裁判字號：臺灣高等法院臺南分院107年上易字第389號刑事判決
裁判日期：民國107年06月25日
裁判案由：傷害
臺灣高等法院臺南分院刑事判決107年度上易字第389號上訴人臺灣雲林地方檢察署檢察官被告高英傑上列上訴人因被告傷害案件，不服臺灣雲林地方法院107年度易字第435號中華民國107年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署106年度偵字第5431號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、原判決意旨略以：被告高英傑被訴於民國105年12月28日19時許，在雲林縣斗六市臺大醫院雲林分院住院大樓五樓護理站前，基於傷害犯意，徒手毆打不明原因相與爭執之告訴人 張連鎮 致臉部擦挫傷，涉犯刑法第277條第1項傷害罪嫌。
然查告訴人警詢時就上開被打受傷情事，認被告與 高明進 共同為之，遂對渠等一併告訴傷害罪嫌，訊據高明進亦不諱言與告訴人有肢體接觸，但 陳明 係為勸和拉開雙方等語，則不論實體偵審結果認高明進是否與被告共同傷害告訴人，依告訴意旨，被告與高明進形式上即具共犯關係，而有撤回告訴主觀不可分原則之適用，蓋誠無先從實體確認實質上共犯關係之有無，再據以判斷程序形成行為效力之理。茲告訴人於偵查中撤回對高明進之告訴，並經檢察官為不起訴處分確定，依刑事訴訟法第239條前段規定，告訴乃論之罪，告訴人對高明進撤回告訴，效力及於共犯之被告，乃檢察官猶對被告提起公訴，起訴之程序違背規定，應依同法第303條第1款規定，諭知公訴不受理。
二、檢察官上訴意旨略以：告訴乃論罪許被害人就犯罪事實決定是否告訴，然對其罪共犯之（撤回）告訴則主觀不可分，立法意旨之所以不許被害人選擇所告之人，係為避免不平等現象，而告訴乃論罪之犯人與非犯人間，實質上不具共犯關係，縱使分開處理撤回告訴效力，並無不平等之疑慮，自無適用主觀不可分原則之必要。本件高明進並非被告傷害犯行之共犯，告訴人誤提告訴後撤回對高明進之告訴，經不起訴處分確定，效力不及於被告，檢察官自仍得追訴被告犯行，原審以起訴違背程序規定判決不受理，認事用法未洽，請予撤銷，更為適當合法之判決。
三、
㈠、刑事訴訟法第239條前段規定，告訴乃論之罪，對共犯（同時犯不與焉）之一人告訴或撤回告訴者，其效力及於其他共犯。絕對告訴乃論之罪，苟已指明犯罪事實訴請究辦，縱令誤指他人，告訴仍有效及於真正共犯（司法院院字第1691號解釋，最高法院24年上字第2193號判例）。若然，被誤指之非犯罪者與真正犯人間雖無實質之共犯關係，但仍處於告訴主觀不可分原則之射程範圍，則對無實質共犯關係之部分共犯撤回告訴之效力，容亦不可分。告訴主觀不可分原則，重在「犯人」與「犯罪事實」關連性形式上之可能存在，而非實質上之確定存在，蓋不能使前提程序要件成立與否，反繫諸後續實體審理結果而定。是以，（撤回）告訴主觀不可分所稱之「共犯」，除實質上具共犯關係者外，兼指告訴所指形式上具共犯關係之對象，否則，倘告訴人就所告部分共犯撤回告訴，而撤回效力不及於其餘之人，當不符法律賦予被害人僅得就犯罪事實選擇是否告訴之權利，且以該等訴訟條件限制檢察官起訴權力之立法意旨。
㈡、檢察官上訴所指之最高法院90年度台上字第50號判決略以：被告被訴「非告訴乃論罪」，起訴書雖提及「核與共犯某甲所述情節相符」，但未指其所犯非告訴乃論之著作權法行為與某甲有犯意聯絡，則另案某甲被訴「告訴乃論罪」，經告訴人撤回告訴而判決不受理，因而認對某甲撤回告訴之效力及於被告，非無研求餘地。上揭判決意旨，重在說明一人被訴告訴乃論罪，一人被訴非告訴乃論罪，疑不適用以共犯告訴乃論罪為前提之撤回告訴主觀不可分原則，此與本案係涉及共犯告訴乃論罪之情形尚有不同，自難比附。
㈢、至為兼顧告訴人對真正犯人訴請究辦之權益（公訴可分），對①非真正犯人，或者②不欲告訴之共犯，偵查中，檢察官宜以犯罪嫌疑不足而為不起訴處分，或於符合特定要件時依職權不起訴或為緩起訴等處分；審判中，法院應為無罪判決或從量刑加以斟酌。就不同條件之告訴對象，依現有法律，並無不得為妥適處理之機制，附帶說明。
四、對於原審諭知不受理之判決上訴時，第二審法院認其為無理由而駁回上訴之判決者，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第372條定有明文。本件告訴人告訴被告及高明進共同傷害罪嫌，嗣於偵查中撤回對高明進之告訴，撤回之效力自及於被告，檢察官於追訴條件欠缺之情況下，遽就被告傷害犯行提起公訴，原審以其起訴之程序違背規定，因以判決公訴不受理，並無不合。檢察官指摘原判決違誤之論旨並不可採，其上訴為無理由，爰不經言詞辯論，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。
中華民國107年6月25日
刑事第四庭審判長法官黃建榮
法官施介元法官蔡憲德以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官歐貞妙中華民國107年6月25日