裁判字號：臺灣高等法院94年上更(二)字第44號民事判決
裁判日期：民國94年07月27日
裁判案由：給付承攬報酬
臺灣高等法院民事判決94年度上更㈡字第44號上訴人 啟洋 營造有限公司法定代理人 李文鳳 訴訟代理人陳在源律師上訴人經周企業有限公司法定代理人 周莊寶桂 訴訟代理人 詹順發 律師上列當事人間請求給付承攬報酬事件，兩造對於中華民國89年4月24日臺灣板橋地方法院86年度訴字第1528號第一審判決提起上訴，經最高法院第2次發回更審，本院於94年7月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人啟洋營造有限公司後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
上訴人經周企業有限公司應再給付上訴人啟洋營造有限公司新台幣23,689元及自民國86年10月15日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。
上訴人經周企業有限公司之上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用(除確定部分外），由上訴人經周企業有限公司負擔。
事實及理由
一、上訴人（即被上訴人）啟洋營造有限公司（下稱啟洋公司）起訴主張：
㈠經周企業有限公司（下稱經周公司）就其坐落台北縣五股縣
五權八路6號辦公大樓興建後之瑕疵修補工程，與啟洋公司簽訂地下室夾層增建等6項工程承攬契約書（下稱書面工程合約），並以口頭與啟洋公司成立廚房新做等4項工程合約（下稱口頭工程合約)。啟洋公司於訂約後或依約施作，或依經周公司指示施工，經周公司亦依工程進度先後給付啟洋公司新台幣（下同）10,575,983元。惟經周公司嗣竟拒繼續驗收及給付工程款，進而拒絕啟洋公司進入工地施工，將啟洋公司承攬尚未施作之部分工程另行發包施工，且未通知啟洋公司驗收即逕行使用大樓開始營運，自應依系爭工程合約給付其餘工程款。
㈡針對本次最高法院發回陳述意見：
⒈經周公司並無減少報酬請求權：
依民法第514條規定，減少報酬請求權於瑕疵發見後1年間不行使而消滅。系爭工程並無經周公司所指瑕疵，退步言之，縱有瑕疵，上訴人既主張其於86年9月間即已發現，自86年9月委由律師寄發存證信函予啟洋公司起，至其於87年11月提出原審之辯論意旨狀止均未主張，其因瑕疵而得請求減少報酬，已逾民法所定之法定期間而不得主張。
況經周公司自本件繫屬以來，自始均主張全部工程款均不給付，已給付部分且應返還，核其主張之性質，屬解除契約後之回復原狀請求權，與減少價金請求權無關。而經周公司之訴訟代理人已於第一審言詞辯論終結前表示不為解約之主張。
⒉地坪修補工程（即原判決附表編號10-15）部分：
原法院於87年9月15日之勘驗筆錄，第1~5項記載為地下2樓、第6項係地下1樓及1樓、第7項係1、2樓、第8、9項係
3樓、第10項係4樓、第11項係5樓、第12項係樓頂、第13項係3樓。故經周公司主張之勘驗筆錄第1、2、4項有關地下2樓之記載，根本不在系爭地坪修補工程範圍內；第7項則無地坪瑕疵之記載。而第8、10、11項部分雖載有地坪龜裂字樣，惟係水泥自然收縮所致，並非瑕疵。況完工後經周公司正常裝潢使用，縱有瑕疵，亦不過酌減報酬問題，原判決竟以啟洋公司施工有瑕疵而將該等工程款全部剔除，自有未當。
⒊披土瑕疵（即原判決附表20、21）部分：
兩造締約前系爭結構體混凝土早已龜裂，啟洋公司已告知須用EPOXY灌注修補再予披土，否則披土必然仍將龜裂，並提出EPOXY施工之估價單與經周公司，經周公司歷審均未否認曾收受前開估價單，依民事訴訟法第280條第1項規定，視為自認。經周公司因需花費90餘萬元，故要求啟洋公司只要披土，不必處理裂縫，日後天花板裝輕鋼架，地坪舖塑膠地板，無礙使用，啟洋公司勸說無效，只能依經周公司指示施工。此項瑕疵既因經周公司指示不當所生，啟洋公司已盡告知義務，依民法第496條之規定，縱有瑕疵，經周公司亦無減少報酬請求權。
