裁判字號： 臺灣 高等法院 高雄 分院100年上訴字第1545號刑事判決
裁判日期：民國100年11月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上訴字第1545號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告翁雅芬選任辯護人程高雄律師上訴人即被告 葉飛 選任辯護人 張賜龍 律師
陳靜娟 律師被告 李仁忠 指定辯護人公設辯護人 孫妙岑 上訴人即被告 王宇翔 選任辯護人 紀錦隆 律師
孫大昕 律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院100年重訴字第15號中華民國100年8月5日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第35044、35134、35135號、100年度偵字第8638號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於李仁忠共同持有第一級毒品純質淨重拾公克以上暨定執行刑部分均撤銷。
李仁忠共同持有第一級毒品純質淨重拾公克以上，處有期徒刑貳年，扣案第一級毒品海洛因壹包（含包裝袋壹個，驗餘淨重壹柒點柒貳公克、空包裝重零點捌捌公克）沒收銷燬之。
其他上訴駁回。
前開第二項李仁忠撤銷改判部分所處有期徒刑貳年；與駁回上訴之李仁忠共同持有第一級毒品部分所處有期徒刑拾月；應執行有期徒刑貳年陸月，扣案第一級毒品海洛因壹包（含包裝袋壹個，驗餘淨重壹柒點柒貳公克、空包裝重零點捌捌公克）沒收銷燬之。
事實
一、王宇翔前因公共危險案件，經法院判決有期徒刑1年確定，於民國（下同）98年10月29日入監執行，並於99年8月19日縮短刑期假釋出監，嗣於99年10月10日假釋期滿未經撤銷視為已執行完畢。其與翁雅芬、葉飛、李仁忠均明知海洛因、 甲基 安非他命分別為毒品危害防制條例所列管之第一級毒品及第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟分別為下列行為：㈠翁雅芬基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於99年10
月21日12時29分許，以其所有門號0000000000號行動電話，接獲 張志豪 所傳送欲購買海洛因之簡訊，旋以不詳代價向真實姓名年籍不詳綽號「紅兄」之成年男子（下稱「紅兄」）購入海洛因1包，先從中扣留不詳數量，再於同日21時36分許，至停放在高雄市○○區○○○路○○○號前之車牌號碼00-0000號自用小客車副駕駛座車窗旁，以新臺幣（下同）10萬元之價格，將剩餘之海洛因1包販賣給乘坐在前揭自用小客車內之張志豪，張志豪則於取得海洛因後1星期內某時，支付10萬元予翁雅芬，翁雅芬共牟取販毒所得10萬元（未扣案）。
㈡翁雅芬基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他
命以營利之犯意，於99年11月1日11時52分許，以其所有門號0000000000號行動電話，接獲張志豪所傳送欲購買海洛因與甲基安非他命之簡訊，因身上無毒品可供交易，乃以不詳代價向真實姓名年籍不詳綽號「吳先生」之成年男子（下稱「吳先生」）購入甲基安非他命1包，並另推由向來與其同居並一同施用毒品因而僅具共同持有第一級毒品海洛因犯意聯絡之前夫李仁忠（翁雅芬與李仁忠已於95年2月15日離婚，李仁忠對於翁雅芬販毒行為並不知情）出面向葉飛（綽號「兄」）購買海洛因1包。而葉飛於99年11月1日15時48分許，以其所有門號0000000000號行動電話，接獲李仁忠所傳送欲購買海洛因之簡訊後，乃基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，先以其所有之電子磅秤分裝海洛因1包，繼而於同日16時50分許，至停放在高雄市○○區○○路某處之車牌號碼0000－00號自用小客車內，以6萬元之價格，交付海洛因1包（該包海洛因未據扣案，無證據證明純質淨重達10公克）給李仁忠，而販賣第一級毒品海洛因予李仁忠、翁雅芬（葉飛係於交易完畢之翌日才自李仁忠處取得販毒所得6萬元），葉飛共牟取販毒所得6萬元（未扣案）。嗣翁雅芬於李仁忠不知情之情況下，私下將其獨自向「吳先生」購入之甲基安非他命1包，以及上開其與李仁忠共同向葉飛購入之海洛因1包，分別扣留不詳數量後，於99年11月1日19時58分許，至停放在高雄市○○區○○○路○○○號前之車牌號碼00-0000號自用小客車副駕駛座車窗旁，將上開剩餘之海洛因及甲基安非他命各1包，作價13萬餘元（翁雅芬迄今尚未取得該筆販毒價金）販賣予乘坐在前揭自用小客車內之張志豪。
㈢翁雅芬與李仁忠2人為供己施用，共同基於持有第一級毒品
海洛因之犯意聯絡，於99年11月15日16時4分許，推由翁雅芬傳送簡訊予葉飛聯絡購毒事宜，再由翁雅芬駕駛車牌號碼0000－00號自用小客車搭載李仁忠出門進行交易。而葉飛於上開時間先持其所有門號0000000000號、0000000000號行動電話接獲翁雅芬所傳送欲購買海洛因之簡訊，復於同日19時55分許持其所有門號0000000000號行動電話，接獲李仁忠來電表明已抵達現場後，遂與王宇翔共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡及行為分擔，先由葉飛在其位於高雄市○○區○○路○○○巷○號12樓之1住處（下稱葉飛住處），使用前述其所有之電子磅秤分裝海洛因1包，復將分裝完成之海洛因1包（驗餘淨重17.72公克、純質淨重15.22公克、空包裝重0.88公克）置於菸盒內交給王宇翔，王宇翔再依葉飛之指示，於同日20時許下樓並進入停放在高雄市○○區○○路巷口某處之車牌號碼0000－00號自用小客車內，交付上開夾藏有海洛因1包之菸盒給李仁忠，由李仁忠將其內之海洛因1包轉交翁雅芬置於上衣口袋內，王宇翔再向李仁忠收取6萬5千元後始下車，而李仁忠、翁雅芬因此共同持有上開純質淨重10公克以上之海洛因1包，葉飛與王宇翔共牟取販毒所得6萬5千元（已經警扣案）。
二、嗣警方前因偵辦張志豪毒品案件，追查張志豪之上游，發覺翁雅芬涉嫌販毒，乃對翁雅芬實施監聽，並加以行動跟監，得悉葉飛亦涉嫌販毒，旋警方於99年11月15日20時5分許，王宇翔與翁雅芬、李仁忠交易完畢尚未離開現場之際，上前進行攔檢，當場在王宇翔身上扣得葉飛與王宇翔共同販毒所得現金6萬5千元，另在翁雅芬身上扣得其與李仁忠甫向葉飛、王宇翔購入共同持有之第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重
17.72公克、純質淨重15.22公克、空包裝重0.88公克）。警方並於99年11月15日20時35分許，在王宇翔之帶同下，至前揭葉飛住處，經葉飛同意搜索後，扣得葉飛所有供上開販毒所用之門號0000000000號、門號0000000000號行動電話2支（各含SIM卡1枚）、販賣剩餘之第一級毒品海洛因1大塊（驗餘淨重262.59公克、純質淨重227.13公克、空包裝重
18.72公克）、第一級毒品海洛因2小包（合計驗餘淨重7公克、純質淨重6.01公克、空包裝總重1.3公克）及葉飛所有供上開販毒時秤重分裝用而殘有微量無法析離海洛因之電子磅秤1臺。另經翁雅芬同意搜索，於99年11月15日22時15分許，在高雄市○○區○○○路○○○號2樓之翁雅芬住處，扣得翁雅芬所有供上開販毒所用之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚），因而查獲。葉飛、翁雅芬就上開販賣第一級毒品之犯行，翁雅芬就上開販賣第二級毒品之犯行，於偵查及審理中均自白不諱。
三、案經臺中市警察局第六分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分（證據能力之審查）
一、證人即同案被告翁雅芬、李仁忠於警詢中，就被告王宇翔被訴涉嫌販賣第一級毒品部分之陳述，均無證據能力：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。次按，被告以外之人於檢察事務官、司法員警官或司法員警調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。
㈡本件證人即同案被告翁雅芬、李仁忠於警詢時，就被告王宇
