦毋庸經過兩造同意，原告主張兩造及張孝心有「出售房屋須其價格得三方同意」之約定，應負舉證責任。實際上，89號6樓全歸張孝心所有並由伊使用居住，無款項分配問題，嗣張孝心希望能保有89號7樓並由其使用居住，乃向原告及被告購屋，並將應分配之款項付給被告，是89號7樓現由張孝心之妻、子、女居住，並未出售。
㈢原告雖追加不當得利請求權，但被告係將自己登記於張駱
暖名下之房屋出售，再從買受人處取得價金，並非無法律上之原因，且亦未致原告受損害，故原告此項主張殊屬無據。
㈣原告雖追加依據民法第184條請求損害賠償，但卻未就被
告有侵害行為、有可歸責事由、被告之行為不法、原告受有損害、行為與損害間之因果關係等要件加以舉證，其主張自不足採。
㈤關於抵銷抗辯部分：
⒈設置發電機、滅火器、逃生升降設備之費用、花崗石尾
款、接水費、申請電表費、代墊電費及水費等共459,69
8元之3分之1即153,232元部分：原告雖主張其於出售87號4、7樓建物時業已結算並付款，但賣房屋之價款必須在支付仲介費、增值稅後，剩下的款項才是賣方實際拿到的款項，此與是否和他人結算以往欠款截然不同，原告稱被告既然知道要付仲介費和增值稅，所以必要已經與伊結算以往欠款，顯然係混淆事實，不知邏輯何在，顯屬無據，故被告得對原告主張抵銷。
⒉發電機維修費18,000元之3分之1即6,000元部分：被
告確已代墊上揭費用，請傳訊原告親自到庭命其具結後訊問是否有此18,000千元之電機設施費用，由何人支付等情，即可確認被告確實對原告有此6,000元之債權存在，故被告得對原告主張抵銷。
⒊因原告無權占有系爭房屋而請求相當於租金之不當得利
150萬元部分：系爭房屋為被告所有登記在被告之妻名下，房屋出售所價金固應拿出來由3方分配，但在出售前仍應由被告使用收益，原告不得占用系爭房屋，其既無權占有，自應對被告負不當得利之給付責任。次查系爭房屋共66坪，以蘆洲市當地之行情而言，每月至少可獲得租金2,5000元，即便以5年之不當得利計算，原告獲得相當於租金之不當得利即為150萬元（25,000元×12個月×5年＝150萬元），故被告得以此債權對原告主張抵銷。
⒋因原告拒不交屋致被告賠償洪啟超之65萬元（被告95年
5月9日答辯狀雖記載此部分金額為35萬元，惟其業於96年4月24日準備期日當庭更正為65萬元，見本院訴字卷第160頁）部分：被告係經仲介 陳勝郎 之介紹而於93年7月9日將系爭不動產出售給洪啟超，此有被證10不動產買賣契約書可稽，惟因原告無權占有系爭房屋，致使被告無法交屋給洪啟超，並已賠償洪啟超65萬元（此由證人陳勝郎於鈞院94年度自字第11號案件時之證言即可得證，見本院卷第183頁反面、第185頁），被告自得依侵權行為之規定請求原告賠償。至證人甲○○雖證稱「原告並未占有系爭房屋」，惟細觀甲○○之證述，伊稱伊副主委並曾經找乙○○之小女兒拿系爭房屋之鑰匙，此非事實，蓋該大樓管理委員會係在94、95年間方才成立，而乙○○之小女兒張又臻在88年系爭房屋遭原告占用換鎖後，即未持有該房屋之鑰匙，絕無可能由張又臻拿鑰匙讓「副主委甲○○」進入系爭房屋開會，且甲○○又非長年且每日24小時居住在該屋中，何能證明原告並未占有系爭房屋，故甲○○之證詞實無法做為原告未占用系爭房屋之證據。況且，本件訴訟原告一開始均未主張「系爭房屋係共有共用」，而係嗣後惟恐訴訟對伊不利始改稱此言，若有其事，何不早加主張，以致前後主張相互矛盾？若系爭房屋係共有共用，則87號4樓、87號7樓、87號9樓豈非亦係共有共用？然原告卻從不曾交付87號4樓及87號7樓之鑰匙給被告，張孝心亦從未交付89號7樓之鑰匙給被告，足見所謂共有共用云云之辯解並非事實。