⒋屋頂加做空調機房水塔（即原判決附表3-5）部分：
女兒牆內面粉刷並非啟洋公司承包之範圍，經周公司以此主張瑕疵為無理由。機房底部預留數公分未貼磁磚，係因經周公司告知下包廠商，經周公司將來欲做防水工程，下包廠商為便於經周公司未來施作防水工程而預留者，並非瑕疵。又縱有瑕疵，亦無重做之必要，自不得主張扣除全額工程款。
㈢聲明部分：
⒈上訴聲明：
⑴原判決關於駁回上訴人後開第2項部分廢棄。
⑵被上訴人經周公司應再給付上訴人啟洋公司23,689元及自86年10月15日起至清償日止按年利率5%計算之利息。
⒉答辯聲明：駁回經周公司之上訴。
(本院按：啟洋公司原起訴請求經周公司給付3,812,401元及利息，一審判命經周公司給付2,321,394元及利息，本院89年上字第788號判命經周公司再給付1,095,366.9元，駁回其餘請求，駁回部分已告確定。本院92年度上更㈠字第91號判決命經周公司再給付23,689元及利息，超過部分啟洋公司不得上訴，亦告確定)
二、被上訴人（即上訴人）經周公司則以：㈠兩造僅訂立書面工程合約，及屋頂加作空調機房水塔工程合
約，未有其他口頭工程合約。而依書面工程合約第17條第1款約定，工程須於每期完工後並經經周公司會同驗收後付款。啟洋公司稱已完工之工程，或有瑕疵，或經周公司未定作，瑕疵部分經周公司尚須另行僱工施作；且啟洋公司施作之工程因材料變更應扣除差價，並有溢領工程款之情形，經扣抵後，啟洋公司已無工程款可請領。況兩造因啟洋公司施工品質不良，曾於民國86年9月商議，由啟洋公司5日內提出書面改善工作表及維修時間表後，再協調付款方式，但啟洋公司迄未提出該書面，其請款之停止條件未成就，亦不得請求付款。啟洋公司主張經周公司於第一審言詞辯論終結前表示不為解約之主張，並非事實，經周公司在88年7月29日之言詞辯論時尚主張解除契約。又，啟洋公司係依承攬契約請求給付工程款，非依民法第511條請求損害賠償，經周公司不同意啟洋公司訴之追加等語置辯。
㈡針對本次最高法院發回理由所為之陳述：
⒈地坪修補工程部分：
由原法院之勘驗筆錄第1、2、4、7、8、10、11等項足證地下室、1-5樓地板部分皆無法使用，由於啟洋公司於地板打毛時未依工程規定施作，致嚴重龜裂與RC板無法結合，故全部剔除重新施作，而重新施工時另須加計剔除樓地板及打毛費用，且由5樓改至2樓施作之石英磚亦應全部剔除，故此部分工程款啟洋公司均不得請求應扣除之，啟洋公司並應將已收受之工程款294,660元返還與經周公司。
⒉天花板水泥披土部分：
經周公司已支付啟洋公司天花板披土工程款222,935元，惟本件天花板披土工程乃係因樓地板龜裂，欲藉披土方式將龜裂部分予以填實，以保護內部鋼筋不致與空氣接觸遭侵蝕，而披土部分有發生龜裂滲水之現象，應予重新施作，而施作之費用自應由啟洋公司負擔，故此部分工程款啟洋公司均不得請求，並應返還已領取之工程款。況1樓之輕鋼架部分並非啟洋公司施作，啟洋公司更無請求工程款之理。
⒊屋頂加做空調機房水塔部分：
原法院勘驗時已指出瑕疵，而該部分之修補費用141,561元應由啟洋公司負擔，同時工程保留款52,431元，啟洋公司不能請求。
⒋總計修補費用償還、損害賠償、工程減價合計4,487,406元。
㈢聲明部分：
⒈上訴聲明：
⑴原判決不利上訴人經周公司部分廢棄。
⑵該廢棄部分，被上訴人啟洋公司第一審之訴及假執行聲請均駁回。
⒉答辯聲明：
⑴除確定部分，啟洋公司之上訴駁回。
⑵訴訟費用由啟洋公司負擔。
三、兩造不爭執部分㈠啟洋公司主張其向經周公司承攬系爭建物之地下室夾層增建
SRC、5樓夾層增建、地下室至5樓地坪工程、大樓外牆工程、內牆粉刷工程、天花板披土輕鋼架工程等6項工程，雙方訂有書面承攬契約。
㈡系爭工程經周公司業已陸續給付啟洋公司工程款計1,0575,983元。
㈢兩造曾於86年9月間協調，雙方均未提出修補計劃表及修繕進度表。