翔被訴涉嫌販賣第一級毒品部分之陳述，對被告王宇翔而言，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，屬傳聞證據，而同案被告翁雅芬、李仁忠於警詢中之上開陳述內容，與其2人嗣後於原審就被告王宇翔被訴涉嫌販賣第一級毒品部分之陳述，大致相符，自無上揭刑事訴訟法第159條之2傳聞法則例外規定之適用，被告王宇翔與其辯護人復爭執同案被告翁雅芬、李仁忠於警詢中關於被告王宇翔被訴涉嫌販賣第一級毒品部分所為陳述之證據能力，故本件證人即同案被告翁雅芬、李仁忠於警詢中，關於被告王宇翔被訴涉嫌販賣第一級毒品部分之陳述，自均應認無證據能力。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實與否之證據，但非不得作為彈劾證據，用來爭執被告、證人之證明力（最高法院96年度臺上字第1497號判決意旨參照）。
二、證人即同案被告李仁忠於99年11月16日偵訊中，就被告王宇翔被訴涉嫌販賣第一級毒品部分，以證人身分向檢察官所為之陳述，有證據能力：
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，雖為審判外之陳述，然依刑事訴訟法之規定，檢察官係代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人權利之人；且於實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定之程序，不致有違法取供之情事，故可信度極高，自得為證據。
㈡查本件證人即同案被告李仁忠於99年11月16日偵訊中，就被
告王宇翔被訴涉嫌販賣第一級毒品部分，以證人身分向檢察官所為陳述之前，已經檢察官告以證人具結之義務及偽證罪之處罰，再命其朗讀結文後始命其具結，以擔保其證詞之真實性，且訊問過程均全程錄音、錄影，有上開期日之偵訊筆錄、證人結文及錄影光碟等附卷可憑（見偵一卷第29-32、
33頁），上開證人嗣於原審接受詰問時，均未表示或反應偵訊中曾遭檢察官以不正方法取供，致其陳述無任意性之情事，足認上開證人於99年11月16日偵訊中之證述，並無「顯有不可信之情況」存在，且同案被告李仁忠嗣後於原審審理時，亦有以證人身分接受詰問，並經檢察官、被告王宇翔之辯護人等當庭進行交互詰問，被告王宇翔之反對詰問權，顯已獲得充分之保障，證人即同案被告李仁忠於上開期日偵訊中向檢察官所為之證述，既無顯有不可信之情事，且其證述亦與本案被告王宇翔被訴販賣第一級毒品之待證事實，具有關連性，是依前揭刑事訴訟法第159條之1第2項規定，證人即同案被告李仁忠於99年11月16日偵訊中，就被告王宇翔被訴涉嫌販賣第一級毒品部分，以證人身分向檢察官所為之陳述，應認具有證據能力，被告王宇翔及其辯護人爭執並主張無證據能力云云，洵非的論，而不可採。
三、末按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本判決除上開已論述認定有無證據能力之證據外，下列所引用屬於言詞陳述及書面陳述之傳聞證據部分，檢察官、被告翁雅芬、葉飛、李仁忠、王宇翔等人及其等之辯護人，於本院行準備程序時，對於各該傳聞證據之證據能力均未加爭執，且同意作為本案之證據（見本院卷第104、105、133頁），嗣於本院審理程序，調查各該傳聞證據，加予提示並告以要旨時，檢察官、被告翁雅芬、葉飛、李仁忠、王宇翔等人及其等之辯護人亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受不法取供或違反其自由意志而陳述之情形，書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，顯見上開傳聞證據之證明力非明顯過低，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）翁雅芬、葉飛及被告李仁忠對於上開犯行（翁雅芬部分，販賣第一、二級毒品犯行及共同持有第一級毒品純質淨重逾10公克犯行；葉飛部分，販賣第一級毒品犯行；李仁忠部分，共同持有第一級毒品及共同持有第一級毒品純質淨重逾10公克犯行）均坦承不諱。訊據上訴人即被告（下稱被告）王宇翔則矢口否認有何共同販賣第一級毒品犯行，辯稱：我確實沒有與葉飛共同販賣毒品，葉飛交給我菸盒是要我幫忙拿給李仁忠的，我不知道菸盒內裝的是什麼東西，我幫葉飛向李仁忠拿的錢6萬5千元，我以為是李仁忠欠葉飛的錢云云。被告王宇翔之辯護人提出辯護意旨略以：共同被告葉飛自警詢、偵查及原審交互詰問，已堅稱其並未告知被告菸盒內有海洛因毒品，亦未告知翁雅芬、李仁忠係購毒者，只告知被告將菸盒拿下樓交付他人。被告並未有毒品前科，亦未曾接觸毒品，對於葉飛桌上散亂擺放之物品，根本不會察覺書桌上有擺放毒品。縱認被告看到葉飛桌上有毒品，又如何得知葉飛是「販毒者」？依經驗法則，葉飛不可能將販賣海洛因予李仁忠、翁雅芬之事告知被告，並囑託被告交付毒品，否則被告未獲有任何報酬，豈可能甘冒被查緝風險而從事「運毒」之工作？且李仁忠於原審100年5月20日詰問時已二次證稱當天被告所交付者係一包菸，與葉飛之供述相符，則被告僅受託交付一包香菸予李仁忠，又怎知裏面係何物？原審徒憑被告王宇翔拿壹包菸，竟向李仁忠收65000元，對價顯不相當，以推測方式認定王宇翔理應知悉菸盒內夾帶的是海洛因，亦有違誤。另本件案發時，被告王宇翔甫參加大貨車駕照訓練班結束而取得駕照，已有一技之長，且當時亦有正當工作，在三有印刷有限公司任職，均足證明被告王宇翔有正當工作，不可能共同從事販毒犯行等語。
二、經查：㈠右揭事實欄一之㈠所示被告翁雅芬販賣第一級毒品與張志豪
之犯行部分，業據被告翁雅芬於偵查、原審及本院審理中坦承不諱（見偵一卷第22-27頁、偵二卷第116-120頁、偵三卷第45-51頁、原審一卷第212-227、365、368頁、本院卷第101、162、179-184頁），核與證人張志豪於警詢、偵查及原審審理時所證述之內容相符（見偵二卷第39-49、64-68頁、原審一卷第189-197頁），並有被告翁雅芬所有供販毒聯絡使用之門號0000000000號行動電話於99年10月21日與證人張志豪間之通訊監察譯文1份附卷可稽（見警一卷第62至64頁），此外，復有被告翁雅芬所有供販毒聯絡使用之上開門號行動電話機1具（含SIM卡1枚）扣案可資佐證。另被告翁雅芬於99年10月21日販賣交付毒品海洛因予證人張志豪之過程情形，經警跟監攝錄之蒐證錄影光碟，已經檢察官勘驗該蒐證錄影光碟查核屬實，製有臺灣高雄地方法院檢察署檢察官100年3月2日勘驗筆錄1份在卷可佐（見偵一卷第145頁），及該蒐證光碟畫面翻拍照片共14幀附卷足憑（見偵二卷第54至56頁），綜合上開各事證，足見被告翁雅芬上揭具任意性之自白，與事實相符，其有於事實欄一之㈠所示時地、價額及交易方式，販賣第一級毒品海洛因與張志豪之犯行，應堪認定。
㈡右揭事實一之㈡所示被告葉飛販賣第一級毒品海洛因予同案
被告李仁忠、翁雅芬之犯行、被告翁雅芬販賣第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命予證人張志豪之犯行、被告李仁忠持有第一級毒品海洛因之犯行部分，已分別據被告翁雅芬、李仁忠及葉飛於偵查、原審及本院審理中坦承不諱（見偵一卷第19-21、22-27、29-32、45-46、85-87、129-134頁、偵二卷第96-100、116-120、107-109、112-11
3、124-126、138-139頁、偵三卷第46-51頁、原審一卷第20-23、69-71、81、198-211、371-372、212-227、365、368、228-242、369、372頁、本院卷第101、102、131、132、162、179-184頁），核與證人張志豪於警詢、偵查及原審審理時所證述內容相符（同前張志豪部分支引註），並有被告翁雅芬所有持供販毒聯絡使用之門號0000000000號行動電話、被告葉飛所有持供販毒聯絡使用之門號0000000000號行動電話於99年11月1日之通訊監察譯文各1份在卷足稽（見偵一卷第93至95頁），及分別為被告翁雅芬、葉飛所有之上開門號行動電話機各1具（含