⒌房屋稅及地價稅64,458元之3分之1即21,486元部分：
原告從未交付系爭房地之房屋稅及地價稅給被告，伊稱交付此等款項給被告，純屬子虛，被告對原告就此部分有21,486元之債權，自得主張抵銷。
⒍原告售屋時曾另支出土地增值稅，故實際僅取得5,526,
950元，依據協議書第3條，被告應給付原告之金額為1,842,317元（5,526,950元÷3＝1,842,317元），扣除前述原告積欠被告之2,330,718元（即153,232元＋6,000元＋150萬元＋65萬元＋21,486元＝2,330,71
8元），原告之請求實無依據。
三、下列各項事實，為兩造所不爭執，並有協議書、鑑定報告（本院促字卷第4至18頁）；臺灣電力公司營業收據、電費收據、水費收據、房屋稅繳款書、地價稅繳款書（本院重調字卷第44至63頁）；不動產買賣契約書2份、建物登記謄本、土地登記謄本、異動索引、土地增值稅繳款書（本院訴字卷第65、66、69至72、124至127、181頁）等附卷可稽，均堪信為真實。
㈠系爭房屋及同棟其餘房屋乃兩造及張孝心所合建，該3人
於84年3月30日就系爭房地簽訂協議書約定將該土地、房屋分別登記於被告及其妻張駱暖名下，嗣亦已依約辦理登記。另該3人亦約定臺北縣蘆洲市○○街○○號4樓、7樓登記於原告名下，89號7樓登記於張孝心之妻名下，並有類似內容之約定，嗣亦均依約辦理登記。
㈡原告曾委請福爾摩莎公司就系爭房地進行鑑價，該公司於94年2月25日鑑定該房地價值為7,493,317元。
㈢被告在合建房屋取得使用執照後，已繳納設置發電機、滅
火器、逃生升降設備之費用、花崗石尾款、接水費、申請電表費、代墊電費及水費等費用共459,698元（原告依協議書應負擔3分之1即153,232元），及89年起至94年止之系爭房地房屋稅及地價稅共64,458元（原告依協議書應負擔3分之1即21,486元）。
㈣原告曾將系爭房屋更換門鎖。
㈤張駱暖曾於93年7月9日與洪啟超簽訂不動產買賣契約書
（被證10），將系爭房地以650萬元賣予洪啟超，嗣該房地亦於93年8月5日被登記於李燈茂名下，惟於93年11月24日又被移轉登記於張駱暖名下。 張駱暖復 於93年12月7日與魏義順簽訂不動產買賣契約書（被證8），將系爭房地賣予魏義順（被告對其出賣金額部分仍有爭執），並於93年12月24日辦理所有權移轉登記。
㈥張駱暖出售系爭房地予魏義順時已繳納土地增值稅473,05
0元（原告對此並不爭執，見本院卷第160頁）。
四、本件爭點厥為：㈠依據協議書，系爭房地究係保持共有（僅係分別借名登記於被告、張駱暖名下）？抑或被告、張駱暖單獨所有？被告出賣系爭房地及其價金數額，應否得其他共有人之同意？㈡被告是否係以600萬元出售系爭房地？若是，其依約應給付原告多少錢？被告以低於鑑定價格（即7,493,317元）之600萬元出售系爭房地，是否屬於故意不法侵害原告權利致原告受有所害？㈢被告主張抵銷抗辯部分是否有理？茲分述如下：
㈠依據協議書，系爭房地究係保持共有（僅係分別借名登記
於被告、張駱暖名下）？抑或被告、張駱暖單獨所有？被告出賣系爭房地及其價金數額，應否得其他共有人之同意？⒈查系爭房屋及同棟其餘房屋乃兩造及張孝心所合建，該