四、兩造爭點之論述：啟洋公司起訴主張其以書面或口頭承攬經周公司系爭工程，但口頭承攬部分為經周公司否認，且經周公司表示，系爭工程尚未驗收，啟洋公司自不得請求驗收款，且啟洋公司之工程施作有瑕疵且未予修補，經周公司自得主張解除契約、減少價金或修補費用償還，而經周公司之主張亦為啟洋公司所否認。經周公司除下述爭點外，另主張解除契約並抗辯不同意啟洋公司追加民法第511條之損害賠償請求權。惟查，本院前審於90年7月16日行言詞辯論時，審判長詢問兩造是否已不主張解除契約及回復原狀，僅主張終止契約，經周公司之訴訟代理人 彭上華 律師已承認不主張解除契約（本院89年度上字第788號卷第244頁），自無於發回更審後再提出新的攻擊防禦方法，經周公司主張解除契約，於法不合，不應准許。次查，啟洋公司於第一審曾引用最高法院58年台上字第
634號裁判要旨「承攬之工作為建築物或其他工作物者，如其工作有瑕疵，定作人僅得請求減少相當之報酬，不得解除契約。所謂僅得請求減少相當報酬，並包括工作之重大修繕，本件工作縱有瑕疵，而經上訴人催告被上訴人重建而未予置理，依法亦不得解除契約，故上訴人所稱已通知解除契約，其真意仍屬終止契約，而終止契約前，上訴人依約應支付之工程費，仍應負履行之義務。」（見原審卷第127頁），啟洋公司起訴請求給付工程款，惟系爭承攬工程業經定作人經周公司終止，因契約終止之損害包括已施作之工程款，啟洋公司請求給付工程款，請求之基礎事實始終同一即「工程款」，自無經周公司抗辯所謂訴之追加問題，合先敘明。茲就兩造之爭點析述如下：
㈠兩造間確有以口頭約定施作之工程：
啟洋公司主張經周公司以口頭發包⑴廚房新做工程、⑵地下樓至四樓浴廁、茶水間工程、⑶地下樓天車區地坪等工程、⑷地下樓至五樓窗簾盒、⑸大門口不鏽鋼門及梯側不鏽鋼門更改之打石水泥修補、二樓夾層RC打採光水修補、⑹電梯口及大門入口大理石角材加工等工程，為經周公司所否認，並辯稱啟洋公司估價單所列價格高出市價二倍云云。然查，上開工程業經啟洋公司轉包施作完成，施工時經周公司實際負責人 周國華 （即登記負責人周莊寶桂之夫）曾到場指示並監工等情，已據證人即施作上開工程之承包商 李金樹 、 鄭閔仁 、 胡泰瑋 、 周俊男 、 李青松 證述屬實。且經周公司於86年9月4日寄發予啟洋公司存證信函中所列舉之瑕疵，其中部分即屬上開工程，經周公司亦曾在廚房、茶水間新做工程之估價單內簽註意見，而口頭工程合約與書面工程合約相同之施工項目，其單價又相同，足見經周公司辯稱未與啟洋公司口頭訂約及該部分價格比市價高出甚多云云，均非實在。
㈡系爭工程尚未驗收但已無驗收之可能：
啟洋公司主張該項工程業經驗收，有其下包商人可證云云。但為定作人即經周公司所否認，辯稱周國華固為公司負責人周莊寶桂之丈夫，但其對工程係外行，雖偶在工地，不能算為驗收，否則就不必約定給付啟洋公司管理費之必要等語。本院查啟洋公司稱系爭工程業經驗收之證據，係舉證人李金樹、鄭閔仁、胡泰瑋、周俊男為證。但⒈該等證人均係啟洋公司之 小包 商，與經周公司並無契約關係，而與啟洋公司間有相互依存之關係，證詞難免有偏頗。⒉證人李金樹之證詞為「啟洋公司有來驗收，驗收後經周公司也有來看。」由此證詞，可看出係啟洋公司與證人驗收，經周公司係在其驗收後始行前往現場，驗收時不在現場，至現場未有另行驗收之動作。⒊證人鄭閔仁之證詞係「同李金樹一樣」，故亦無法證明經周公司有與啟洋公司驗收之事實。⒋證人胡泰瑋證詞為「有修補補後業主也沒有表示意見。」此亦無法證明經周公司有與啟洋公司驗收，因業主沒有對小包表示意見，並非即表示不需驗收，亦非表示接受系爭工程，至另一證人周俊男則無表示驗收之記載。再參之兩造因系爭工程之瑕疵，雙方由啟洋公司負責人李文鳳之夫 黃志文 、經周公司由其負責人周莊寶桂之夫周國華在系爭工程之介紹人 呂能芳 之協調下，對如何由業主或承攬人提出改善計劃加以爭執，該項修補計劃迄未提出等情，為兩造所不爭執，且經呂能芳、黃志文供承在卷（見本院上字卷第103-105頁、147-150頁），可見經周公司因系爭工程在未改善瑕疵前拒絕驗收且拒絕啟洋公司先給付80%工程款之要求（見本院上字卷147頁），至啟洋公司主張經周公司若認工程有瑕疵，在現場時應隨時提出，不應等請款時再主張云云，但系爭工程確存有瑕疵，業經原法院履勘現場，記明在卷（見原審卷226頁），且該項主張亦無法解免其須經驗收後業主始須於3日內無條件給付工程款義務之條件。