SIM卡各1枚）及葉飛所有供販毒秤重分裝用之電子磅秤1臺扣案可資佐證。上開扣案之電子磅秤，其上沾留有白色粉末，經送正修科技大學超微量研究科技中心檢驗結果，該其成分確呈海洛因陽性反應，此有100年4月1日編號DR00-0000-000號檢驗報告1份在卷可憑（見原審卷第40頁），而被告葉飛於99年11月1日販賣交付毒品予被告李仁忠、被告翁雅芬於99年11月1日販賣交付毒品予證人張志豪之過程情形，經警跟監攝錄之蒐證錄影光碟，亦分別經檢察官勘驗蒐證錄影光碟查核屬實，製有臺灣高雄地方法院檢察署檢察官100年2月23日、100年3月2日勘驗筆錄各1份存卷可考（見偵一卷第131頁、第145頁），及各該蒐證光碟畫面翻拍照片32幀附卷可佐（見偵二卷第60至61頁、原審卷第301至308頁）。又證人張志豪於99年11月4日經警採集其尿液送驗結果，確呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，此有中山醫學大學附設醫院99年12月10日尿液檢驗報告1紙在卷可參（見原審卷第42頁），綜上各節事證，參互以觀，益徵被告翁雅芬、李仁忠及葉飛此部分所為具有任意性之自白，與事實相符，被告葉飛有於事實欄一之㈡所示時地，販賣第一級毒品海洛因予同案被告李仁忠、翁雅芬之犯行，被告翁雅芬有於事實欄一之㈡所示時地，販賣第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命予張志豪之犯行，被告李仁忠於事實欄一之㈡所示時地持有第一級毒品海洛因之犯行，均堪以認定。
㈢右揭事實欄一之㈢所示被告葉飛與王宇翔共同販賣第一級毒
品海洛因予共同被告翁雅芬、李仁忠等2人共同持有海洛因純質淨重逾10公克以上之犯行部分：
被告葉飛對於事實欄一之㈢所示販賣第一級毒品海洛因予共同被告翁雅芬、李仁忠之犯行，坦承不諱，而被告翁雅芬、李仁忠亦承認有向葉飛購入海洛因而共同持有第一級毒品海洛因純質淨重逾10公克以上之犯行事實（同前翁雅芬、李仁忠、葉飛等人之引註），至於被告王宇翔雖承認葉飛交其拿一煙盒給李仁忠，並向李仁忠收取65000元之事實，惟矢口否認有與葉飛共同販賣第一級毒品海洛因之犯行，且辯稱：伊於案發前去葉飛住處聊天，葉飛於接獲李仁忠來電後，託伊下樓交付菸盒予李仁忠，並向李仁忠收錢，伊不知道菸盒內係何物品，並未與葉飛有販毒之犯意聯絡云云。然查：
⒈被告葉飛於偵查、原審及本院審理中，始終承認有於事實欄
一之㈢所示時地販賣海洛因予同案被告翁雅芬、李仁忠之行為，核與證人即同案被告翁雅芬於偵查及原審證稱：李仁忠要我傳簡訊給綽號「兄」（即葉飛）問他有無海洛因，說是要買半兩，「兄」有回傳簡訊表示會叫人代為交付，到現場是王宇翔上我們的車，王宇翔交付海洛因予李仁忠的過程我沒注意，我只知道李仁忠於取得海洛因後將之交給我，我把海洛因1包放在上衣口袋，李仁忠再把錢交給王宇翔等語（見偵一卷第26頁、原審卷第216頁），以及證人即同案被告李仁忠於偵查及原審證述：警方於99年11月15日20時5分許，在建興路419巷口查獲我與翁雅芬持有之海洛因，是向葉飛及王宇翔用6萬5千元買半兩海洛因，錢是我交給王宇翔，王宇翔把海洛因交給我，該海洛因是用香菸的盒子裝，我再將海洛因交給翁雅芬，最後警方在翁雅芬口袋內查獲海洛因，又購買毒品之簡訊是由翁雅芬傳送，抵達後由我撥電話予葉飛，告訴葉飛我們已經到達交易地點等語（見偵一卷第30至31頁、偵二卷第139頁、原審卷第238頁），悉相符合，並有葉飛所有供販毒聯絡用之門號0000000000號、0000000000號行動電話，與翁雅芬所有之門號0000000000號於99年11月15日之通訊監察譯文附卷可佐（見警一卷第71頁、警三卷第74頁、第138頁），及分屬葉飛及翁雅芬所有供販毒聯絡用之上開行動電話機各1具（含SIM卡各1枚）扣案可資佐證。
又本案警方於查獲被告王宇翔後，在被告王宇翔之帶同下進入被告葉飛住處，扣得被告葉飛所有供販毒秤重分裝所用之電子磅秤1臺、白色粉末1大塊及2小包等情，復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及現場蒐證照片等附卷可稽。而上開扣案之白色粉末1大塊及2小包，經送鑑驗結果，均含有第一級毒品海洛因成分，其中白色粉末1大塊部分驗餘淨重
262.59公克、純質淨重227.13公克、空包裝重18.72公克，另白色粉末2小包部分，合計驗餘淨重7公克、純質淨重
6.01公克、空包裝總重1.3公克，以上有法務部調查局99年12月9日調科壹字第09923027390號濫用藥物實驗室鑑定書1紙存卷足據（見偵一卷第82頁），至於上開扣案之電子磅秤1台，其上沾留之白色粉末，經檢驗其成分亦呈海洛因陽性反應，已詳如上述，依上揭各節事證，已足認被告葉飛、翁雅芬、李仁忠上揭具任意性之自白，與事實相符，堪以採信。
⒉次查，本件警察查獲被告葉飛、王宇翔等人共同販賣第一級
毒品之緣由及過程，係警方於偵辦證人張志豪涉嫌毒品危害防制條例案件時，追查證人張志豪之上游，發覺被告翁雅芬涉嫌販毒，乃對被告翁雅芬實施通訊監察及行動跟監，於監聽及跟監過程中，發現被告葉飛涉嫌販毒予同案被告翁雅芬、李仁忠等人，再接續監聽中，另得知被告翁雅芬於99年11月15日16時4分許傳送簡訊予綽號「兄」之成年男子（即被告葉飛），經警研判欲向葉飛購毒，乃至被告翁雅芬位於高雄市○○○路○○○號2樓住處埋伏跟監，發覺被告翁雅芬駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載被告李仁忠駛離住處，立即跟監至高雄市○○路○○○巷口，於同日20時許見被告王宇翔自高雄市○○路○○○巷○號大樓處走出立即坐上前揭自用小客車後座，約2、3分鐘後被告王宇翔下車，該自用小客車迴轉，警方認雙方正進行毒品交易，乃上前進行攔檢，被告翁雅芬自行下車後，將左手所持之白色透明夾鏈袋置於車頂，並稱該毒品係向被告王宇翔以6萬5千元購入，警方另在被告王宇翔身上搜出現金6萬5千元等情，業據證人即參與跟監攔查之員警 張世玄 於原審證述甚為明確（見原審卷第281至283頁），復據檢察官勘驗99年11月15日警察蒐證被告王宇翔交付毒品予被告李仁忠、翁雅芬過程所攝錄之錄影光碟查核屬實，製有100年3月2日勘驗筆錄1份附卷可佐（見偵一卷第145頁），且有上揭當場自被告王宇翔身上搜獲之現金6萬5千元及被告翁雅芬主動交出之白色粉末
1包扣案可資佐證。而上開被告王宇翔交付予李仁忠、翁雅芬之白色粉末1包，經送驗結果，確含有海洛因成分，驗餘淨重17.72公克、純質淨重15.22公克、空包裝重0.88公克，此有法務部調查局99年12月9日調科壹字第09923027340號濫用藥物實驗室鑑定書1份在卷可憑（見偵二卷第104頁），綜合上開各事證，參互勾稽引證，足認被告王宇翔於坐上被告翁雅芬駕駛之自用小客車後，確有交付海洛因1包，並收取6萬5千元後始下車，而被告翁雅芬與李仁忠於查獲前，則確有共同持有上開甫購入純質淨重已逾10公克以上之第一級毒品海洛因1包等各節事實，事證明確，均堪以認定。
⒊被告王宇翔雖辯稱：我係受葉飛之託交付菸盒予李仁忠並向
其收錢，不知道菸盒內有1包海洛因，收取的錢是李仁忠欠葉飛的款項云云，而共同被告葉飛亦附合被告王宇翔之辯詞，於原審及本院審理中證稱：我只是單純託王宇翔轉交菸盒予李仁忠並向其收取欠款，王宇翔不知道菸盒內裝有毒品，亦不知道李仁忠交付之金錢為販毒價金云云。惟查，被告王宇翔於警詢及偵查中係辯稱：我於案發前到葉飛家中聊天，之後葉飛接獲李仁忠來電，要我下樓去向李仁忠收錢，我上車後李仁忠就交付6萬5千元，我拿完錢一下車就遭警方查獲，我沒有交付任何物品予李仁忠云云，嗣於原審審理中則改詞辯稱：葉飛託我交付菸盒予李仁忠，並向李仁忠收錢，我不知道菸盒內有海洛因云云，其針對共同被告葉飛有無託其轉交物品予同案被告李仁忠之重要情節，前後辯解明顯歧異不一，辯詞之憑信性，已殊有可疑，而難憑採。再者，門號0000000000號、門號0000000000號之行動電話，均係共同被告葉飛所有並持用中，至於門號0000000000號行動電話，則係同案被告翁雅芬所有並持用中，已分別據被告葉飛、翁雅芬等2人自承在卷，而同案被告翁雅芬於99年11年15日16時4分、同日16時47分、同日16時48分，先後使用門號0000000000號行動電話傳送3通簡訊予同案被告葉飛所有之上開
2門號行動電話，其內容均為「兄：今晚8~9點有空打牌嗎？」，同案被告葉飛則於同日16時50分，以上開門號0000000000號行動電話回傳簡訊表示：「打多大的？？我叫朋友代打！！」，而同案被告翁雅芬遂再於同日18時23分回覆內容為：「大家都說自己人不要打太大好了，一樣7＝1的，」之簡訊等接洽買賣毒品之聯絡暗語、代號等情，為被告翁雅芬、葉飛、李仁忠等人所陳明在卷，並有前揭通訊監察譯文