3人於84年3月30日就系爭房地簽訂協議書，約定將該土地、房屋分別登記於被告及其妻張駱暖名下乙節，為兩造所不爭執，系爭土地及房屋雖已分別登記於被告、張駱暖名下，但該2人既屬該協議書之簽約人及配偶，自非土地法第43條所欲保護之善意第3人，則其是否單獨取得如登記名義所示之權利，即應探求當初為物權行為（即協議書）時之真意，合先敘明。
⒉按解釋私人之契約應通觀全文，並斟酌立約當時之情形
，以期不失立約人之真意，並應以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意（最高法院18年上字第1727號判例、19年上字第28號判例參照）。
⒊查系爭協議書第2條約定：「右列不動產（按即系爭房
地）雖登記土地乙○○、房屋張駱暖所有，但實際係丙○○、張孝心、乙○○等各參分之壹持分」，第3條約定：「以後該不動產如賣出，所得金額亦以參分之壹取得該金額」，第4條約定：「該不動產之登記名義人同意未賣出前如有變更時，其繼受人亦不得對抗本協議書人，並同意放棄上訴抗辯權」，第5條約定：「本不動產未出賣前所繳之一切稅費，亦由立協議書人以參分之壹各自負擔」。除第2條已明示系爭房地「實際上」係丙○○、張孝心、乙○○各有3分之1持分（按即應有部分之俗稱）外，第4條已明謂「登記名義人」，第3、5條亦就日後出賣時之所得金額、出賣前所繳之一切稅費約定均按3分之1的比例分配，故就該協議書之全文觀之，顯然立協議書人並無將該房地分由登記名義人單獨所有之意。
⒋被告雖爭執原告於換鎖後未將新鑰匙交予被告及張孝心
，但不爭執此前3共有人均保有鑰匙之事實，再由證人甲○○亦證稱伊進入該屋時，看到客廳僅有沙發，上面都有灰塵，沒有人在打掃，伊覺得應該是沒人在住，另兩造之父親過世時，亦係以89號4樓為喪宅等語（本院卷第90頁），可知該屋在辦理過戶登記後，實際上亦非交由被告獨自占有使用。倘兩造與張孝心於簽立協議書時，確有將系爭房地歸由被告、張駱暖單獨所有之意，為何簽約後未將該屋交由被告實際占有，而係3人均保有鑰匙？益徵兩造及張孝心於簽訂前揭協議書後，客觀上亦無將該屋之所有權移轉予被告單獨所有之事實。
⒌查系爭房屋所屬大樓乃兩造及張孝心所合建，所建房屋
原則上亦按3等分來分配，亦即原告取得87號1、2樓及5樓全部，被告取得89號1、2樓及3樓全部，張孝心取得91號1、2樓及6樓全部。另就剩餘之4樓及7樓部分，則將89號7樓（實際上包括91號7樓，係2戶共用1個門牌）登記於張孝心名下、89號4樓（即系爭房屋，實際上包括91號4樓，係2戶共用1個門牌）登記於被告名下、87號4樓、7樓登記於原告名下（詳參本院卷第123頁），而3人之所以就89號7樓、89號4樓（即系爭房屋）、87號4樓、7樓等4間房屋另行簽立協議書約定賣出後所得價金按3分之1分配，諒係因
3人所分配之面積雖大致相同，但其所在樓層、戶數及每戶坪數究仍不同，亦即89號7樓及89號4樓坪數雖均相同，但後者之樓層數因屬於民間買屋禁忌，故其出售價格即可能較低（被告於95年5月9日答辯狀內亦記載「兩造與張孝心均了解此等分配並不全然公平」，見本院重調字卷第41頁），且原告賣出87號4樓、7樓等2戶房地之總價，亦未必與被告、張孝心出售系爭房地及
89號7樓相同，倘由各登記所有人各自出賣房地後各自取得出售之價金，仍有不公平之情形，乃協議日後賣出時其所得價金由3人平分。從而，由協議書第3條之約定，亦可知該3人實無意將系爭房地之所有所移轉予被告、張駱暖單獨所有之意，否則即無庸另定此約（蓋如係欲將系爭房地之所有所移轉予被告、張駱暖單獨所有，則賣出時所得價金應係由被告收取，何須約定由3共有人各取得3分之1），是原告主張系爭房屋仍由兩造及張孝心共有，即屬有據。
⒍被告雖以兩造與張孝心學歷不高，尤其係被告乃文盲，
渠等心中絕無可能有「物權」、「債權」此等法律概念，而書立之代書顯然亦無此法律概念，協議書第2條所謂「3分之1持分」，並非指各有3分之1所有權，而係出售此等不動產後，3兄弟各得分配3分之1款項云云，然而，林正修既為代書，衡情應對土地登記或相關文書之簽訂及其效力，有相當之經驗及能力，否則兩造及張孝心亦不會將此攸關自身權利之事委託予伊，而被告復未就林正修顯然亦無物權、債權等法律概念乙節提出任何舉證，即難單憑其空言主張，即認其所主張之事實為真。
⒎另由林正修於本院94年度自字第11號刑事案件中亦證稱
：「（當初你為何會寫這張協議書？）寫這份協議書的動機是被告與自訴人兄弟間當時另外有賣系爭房子隔壁
4樓的房子（按即87號4樓），我是代書，他們賣了以後，乙○○說系爭房屋係登記他的名下，但是事實上兄弟共有的，他怕以後老了，小孩不願給，發生問題，我就說不如現在寫協議書，就不怕以後發生糾紛」「（當時寫這份協議書的重點是否是房子賣掉後，乙○○要分
3分之1金額給自訴人（即本件原告）？）是的」「（當時有無談到若要賣系爭房子，要自訴人（即本件原告）同意？）完全沒有談到這個問題」「（當時有無談到若要賣不需要他人同意？）沒有」（本院訴字卷第81、82頁）等語，可知系爭房地雖屬3人共有，但究仍係登記於被告、張駱暖名下，而兩造與張孝心之所以簽立協議書，乃為避免被告子孫日後出賣系爭房地時，不履行將賣得價金按3等分分配予原告及張孝心之義務，因而產生紛爭，亦即在簽訂該份協議書之前，兩造與張孝心就系爭房地實有授權被告自行決定出售之默示合致，嗣於簽訂協議書時，既未再就此部分另行決議更改，即應按原約定辦理。換言之，系爭房地雖為兩造與張孝心所共有，但3人既已默示同意由被告自行決定出售事宜，當屬民法第819條第2項所稱「共有人全體之同意」，故被告出售系爭房地之行為，仍屬有效。
⒏原告雖又主張依協議書，被告出售系爭房地時，其價格
應得其餘共有人之同意云云，但觀協議書之內容，並無此項約定之記載，被告復否認有此約定，核與證人林正修前揭證詞亦不相符，自難認其所言屬實。其次，原告雖又主張其於出售87號4、7樓時，及張孝心於出售89號7樓時，均有得其餘共有人之同意云云，但被告對此均表否認，而原告復無法舉證以實其說，亦難認其所言屬實，自不得作為本件認定事實之依據，附此說明。
⒐綜上，系爭房地實際上仍屬兩造及張孝心共有，僅係借
名登記於被告、張駱暖名下，但因該3共有人有授權被告自行決定出售之默示合致，故被告自行決定將之售予魏義順，仍屬有效，其出售價格，亦無庸得其他共有人之同意。
㈡被告是否係以600萬元出售系爭房地？若是，其依約應給
付原告多少錢？被告以低於鑑定價格（即7,493,317元）之600萬元出售系爭房地，是否屬於故意不法侵害原告權利致原告受有所害？⒈原告對被告以600萬元之金額出售系爭房地雖有質疑，
然被告就此業已提出被證8不動產買賣契約書為證，該契約第3條簽約款、備證款、完稅款項下亦均有出賣人張駱暖之簽收印章（本院訴字卷第65頁反面），另經本院依聲請調閱94年度訴字第351號全卷，該案原告魏義順亦係作此主張，而原告對於張駱暖已付土地增值稅款473,050元乙節復不爭執，均可證明被告確已以600萬元之金額將系爭房地售予魏義順。
⒉協議書第3條約定：「以後該不動產如賣出，所得金額