1份附卷可憑（見警三卷第138頁），及上開門號之行動電話機具各1具（含SIM卡各1枚）等扣案可資佐證。參諸同案被告翁雅芬已詳實供稱：我所傳送簡訊內容，係詢問葉飛有無海洛因毒品，至於葉飛則回傳簡訊問我欲購買之數量若干，並表示「會叫別人代為交付毒品」，我遂再傳送簡訊給葉飛表示要購買半兩之海洛因（代號為7＝1）等情（見偵一卷第24至26頁），可見被告葉飛在接獲同案被告翁雅芬傳送簡訊表明欲購買海洛因，而雙方合意時，葉飛即已向翁雅芬表示「會託他人代為交付海洛因」甚明。衡諸販賣第一級毒品海洛因為本刑死刑、無期徒刑之重大犯罪行為，交易者莫不潛隱、慎重行事，顯無可能任意將毒品託付不知情之第三人交付毒品或收取買賣毒品之價金，而自陷販毒犯行隨時可能遭他人發覺而被查獲之高度風險，準此以觀，同案被告葉飛應有明確告知被告王宇翔託其轉交之菸盒內係夾藏海洛因，方符常情，此觀被告王宇翔下樓，在路旁坐上翁雅芬、李仁忠之汽車，汽車行進中，在車上交付毒品、收取價金，旋再下車等極為隱密、謹慎之交付收款過程，益徵被告王宇翔知悉所交付煙盒內係裝海洛因毒品，所收取之65000元係販賣海洛因之價金甚明，否外，倘係交付一包香煙盒及收取欠款，何需如此神秘進行及害怕被人目擊或知悉之理？⒋另查，被告王宇翔於送該包煙盒下樓前，即與被告葉飛同在
葉飛住處之書房內聊天看電視，此經被告王宇翔自承在卷（見警一卷第48頁），而被告葉飛書房之書桌上，目視可及之明顯處，均置有海洛因毒品，此已據原審依職權勘驗警方於
99年11月15日20時35分許，至被告葉飛住處搜索時，所拍錄之蒐證光碟影像查核屬實，製有100年7月8日勘驗筆錄在卷可參（見原審卷第336至337頁），足徵被告王宇翔於送該包煙盒下樓前，已知悉被告葉飛持有海洛因甚明。況倘被告王宇翔所辯 葉飛託伊 將香菸盒拿下樓交給李仁忠乙節為真，則衡諸1包香菸之市價，至多不逾百元，被告王宇翔受被告葉飛之託交付香菸1盒予被告李仁忠，卻向被告李仁忠收取6萬5千元之代價，其交付之物品與取得之對價顯不相當，被告王宇翔係心智正常之人，以上開高達65000元之價值，理應可推知其交付予被告李仁忠之物品，菸盒內所裝之物品，應非單純之香菸甚明。參諸被告王宇翔坐上被告翁雅芬駕駛之自用小客車後座後，先經乘坐在副駕駛座之被告李仁忠詢問有無海洛因，被告王宇翔旋將菸盒交予被告李仁忠，由被告李仁忠將其菸盒內之海洛因1包取出，轉交給坐在駕駛座之被告翁雅芬，翁雅芬再將該以夾鏈袋裝之毒品海洛因放置入其上衣口袋內，被告王宇翔再向被告李仁忠收取6萬5千元，王宇翔取得代價後始下車等情，以上已據證人即同案被告翁雅芬、李仁忠證述明確（見偵一卷第22至27頁、第33頁、偵二卷第138至139頁），及佐以證人即同案被告翁雅芬於原審所詳確證稱：我並未注意王宇翔交給李仁忠之毒品外包裝是何型式，只知道李仁忠在車內轉交給我時，所拿之毒品是用透明夾鏈袋包裝，從外觀看就可以知道裡面裝著海洛因等語（見原審卷第216頁），被告王宇翔既在車內目睹李仁忠從菸盒取出內裝海洛因毒品之透明夾鏈袋轉交給翁雅芬放入上衣口袋內後，王宇翔才向李仁忠收取65000元，準此以觀，已足認被告王宇翔確實知悉所交付之煙盒內，係裝海洛因毒品，且明知收取之65000元係販賣該包毒品海洛因之價金甚明，否則，何以被告王宇翔一上車經被告李仁忠詢問有無海洛因，既未提出任何質疑，乃逕交付菸盒予被告李仁忠，而於目睹被告李仁忠自菸盒內取出海洛因1包交予被告翁雅芬置入上衣口袋乙節，亦未置一詞，反而係向被告李仁忠收取6萬5千元後始下車，凡此諸情，益足佐證被告王宇翔確明知被告葉飛託其轉交之菸盒內夾藏有海洛因1包，仍將之交予被告李仁忠，交付後更進一步向被告李仁忠收取6萬5千元之販毒價金，至為明確，而堪認定。被告王宇翔所辯僅知係菸盒，不知內裝有海洛因毒品，所收取之65
000元係李仁忠欠葉飛之款項，非販賣該包海洛因之代價云云，洵屬卸責之詞，另被告葉飛前揭所證稱未告知王宇翔內裝毒品，有叫其向李仁忠收取欠款云云，與上揭客觀事證，均有不符，顯係迴護被告王宇翔之飾詞，均不足採信。
⒌按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔
犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；故共同正犯，只須具有犯意聯絡及行為分擔，而不問犯罪動機起於何人，亦不問每一階段犯行是否均經參與，皆無礙於共同正犯之成立。又代為交付毒品予買受之人，乃分擔毒品買賣交易之行為，不論是否有經手貨款之受領，皆屬實行販賣毒品之構成要件行為，自為共同正犯。本件被告王宇翔知悉被告葉飛販賣第一級毒品海洛因，仍受託分擔交付毒品海洛因1包予被告李仁忠，及向被告李仁忠收取6萬5千元販毒價金之行為，顯見被告王宇翔就被告葉飛於事實欄一之㈢所示販賣毒品海洛因予翁雅芬、李仁忠之行為，與被告葉飛間，有犯意聯絡及行為分擔，事甚明灼，被告王宇翔辯稱已取得大貨車駕照，有一技之長，且案發當時亦有正當工作，不可能與被告葉飛共同從事販毒犯行云云，均無解於其與被告葉飛間，就上開販賣第一級毒品之犯行，應負共同正犯之責任，此部分之辯解，尚難資為其有利之認定。
⒍綜合前情各節之論述分析，本件事證明確，被告葉飛及王宇
翔共同於事實欄一之㈢所示時地，以6萬5千元之代價，販賣第一級毒品海洛因1包（純質淨重15.22公克）予被告翁雅芬、李仁忠以牟利之犯行，而被告翁雅芬、李仁忠則於前揭時地購入上開海洛因後，共同持有海洛因純質淨重逾10公克以上之犯行，均堪以認定。
㈣末查，非法販賣毒品海洛因、甲基安非他命，係政府嚴予查
緝之犯罪行為，且海洛因、甲基安非他命並無公定之價格，並可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且海洛因、甲基安非他命價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為轉讓毒品之可能，販賣者從各種「價差」或「量差」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣（即販入或賣出）之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實行，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。本案被告翁雅芬、葉飛、王宇翔3人苟無利可圖，豈會甘冒重刑之風險，而為販賣毒品之犯行，故被告翁雅芬、葉飛、王宇翔確有從中賺取差額利潤之意圖及事實，至為顯明，渠3人均具有販賣毒品以牟利之意圖，亦堪認定。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告翁雅芬於事實欄一之㈠所示
時地販賣海洛因予證人張志豪、於事實一之㈡所示時地販賣海洛因與甲基安非他命予證人張志豪；而被告葉飛於事實欄一之㈡所示時地販賣海洛因予被告翁雅芬與李仁忠、於事實欄一之㈢所示時地與被告王宇翔共同販賣海洛因予被告翁雅芬與李仁忠；又被告翁雅芬、李仁忠先後分別於事實欄一之
㈡、㈢所示時地，共同購入海洛因，而共同持有海洛因（其中事實欄一之㈢部分純質淨重已達10公克以上）之犯行各1次，均堪以認定。
三、論罪方面：㈠按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第
2項第1款、第2款所稱之第一級、第二級毒品，不得非法販賣、持有。次按，毒品危害防制條例第四條所規定之販賣毒品罪，其行為態樣，可分為販入、賣出、販入後復行賣出等三種情形。其中販入或賣出，有一於此，其犯罪固屬完成。但在販入後復行賣出之場合，行為人基於營利之意思而販入毒品後，至首次賣出，乃二個舉動之接續實行，仍祇成立一個販賣既遂罪（最高法院97年度臺上字第352號判決意旨參照）。本件被告翁雅芬基於營利之意思，分別向「紅兄」、被告葉飛（此部分係推由與其有共同持有海洛因犯意聯絡之被告李仁忠出面）、「吳先生」購入第一、二級毒品，從中扣留一定數量後再販賣予證人張志豪，各次販入後首次之販出，應分別只成立一個販賣毒品既遂罪。
㈡核被告翁雅芬所為事實欄一之㈠販毒第一級毒品行為，係犯
毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；同時所為事實欄一之㈡販賣第一、二級毒品行為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及同條第2項之販賣第二級毒品罪；所為事實欄一之㈢所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項持有第一級毒品純質淨重逾十公克以上之罪。核被告葉飛所為事實欄一之㈡、㈢販毒第一級毒品行為各1次，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。核被告李仁忠所為事實欄一之㈡非法持有第一級毒品（純質淨重未逾10公克）行為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪，所為事實一之㈢所為非法持有第一級毒品（純質淨重已逾10公克以上）行為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項持有第一級毒品純質淨重十公克以上之罪。核被告王宇翔所為事實欄一之㈢販毒第一級毒品行為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。起訴書所犯法條欄雖未記載被告李仁忠就事實欄一之㈡部分，係涉犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪，亦未記載被告翁雅芬、李仁忠就事實欄一之㈢部分，均涉犯毒品危害防制條例第11條第3項之罪，惟於起訴書犯罪事實欄已明確記載渠2人上開2次買入而共同持有海洛因之行為事實，是此二部分業經起訴，本院自應加以裁判。
㈢被告翁雅芬、李仁忠就事實欄一之㈡部分共同持有海洛因之
犯行及事實欄一之㈢部分共同持有海洛因純質淨重十公克以上之犯行，被告葉飛、王宇翔就事實欄一之㈢部分共同販賣海洛因之犯行，彼此間分別有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。被告翁雅芬於事實欄一之㈠所示持有海洛因之低度行為、於事實欄一之㈡所示持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，分別為各該次販賣海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收；而被告葉飛於事實欄一之㈡、㈢所示、被告王宇翔於事實欄一之㈢所示持有海洛因之低度行為，亦皆為各該次販賣海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪。被告翁雅芬係於事實欄一之㈡所示之同一時、地，以1行為販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予證人張志豪而觸犯數罪名，應依刑法第55條之規定論以想像競合犯，從一重之販賣第一級毒品罪處斷。被告翁雅芬所犯事實欄一之㈠、㈡所示2次販賣第一級毒品罪及事實欄一之㈢所示持有第一級毒品純質淨重逾10公克以上之罪等3罪間；被告葉飛所犯事實欄一之㈡、㈢所示2次販賣第一級毒品罪等2罪間，被告李仁忠所犯事實欄一之㈡所示持有第一級毒品罪及事實欄一之㈢所示持有第一級毒品純質淨重逾10公克以上之罪等2罪間，均犯意各別，行為互殊，皆應分論併罰。
㈣被告王宇翔前因公共危險案件，經法院判處有期徒刑1年確
定，於98年10月29日入監執行，並於99年8月19日縮短刑期假釋出監，嗣於99年10月10日假釋期滿未經撤銷視為已執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其受有期徒刑執行完畢，5年內再犯事實欄一之㈢所示最重本刑為有期徒刑以上之販賣第一級毒品罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，惟因死刑及無期徒刑部分不得加重，故僅就罰金刑部分加重之。又被告翁雅芬於偵查及原審審理中自白其所為事實欄一之㈠、㈡所示販賣第一級毒品犯行；另被告葉飛亦於偵查及原審審理中自白其所為事實欄一之
㈡、㈢所示販賣第一級毒品犯行，各應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
㈤次按，販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處
無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告王宇翔固有為事實欄一之㈢所示共同販賣第一級毒品海洛因之行為，惟其就上開販賣毒品海洛因犯行，係受共同被告葉飛之指示而前往約定地點交付毒品及收取價金，並非基於主導決策之地位與角色，且該次販賣之海洛因1包純質淨重為15.22公克，販毒所得則係6萬5千元，販賣對象為同案被告翁雅芬、李仁忠，販毒次數、對象、數量、利得，均非鉅大，單一次販毒行為，犯罪情節尚非嚴重，其相較於主謀之共同被告葉飛而言，惡性顯然較輕，如不論其情節輕重，遽處以被告王宇翔販賣毒品罪之法定本刑死刑或無期徒刑，誠屬情輕法重，過於嚴苛，有傷人民對法律之情感，其犯罪情狀，顯有可憫恕之情況，本院認科以最低度刑即無期徒刑，仍嫌過重，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑，並就罰金刑部分依法先加後減之。
㈥又按，刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕
，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院88年度臺上字第1862號判決意旨參照）。本件被告翁雅芬確有事實欄一之㈠、㈡所示2次販賣第一級毒品之犯行，固如上述，惟衡其2次所販售之毒品海洛因，對象同一，價值非十分高額，顯見販售之數量尚非龐鉅，且其雖有毒品危害防制條例第17條第2項所規定之減輕其刑事由，然就我國司法實務之現狀，因販賣第一級毒品罪之法定最輕本刑為無期徒刑，罪責甚重，是類似被告翁雅芬犯罪情狀者，法院多會援引刑法第59條規定酌減其刑，本案偵審中均未自白之同案被告王宇翔亦已依照刑法第59條規定減輕其刑，有如前述，若謂被告翁雅芬因有其他減輕其刑之事由，進而認無得援引刑法第59條規定酌減其刑之適用，則將實質上造成無論有無毒品危害防制條例第17條第2項所規定之減輕其刑事由存在，法院所得科刑範圍均屬相同之不合理情狀發生，而與毒品危害防制條例第17條第2項鼓勵行為人自白使相關訴訟程序儘早確定以開啟行為人自新之路等立法目的相違背。準此，本案自不得因被告翁雅芬已有毒品危害防制條例第17條第2項所規定之減輕其刑事由存在，即認無再依刑法第59條、第60條規定，酌減其刑之必要，玆審酌被告翁雅芬2次販毒犯行，對象同一、販毒所得非鉅、販毒數量亦非龐大，依其犯罪情狀，縱已依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，亦難謂無情輕法重之憾，衡情不無可憫，爰就被告翁雅芬所為上開
2次販賣第一級毒品犯行，均依刑法第59條、第60條之規定減輕其刑，並與上揭減輕部分分別遞減之。
㈦另按，刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，或犯
罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，至被告素行正當，情節輕微，子女眾多等僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕其刑之理由（最高法院28年上字第1064號、45年臺上字第1165號、46年臺上字第935號、51年臺上字第899號判例意旨參照）。本件被告葉飛為警查獲時，持有合計驗餘淨重高達269.59公克之海洛因1大塊及2小包（驗餘淨重7公克），數量甚為龐大，其非但屬事實欄一之㈡所示從事販毒之同案被告翁雅芬之上游毒販，復指示共同被告王宇翔為事實欄一之㈢所示之販賣第一級毒品之犯行，依其上開販賣第一級毒品行為之外部環境及重大之情節，在客觀上實不足以引起一般人之同情，而無可憫恕之特別情狀；況其所犯事實欄一之㈡、㈢所示販賣第一級毒品罪，既皆已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，業如前述，則依此減輕後所為之宣告刑，與其犯行已屬相當，並無情輕法重之情，故針對被告葉飛所犯販賣第一級毒品2罪部分，自不得再依刑法第59條規定酌減其刑，被告葉飛及其辯護人上訴意旨主張被告葉飛所犯上開2次販賣第一級毒品犯行，其販賣對象僅有翁雅芬及李仁忠，且被告於被查獲後之警詢、偵查及審理中，始終皆坦承犯行，應得依刑法第59條規定減輕其刑云云，尚非的論，而不可採。
㈧末按，「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出
毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。經查，本件警察查獲被告葉飛、王宇翔等人共同販賣第一級毒品之緣由及過程，係警方於偵辦證人張志豪涉嫌毒品危害防制條例案件時，追查證人張志豪之上游，發覺被告翁雅芬涉嫌販毒，乃對被告翁雅芬實施通訊監察及行動跟監，於監聽及跟監過程中，發現被告葉飛涉嫌於事實欄一之㈡所示時地，販毒第一級毒品予被告翁雅芬、李仁忠等人，再接續監聽中，另得知被告翁雅芬於99年11月15日16時4分許傳送簡訊予綽號「兄」之成年男子即被告葉飛，經警以行動跟監，而當場查獲被告王宇翔，續而前往被告葉飛住處搜索等情，已據證人即警員張世玄證述綦詳（引註同前），並有台中市政府警察局第六分局100年10月31日中市警六分偵字第1000037362號函暨所檢附之葉飛、翁雅芬販賣海洛因毒品案件偵破報告書一份等附卷可稽（見本院卷第152-154頁），而被告葉飛於99年11月1日販賣交付毒品予被告李仁忠，被告翁雅芬於99年11月1日販賣交付毒品予證人張志豪之過程情形，經警跟監攝錄之蒐證錄影光碟，亦分別經檢察官勘驗蒐證錄影光碟查核屬實，製有臺灣高雄地方法院檢察署檢察官100年2月23日、100年3月2日勘驗筆錄各1份附卷可憑（見偵一卷第
131頁、第145頁），及各該蒐證光碟畫面翻拍照片32幀附卷可佐（見偵二卷第60至61頁、原審卷第301至308頁），由上開事證，足認本案警察查獲被告葉飛販賣第一級毒品犯行，係由警方在通訊監察及行動跟監期間，已得悉被告葉飛涉嫌販賣毒品，進而接續監察及跟監，因此查獲，而非被告翁雅芬被查獲到案後，供出毒品上游係葉飛，警察始首次據以發動調查因而查獲甚明，本件被告翁雅芬並不符「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」之要件，自無毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定之適用，被告翁雅芬及其辯護人上訴意旨以被告翁雅芬被查獲之後，供出毒品來源為葉飛，警察始因而查獲販毒之正犯即被告葉飛，主張本件被告翁雅芬有毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定之適用云云，容有誤會，而不可採。
四、原判決就被告翁雅芬所為事實欄一之㈠販毒第一級毒品犯行、所為一之㈡販賣第一、二級毒品犯行、所為事實欄一之㈢持有第一級毒品純質淨重逾十公克以上之犯行；被告葉飛所為事實欄一之㈡、㈢販毒第一級毒品犯行；被告李仁忠所為事實欄一之㈡非法持有第一級毒品（純質淨重未逾10公克）犯行；被告王宇翔所為事實欄一之㈢販毒第一級毒品犯行等部分，分別適用毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第11條第1項、第3項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第55條、第59條、第60條、第51條第5款、第9款等規定，並就各被告所犯各罪之量刑、定刑、沒收等詳述裁量之具體理由及依據如下：
㈠審酌被告翁雅芬、葉飛、李仁忠、王宇翔等4人，明知海洛
因、甲基安非他命分屬第一級、第二級毒品，均係列管之違禁物，危害人體健康，被告翁雅芬竟販賣第一級毒品海洛因
2次以牟利（其中事實欄一之㈡部分販賣之毒品尚包括甲基安非他命），且持有第一級毒品海洛因純質淨重逾10公克以上1次（指事實欄一之㈢部分），被告葉飛、王宇翔竟分別販賣第一級毒品海洛因2次、1次以牟利，被告李仁忠則持有第一級毒品海洛因（指事實欄一之㈡部分純質淨重未逾10公克以上），其中被告葉飛就事實欄一之㈡部分，為從事販毒之被告翁雅芬之上游毒販，且就事實欄一之㈢所示共同販賣毒品犯行部分，具有主導地位，於查獲時持有之海洛因合計驗餘淨重高達269.59公克，數量甚鉅，犯罪情節重大，惡性最大；而被告翁雅芬、王宇翔販賣毒品之行為，不僅藉以牟利，復殘害他人身心，對於國家民族之健全發展亦有甚大妨礙；至於被告翁雅芬、李仁忠持有毒品之行為，違反國家禁令，所為誠屬非是。惟念及被告翁雅芬、王宇翔販賣毒品之數量及金額均非鉅，尚非大盤交易之毒梟，而被告李仁忠於事實欄一之㈡、被告翁雅芬於事實欄一之㈢所示時地持有毒品之目的，均係為供己施用，另考量被告葉飛、翁雅芬及李仁忠於偵、審中均坦承犯行，態度尚可，至於被告王宇翔於犯罪時年僅28歲，年輕識淺，兼衡被告4人犯罪之動機、目的、教育程度、家庭經濟、生活狀況等及其他一切情狀，分別就被告翁雅芬於事實欄一之㈠所犯販賣第一級毒品罪，量處有期徒刑拾參年陸月，於事實欄一之㈡所犯販賣第一級毒品罪，量處有期徒刑拾肆年，於事實欄一之㈢犯共同持有第一級毒品純質淨重逾拾公克以上之罪，量處有期徒刑壹年陸月；就被告葉飛於事實欄一之㈡、㈢所犯販賣第一級毒品罪，各量處有期徒刑拾捌年；就被告李仁忠於事實欄一之㈡所犯共同持有第一級毒品罪，量處有期徒刑拾月；就被告王宇翔於事實欄一之㈢所犯共同販賣第一級毒罪，量處有期徒刑拾陸年。又刑法第51條數罪併罰定應執行刑之立法方式，採限制加重原則，非以累加方式定應執行刑，玆審酌被告翁雅芬、葉飛所犯販賣第一級毒品罪各2罪，被告翁雅芬另犯持有第一級毒品罪（純質淨重逾10公克以上）1罪，渠等犯罪時間均在99年10月、11月間，且販賣或持有毒品之犯罪手法類似，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則；另考量因生命有限，刑罰對被告翁雅芬、葉飛造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告翁雅芬、葉飛行為之不法性（即多數犯罪責任遞減原則），因而就被告翁雅芬部分，定應執行有期徒刑拾玖年；就被告葉飛部分，定應執行有期徒刑貳拾伍年。
㈡沒收部分⒈毒品部分：
按經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲者，其各次販賣毒品行為如併合處罰，該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。故就該查獲之剩餘毒品，祗能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院100年度臺上字第908號判決意旨參照）。本件警方於查獲時自被告葉飛住處扣得之海洛因1大塊（驗餘淨重262.59公克）及海洛因2小包（合計驗餘淨重7公克）均屬第一級毒品，已詳如前述，則依前揭說明，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，在被告葉飛所犯事實欄一之㈢所示販賣第一級毒品罪刑項下諭知沒收銷燬，且基於共同正犯責任共同原則，一併在被告王宇翔所犯事實欄一之㈢所示販賣第一級毒品罪刑項下宣告沒收銷燬；另包裝上開海洛因之包裝袋3個（其中1個空包裝重18.72公克，另2個空包裝總重1.3公克），與袋上沾黏之海洛因毒品無法析離，自應整體視同海洛因而併予宣告沒收銷燬，至鑑驗耗用之海洛因既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。此外，警方查獲本案時，自被告翁雅芬身上扣得海洛因1包（驗餘淨重17.72公克），係被告葉飛、王宇翔因販賣而交予被告翁雅芬、李仁忠共同持有之毒品，自應在被告翁雅芬所犯事實欄一之㈢所示共同持有第一級毒品純質淨重十公克以上之罪刑項下，一併諭知沒收銷燬；而包裝上開海洛因之包裝袋1個（空包裝重0.88公克），與袋上沾黏之海洛因毒品無法析離，自應整體視同海洛因併予宣告沒收銷燬，至鑑驗耗用之海洛因既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。另盛裝上開海洛因1包之菸盒1個並未扣案，經核一般菸盒皆屬紙製材質容易破損，應認業已滅失，復無證據證明確係被告葉飛或共犯王宇翔所有之物，爰不予宣告沒收。
⒉電子磅秤部分：
扣案電子磅秤係被告葉飛所有，用以秤重、分裝、販賣毒品所用之物，此經被告葉飛自承在卷，而該電子磅秤經送正修科技大學超微量研究科技中心檢驗結果，呈海洛因陽性反應，有上開檢驗報告在卷足稽（見原審卷第40頁），可見該物品上殘有微量之海洛因，惟因客觀上無法析離，且無析離之實益，應視同毒品，均依毒品危害防制條例第18條第1項之規定，在被告葉飛所犯事實欄一之㈡、㈢所示販賣第一級毒品2罪之罪刑項下，諭知沒收銷燬，且本於共同正犯責任共同原則，在被告王宇翔所犯事實欄一之㈢所示販賣第一級毒品罪刑項下諭知沒收銷燬；至送驗耗損部分之毒品，因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。