亦以參分之壹取得該金額」，關於「所得金額」是否限於實際收取之金額（亦即扣除因買賣交易而生之規費、仲介費及土地增值稅後之淨所得）？被告主張應已繳納之土地增值稅款473,050元，以其實際取得之5,526,95
0元（600萬元－473,050元＝5,526,950元）為準，故被告應給付原告之金額為1,842,317元（5,526,950元÷3＝1,842,317元），原告則主張以出售價格600萬元為準，是被告應給付原告之金額為200萬元（600萬元÷3＝200萬元）。惟由該條之全部文義觀之，顯未特別排除因買賣交易而生之規費、仲介費及土地增值稅，且被告於論及原告出賣87號4、7樓，及張孝心之妻處分89號7樓時，亦均未特別提出應扣除上開費用，另張孝心為單獨取得89號7樓房屋及其基地所有權，而向兩造購買該房地時，因無庸辦理所有權移轉登記，故僅需分別支付約定買賣價金3分之1予原告及被告即可，而無扣除土地增值稅之問題，倘認本件應先扣除此等費用，將導致3人分別處分名下不動產時，部分應扣除此等費用、部分無需扣除之不公平狀況，此亦非當時3人簽訂協議書所欲見，從而，該協議書第3條所稱之所得金額，當係指「出賣價格」而言。從而，被告既係以
600萬元出售系爭房地，原告即得依約請求被告給付20
0萬元。又其契約請求權既屬有理，即無庸再對不當得利請求權另為判斷。
⒊原告雖主張被告以600萬元之金額出售系爭房地，有賤
賣之故意侵權行為，故就不足鑑定價格部分，請求被告賠償云云，然而，原告所提福爾摩莎公司於94年2月25日製作之鑑定報告，乃受其委託所為鑑定，其委託時所指明之鑑定條件為何，尚且不得而知，況於本院94年度訴字第351日事件審理時，本院曾為確定訴訟標的價額，委請歐亞不動產估價師聯合事務估價就系爭房地進行估價，其於94年6月20日所估價額亦僅有3,408,785元（見該案卷外放證物），可見原告依據所提鑑定報告主張系爭房地有7,493,317元之價值，是否可信，尚屬有疑。次查被告出售系爭房地予魏義順之時間為93年12月
7日，距離福爾摩莎公司鑑定時（即94年2月25日）相隔近3月，且實際買賣與鑑定估價是否相同，本受諸多因素影響（例如：買賣雙方之議價能力、買方購買系爭房地之慾望、估價人員之估價能力及所依據之數值是否正確等等），不能單以二者有異，即當然認定被告有侵害原告權利之故意，本件依據原告所提證據，尚不足以證明被告有何不法之主觀故意，亦難認被告出賣系爭房地之行為已侵害原告之所有權（蓋原告出售價格雖較被告委鑑價格為低，但其鑑定結果是否可信已有疑問，且無其他證據原告出售價格顯然低於市價），故原告依據侵權行為之法律關係，請求被告給付1,493,317元，即屬無據。
㈢被告主張抵銷抗辯部分是否有理？
⒈設置發電機、滅火器、逃生升降設備之費用、花崗石尾
款、接水費、申請電表費、代墊電費及水費等共459,69
8元之3分之1即153,232元部分：原告雖主張其於出售87號4、7樓建物時業已結算並付款（對被告已墊付上開金額並不爭執），但被告則予否認，且查87號4樓房屋及其基地係賣予被告之子張建明之朋友，而87號7樓房屋及其基地亦係賣予承攬房屋一部份工程之廠商（嗣該廠商再售予被告，並登記於被告女兒名下），均非直接賣予被告，則買方於計算並交付買賣價金時，本不必然會先扣除賣方（即原告）前揭應付給被告之153,23
2元費用，故原告主張已在該件買賣中結算並交付前揭費用云云，即屬無據，是被告以其依約對原告所得請求之此項費用主張抵銷，應有理由。
⒉發電機維修費18,000元之3分之1即6,000元部分：被
告主張已支付此項維修費用，並無法提出任何書面證據，復為原告所否認，尚難據信為真，自無法據以主張抵銷。
⒊因原告無權占有系爭房屋而請求相當於租金之不當得利
150萬元部分：系爭房屋在被告出售前，既屬兩造與張孝心所共有，則各共有人本於其共有權能，本得占有使用該屋。被告雖主張原告於換鎖後即未將新鑰匙交予被告而獨自占有，但此為原告所否認（原告主張換鎖後仍有交付新鑰匙予被告及張孝心），且被告既謂其係委託仲介業者陳勝郎出售系爭房地，而陳勝郎於本院94年度自字第11號刑事案件中亦具結證稱：「（後來為何本件買賣撤銷，房子又移轉回來？）沒有辦法交屋給洪啟超，房內有放很多東西」「（房內有放很多東西是誰放的？）我問乙○○，他說不是他的」等語（本院訴字卷第
184頁），則被告衡情應保有該屋鑰匙，俾利仲介人員拍照推銷及帶人看屋，對照被告2次出售系爭房地之時間，可知其至少於93年12月之前，仍保有該屋鑰匙，自難認原告此前即有獨佔該屋之事實。況縱使證人甲○○證稱其向被告之女拿鑰匙之時間有所錯置，但其曾向被告之女拿鑰匙，究屬不爭之事實，此亦足以證明被告確曾保有該屋鑰匙，依被告所提證據，既不足以證明原告自89年起即有獨自占有之事實，則其縱有擺放物品於該屋內，究仍係本於共有人之地位而為占有，尚非無法律上之原因而受有占有之利益，故被告主張其依據不當得利之法律關係，對原告有150萬元之債權，應屬無據，自不得據此主張抵銷。
⒋因原告拒不交屋致被告賠償洪啟超之65萬元部分：查被
告於與洪啟超簽約後，因該屋內仍有許多東西致無法交屋，其原已付予洪啟超之簽約金65萬元固遭洪啟超沒收作為違約之賠償，但被告因原告之物仍在屋內致無法履約所受侵害者，乃其債權而已，依民法第184條第1項，僅以「故意以背於善良風俗之方法」加損害者，始得成立侵權行為，而原告擺放物品於該屋內，係在被告出賣系爭房地予洪啟超之前許久即已存在之事實，本難謂其消極不將其物搬離，即謂其有以背於善良風俗之方法加損害於被告之故意，難認其此項行為已屬民法上之侵權行為，故被告主張其依據侵權行為之法律關係，對原告有65萬元之債權，應屬無據，自不得據此主張抵銷。
⒌房屋稅及地價稅64,458元之3分之1即21,486元部分：
原告雖主張其每年均有交付系爭房地之房屋稅及地價稅給被告（對被告已墊付上開稅款並不爭執），但為被告所否認，原告復未提出任何證據以實其說，即難認其所提清償抗辯為有理由，故被告主張其依協議書對原告有21,486元之債權，並據以抵銷，尚屬有據。
⒍綜上所言，被告所提前揭抵銷抗辯，僅其中第⒈及第⒌
項為有理由，其得抵銷之金額為174,718元（即153,23
2元＋21,486元＝174,718元）。㈣從而，原告依據協議書所得請求被告給付者為200萬元，
而被告得主張抵銷之金額為174,718元，故原告在1,825,
282元之範圍內所為請求，為有理由，逾此部分之請求即無理由。
五、綜上所述，原告依據協議書，請求被告給付1,825,282元及自95年3月21日（即支付命令送達翌日）起至清償日止按年息百分之5計算之利息，為有理由，逾此部分之請求為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中華民國96年7月24日
民事第二庭?審判長法官梁宏哲?????????法?官?楊千儀?????????法?官?楊明佳以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國96年7月24日
????書記官楊璧華