⒊行動電話部分：
扣案門號0000000000號行動電話1具（含SIM卡1枚）之申設人雖為案外人 侯志忠 ，有遠傳資料查詢1份在卷可考（見原審卷第45頁），然上開行動電話實係被告翁雅芬所有，供其犯事實欄一之㈠、㈡所示販賣毒品予張志豪所用之物，而扣案門號0000000000號、0000000000號行動電話各1具（分別含SIM卡1枚）之申設人雖分別為案外人 何得銘 及統一超商股份有限公司，有臺灣大哥大及遠傳資料查詢1份存卷可憑（見原審卷第43至44頁），然上開行動電話實係為被告葉飛所有，其中門號0000000000號行動電話係供其犯事實欄一之㈡所示販賣海洛因、事實欄一之㈢所示與被告王宇翔共同販賣海洛因所用，至於門號0000000000號行動電話則係供其犯事實欄一之㈢所示與被告王宇翔共同販賣海洛因所用之物等情，業據被告翁雅芬、葉飛自承在卷，並經證人張志豪證述屬實，且有各該通訊監察譯文存卷可佐，均詳前述，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，就扣案門號0000000000號行動電話1具（含SIM卡1枚），在被告翁雅芬所犯事實欄一之㈠、㈡所示販賣第一級毒品罪之罪刑項下諭知沒收；而就扣案門號0000000000號行動電話1具（含SIM卡1枚），在被告葉飛所犯事實欄一之㈡、㈢所示販賣第一級毒品罪刑項下諭知沒收，且本於共同正犯責任共同原則，在被告王宇翔所犯事實欄一之㈢所示販賣第一級毒品罪刑項下諭知沒收；另就扣案門號0000000000號行動電話1具（含SIM卡
1枚），在被告葉飛所犯事實欄一之㈢所示販賣第一級毒品罪刑項下諭知沒收，且本於共同正犯責任共同原則，在被告王宇翔所犯事實欄一之㈢所示販賣第一級毒品罪刑項下諭知沒收。此外，警方於99年11月15日查獲被告翁雅芬時，固在其身上扣得門號0000000000號行動電話1具（含SIM卡1枚），然查無證據證明上開行動電話與被告 翁雅本 案犯行有何關聯，復非違禁物，爰不予宣告沒收。
⒋販毒所得部分：
按共同正犯因犯販賣毒品罪所得之財物，因共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，自應合併計算，且於沒收時，為避免執行時發生重複沒收之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知被告共同因販賣毒品所得之財物與其他共同正犯連帶沒收（最高法院99年度臺上字第264號判決意旨參照）；又按毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生『追徵其價額』或『以其財產抵償之』問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生『追徵其價額』或『以其財產抵償之』選項問題。而『追徵其價額』或『以其財產抵償之』係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告『以其財產抵償之』即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議參照）。準此，警方於查獲時自被告王宇翔身上扣得之現金6萬5千元，係被告葉飛與王宇翔共同為事實欄一之㈢所示販毒行為之所得，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在被告葉飛與王宇翔所犯事實欄一之㈢所示販賣第一級毒品罪刑項下宣告連帶沒收。至於被告翁雅芬於事實欄一之㈠所示販賣毒品予證人張志豪之所得10萬元，以及被告葉飛於事實欄一之㈡所示販賣毒品之所得6萬元雖均未扣案，仍應依上開規定，分別在被告翁雅芬所犯事實欄一之㈠、被告葉飛所犯事實欄一之㈡所示販賣第一級毒品罪刑項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另被告翁雅芬於事實欄一之㈡所示時地販賣毒品予證人張志豪之部分，因尚未取得對價，自無庸予以沒收。此外，警方於99年11月15日查獲時自被告葉飛住處扣得之現金183萬1千9百元，復再於99年11月19日，至上開住處扣得之現金116萬元，並無證據足以證明係被告葉飛或其共犯販賣毒品所得之物，爰不予宣告沒收。⒌至於本案其餘扣案之物品，均核與被告4人所為本案犯行無直接關聯性，爰不為沒收之諭知，附此敘明。
㈢經核原判決此部分認事用法，尚無不合，量刑及定刑，均已
詳述具體之不同裁量理由，所為各罪之量刑及定刑，罪刑相當，既無裁量權之濫用，亦無違反比例及公平原則，所為量量及定刑之刑度，尚屬妥適，檢察官上訴意旨，認原審對被告翁雅芬、王宇翔引用刑法第59條酌減其刑，對被告葉飛、翁雅芬定刑部分過度優惠而過輕，對被告李仁忠共同持有毒品（純質淨重未逾10公克部分）之量刑過輕；被告翁雅芬上訴意旨，認原審未適用毒品危害防制條例第17條第1項減刑及量刑、定刑過重；被告葉飛上訴意旨，認原審未適用刑法第59條酌減其刑及量刑、定刑過重；被告王宇翔上訴意旨否認犯罪，分別指摘原判決，據以指摘原判決不當，均無理由（原審對被告翁雅芬所犯事實欄一之㈢共同持有第一級毒品純質淨重逾10公克罪之量刑，雖有過輕之情形〔理由詳後被告李仁忠撤銷改判部分之載述〕，惟因被告翁雅芬提出上訴，請求從輕量刑，且檢察官未就此部分上訴指摘原審量刑過輕而不當，請求撤銷改判量刑，且原審判決就此部分，亦無適用法條不當之情事，依刑事訴訟法第370條不利益變更禁止原則之規定，自不得將此部分撤銷，改量處比原審為重之刑度，附此敘明。），均應予駁回。
五、原判決就被告李仁忠所為事實欄一之㈢共同持有第一級毒品純質淨重逾10公克以上之犯行部分，據以論處被告罪刑，固非無見；惟查，被告李仁忠與翁雅芬共同以65000元代價，向被告葉飛、王宇翔所購入之第一級毒品海洛因，經警扣案，送鑑驗結果，其驗餘淨重達17.72公克，尤其純質淨重高達15.22公克，有上揭鑑驗報告書可佐，所買入持有之第一級毒品海洛因，顯非少數或微量，犯罪情節尚屬重大，其持有大量毒品海洛因，可能造成對人身健康戕害及對社會治安危害之虞，況在此次之前，被告李仁忠於事實欄一之㈡所示時地，已曾與同案被告翁雅芬共同以6萬元之代價，向被告葉飛買入第一級毒品海洛因，而共同持有數量不詳之海洛因，準此以觀，足見被告李仁忠再次於事實欄一之㈢所為共同持有第一級毒品海洛因之犯行，惡性非輕，所持有之第一級毒品海洛因純質淨重高達15.22公克，犯罪情節非輕，而犯持有純質淨重逾10公克以上之第一級毒品罪，其法定本刑為
1年以上、7年以下有期徒刑，原審僅對被告李仁忠量處有期徒刑1年6月，刑度失之過輕，罪刑顯不相當，原審此部分之量刑，自有未洽，檢察官就此部分，上訴意旨認原審量刑過輕，指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決關於被告李仁忠此部分之罪刑及其定執行刑部分均撤銷改判。爰審酌被告李仁忠明知海洛因係第一級毒品，為列管之違禁物，不得非法持有，且戕害人體健康甚鉅，並危害社會治安，仍與共同被告翁雅芬共同以65000元代價，向被告葉飛買入而共同持海洛因毒品，持有之數量驗餘淨重達17.7
2公克，尤其純質淨重高達15.22公克，犯罪情節非輕，且前已曾以6萬元代價買入第一級毒品海洛因持有之，被告再次以65000元代價，購入海洛因持有第一級毒品，顯見其惡性非輕，及其素行、犯後坦承態度、生活狀況、知識程度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並與前揭駁回被告李仁忠上訴之持有第一級毒品（純質淨重未逾10公克）部分所處有期徒刑10月，合併定應執行刑如主文第四項所示。被告李仁忠所犯持有第一級毒品純質淨重逾10公克以上罪部分，因檢察官提起上訴，指摘原審量刑過輕而不當，請求撤銷改量處較重之刑，為有理由，檢察官既非為被告李仁忠之利益而上訴，而被告李仁忠雖曾提起上訴，然嗣後已撤回上訴，故本件自無刑事訴訟法第370條不利益變更禁止原則規定之適用，而得將此部分撤銷，改量處比原審為重之刑度，附此敘明。又警察自共同被告翁雅芬身上扣得海洛因1包，驗餘淨重17.72公克，已詳如前述，係被告李仁忠與被告翁雅芬共同持有之毒品，自應在被告李仁忠所犯事實欄一之㈢所示共同持有第一級毒品純質淨重逾十公克以上之罪刑項下，一併諭知沒收銷燬；而包裝上開海洛因之包裝袋1個（空包裝重0.88公克），與袋上沾黏之海洛因毒品無法析離，自應整體視同海洛因併予宣告沒收銷燬，至鑑驗耗用之海洛因既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。
六、不另為無罪諭知（即被告李仁忠被訴與同案被告翁雅芬共同販賣第一、二級毒）部分㈠公訴意旨另以：被告李仁忠與同案被告翁雅芬共同基於販賣
第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，由同案被告翁雅芬以不詳對價向「吳先生」販入第二級毒品甲基安非他命，並從中扣留不詳數量，另由被告李仁忠以前揭事實欄一之㈡所述之時間、地點及方式，向同案被告葉飛販入第一級毒品海洛因，並交由同案被告翁雅芬從中扣留不詳數量，再由同案被告翁雅芬於同日19時58分以後某時，在高雄市○○區○○○路○○○號前，以約13萬餘元之對價（尚未收受），將上開販入並扣留不詳數量後之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命交付給證人張志豪之分工方式，而共同販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，因認被告李仁忠涉犯共同販賣第一、二級毒品罪，又被告李仁忠係於同一時地一次販賣海洛因與甲基安非他命予證人張志豪，為想像競合犯，應從重論以共同販賣第一級毒品罪嫌云云。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又
不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院40年臺上字第86號、30年上字第816號、76年臺上字第4986號判例意旨可資參照）。
㈢本件公訴人認被告李仁忠涉有上開共同販賣毒品犯行，無非
係以：①同案被告翁雅芬之供述，②證人張志豪之證詞，③99年11月1日警方蒐證光碟1片及蒐證光碟翻拍照片20幀，④接見錄音光碟1片、接見明細與臺灣高雄地方法院檢察署檢察官100年3月2日勘驗筆錄各1份，⑤門號0000000000號、門號0000000000號行動電話於99年11月1日之通訊監察譯文各1份等，為其主要論據。訊據被告李仁忠堅詞否認有何共同販賣海洛因、甲基安非他命犯行，辯稱：我平日就有施用海洛因之習慣，99年11月1日當天是翁雅芬說海洛因沒有了要我去買，我基於施用目的，才出面向葉飛購買，我並不知道翁雅芬事後將該海洛因拿去賣給張志豪，更不知道翁雅芬另有販賣甲基安非他命予張志豪等語。
㈣經查：
⒈被告李仁忠與同案被告翁雅芬曾有婚姻關係，2人於95年2
月15日離婚後仍同居一處，被告李仁忠確有於99年11月1日15時48分許，傳送簡訊予門號0000000000號行動電話之持用人即同案被告葉飛，並進而於同日16時50分許，在高雄市○○區○○路某處其所駕駛之車牌號碼0000－00號自用小客車內，以6萬元之價格向同案被告葉飛購入海洛因1包之事實，業據本院認定如前揭理由欄二之㈡所載述，惟被告李仁忠與同案被告翁雅芬向來皆有施用海洛因之習慣，被告李仁忠於警詢時即供稱係為自己施用之故，方出面向葉飛購入海洛因（見警一卷第21頁），核與證人即同案被告翁雅芬證述：
李仁忠並不知道我有販毒，我是將李仁忠買回來自己要吸食之海洛因，趁他睡覺時拿出來賣給張志豪，至於甲基安非他命是我另外向綽號「吳先生」之男子購買，李仁忠並不知情等語相符（見原審卷第215頁、第224頁），是以尚難僅以被告李仁忠向同案被告葉飛購入海洛因欲供己施用之行為，即推定被告李仁忠就同案被告翁雅芬意圖營利而販賣毒品一事，必有犯意聯絡及行為分擔。
⒉次查，證人即同案被告翁雅芬始終堅稱被告李仁忠對於其販
賣海洛因及甲基安非他命予證人張志豪之事並不知情，亦無參與等語明確（見偵二卷第97至98頁、原審卷第215至224頁），此核與證人張志豪證述其與同案被告翁雅芬交易毒品時，係與同案被告翁雅芬1人聯絡，被告李仁忠不曾出面，又其從無打電話給被告李仁忠，亦未曾向被告李仁忠拿過毒品，另其購毒款項係直接拿給同案被告翁雅芬或匯入同案被告翁雅芬之帳戶等節（見偵二卷第67頁、原審卷第189至19
7頁），以及證人即查獲員警張世玄結證稱：本案警方當初是偵辦張志豪涉嫌毒品案，追查張志豪之上游，發現張志豪係向翁雅芬購買毒品，才進而對翁雅芬進行跟監動作，於跟監過程中，發現出面交付毒品予張志豪者僅有翁雅芬1人，李仁忠並未於交易過程中出現之情節一致（見原審卷第281至282頁）。再者，門號0000000000號、門號0000000000號行動電話，分別係同案被告翁雅芬、證人張志豪所有，此經渠2人分別供明在卷，而觀諸檢察官所舉上開門號於99年11月1日之通訊監察譯文，並無被告李仁忠與證人張志豪聯繫之通話內容（見偵一卷第93至95頁），是依上開事證以觀，足認被告李仁忠從未就販賣毒品之相關事項與證人張志豪進行連繫，其對於證人張志豪於99年11月1日向同案被告翁雅芬購買毒品乙事毫無所悉，亦無參與同案被告翁雅芬交付毒品或向證人張志豪收取購毒價金之過程，自難逕以被告李仁忠係同案被告翁雅芬之前夫為由，即推論被告李仁忠有與同案被告翁雅芬共同販賣毒品予證人張志豪之犯行。
⒊至於，檢察官所舉99年11月1日警方蒐證光碟1片及蒐證光
碟翻拍照片20幀，內容僅攝錄同案被告翁雅芬於99年11月1日19時58分許，在高雄市○○區○○○路○○○號前獨自交付物品予乘坐在車牌號碼00-0000號自用小客車內之證人張志豪，並未拍到被告李仁忠之影像（見前揭勘驗筆錄），自無法證明被告李仁忠有參與翁雅芬之販賣毒品予張志豪之行為；而檢察官另外提出之接見錄音光碟1片、接見明細與臺灣高雄地方法院檢察署檢察官勘驗筆錄各1份，固可證明被告李仁忠於本案案發後，因另案違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經法院判處有期徒刑11年8月確定，而於99年11月16日入監執行，被告李仁忠在法務部矯正署高雄監獄服刑期間，於100年1月19日、2月1日、2月14日、2月21日接見同案被告翁雅芬時，2人有針對本案案情及接受檢察官或法官詢問時該如何回答等項進行討論，被告李仁忠於接見過程中，曾要求同案被告翁雅芬不必據實供述，並表示同案被告翁雅芬「你若講不好就會咬到我」等語，然進一步細譯渠2人對話內容，大多係針對何人傳簡訊向同案被告葉飛購買毒品之部分進行討論，亦即被告李仁忠與同案被告翁雅芬縱有勾串之舉，乃係僅就渠2人毒品來源之部分，並無隻字片語提及被告李仁忠確有參與販賣毒品予證人張志豪，是以上開證據亦無從為被告李仁忠有與同案被告翁雅芬共同販賣毒品之不利認定。
㈤綜上所述，衡諸前開說明，本件公訴人所指關於被告李仁忠
與同案被告翁雅芬共同販賣第一、二級毒品予證人張志豪之犯行，其所提出之上揭各項證據，尚未達到通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度，而有合理之懷疑存在，無從使法院形成有罪之確信。此外，復查無其他積極證據足以證明被告李仁忠有何公訴人所指販賣海洛因及甲基安非他命犯行，其被訴此部分不能證明犯罪，本應為被告李仁忠被訴販賣毒品部分無罪之諭知，惟公訴人認此部分若成立犯罪，與被告李仁忠前揭經起訴被判有罪之事實欄一之㈡所示持有第一級毒品罪嫌部分，有吸收犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。檢察官上訴意旨，認此部分應論處被告李仁忠共同販賣第一、二級毒品罪刑，指摘原判決此部分對被告李仁忠不另為無罪之諭知不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第第11條第3項、第18條第1項前段，刑法第11條、第28條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國100年11月23日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官任森銓法官鍾宗霖以上正本證明與原本無異。
除持有第一級毒品純質淨重未逾10公克部分外，如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（應附繕本）。
中華民國100年11月23日
書記官邱麗莉附錄本件判決論罪科刑法條：
◎毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
◎毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。