啟洋公司所為不須驗收即須給付分期款云云，固不足採信。但由於經周公司主張其於86年9月27日催告啟洋公司修補未果後，已另覓第三人修補，顯見本件雖未驗收，但已無驗收之可能。故經周公司已不得再以系爭工程尚未驗收，拒絕給付啟洋公司完工部分之工程款。況系爭契約業經啟洋公司於86年10月18日發出存證信函以經周公司違反兩造契約約定（經周公司遲付工程款、擅自使用未經驗收部分、拒絕啟洋公司進場修補瑕疵及另覓第三人施作系爭合約內容事項）通知終止，該存證信函並經周公司於86年10月20日收受（原審卷第113-115頁），契約既經提早終止向後失效，驗收亦已不可能。
㈢經周公司已無扣減保留款之必要：
按，保留款者，依兩造間之約定，係為工程驗收時若有瑕疵，且啟洋公司經催告而不予修補時，由經周公司自行修補產生費用之擔保。系爭工程雖未至驗收完成，但經周公司主張啟洋公司施工瑕疵，業經其催告而不予修補，故經周公司業已自行覓第三人予以修補完成。則此時經周公司業已得依瑕疵造成之損害請啟洋公司主張損害賠償或抵銷之請求，而非要求啟洋公司提供金額為驗收完成之擔保，故經周公司應將先前扣減之保留款返還予啟洋公司。系爭工程經周公司業已陸續共給付工程款計10,575,983元，為啟洋公司所不否認，而系爭工程確有瑕疵（詳如後述），在未改善經驗收前，業主經周公司本有拒付款項之權利，在催告期限前改善不能時，亦可自行修繕，再向承攬人抵扣或償還該修繕費用或減少報酬，此觀之民法第493、494條之規定自明。惟按承攬人承攬工作之目的，在取得報酬。民法第511條規定工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。因在終止前，原承攬契約既仍屬有效，是此項定作人應賠償因契約終止而生之損害，自應包括承攬人已完成工作部分之報酬及其就未完成部分應可取得之利益，但應扣除承攬人因契約消滅所節省之費用及其勞力使用於其他工作所可取得或惡意怠於取得之利益，始符立法之本旨及公平原則。次按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，或解除契約或請求減少報酬，此觀民法第493條第1、2項、第494條規定亦明。系爭全部承攬契約雖告終止，經周公司仍應給付終止前應付之工程費，固如前述，惟經周公司主張以工作物有瑕疵自行修補之費用或損害賠償或減少價金予以抵銷，經周公司抗辯是否可採及啟洋公司所請求之報酬是否有據，析述如下：
㈣經周公司之減少價金請求權已逾除斥期間：
經周公司因啟洋公司施作之系爭工程有瑕疵而主張減少價金。但查，經周公司於86年9月間寄發予啟洋公司之存證信函中已明白表示瑕疵存在，並請求啟洋公司予以修補（見外置證物被證一），顯見經周公司至遲於86年9月間已知悉系爭工程有瑕疵，但經周公司至87年11月間提出於原審之言詞辯論意旨狀仍未主張減少價金（原審卷第239頁以下），其於本次之上訴理由狀主張在87年1月7日及87年4月提出於原法院之答辯狀已主張云云（本院卷第83頁），但查，其於原法院僅主張解除契約及修補費用，並未主張減少價金（原審卷第39頁以下、第153頁反面），經周公司已逾民法第514條第
2項規定之一年除斥期間，經周公司不得再主張減少價金請求權。
㈤關於系爭工程之瑕疵部分：
⒈五樓夾層RC部分(即原判決附表編號19)
經周公司既主張系爭工程另行發包已將瑕疵修補完成，則該瑕疵是否可歸責於啟洋公司，非無可議，何況原法院履勘現場時經周公司並未指明瑕疵比率為何，且系爭工作物目前已為經周公司正常營運使用中，顯見經周公司所謂之瑕疵非屬重大，或有礙物之正常使用。原法院勘驗筆錄中固然記載挖二個洞，其中一個洞有2公分是沙與水泥沒有凝結在一起（原審卷第225頁反面），但該二洞均挖在地下二樓（本院卷第69頁），尚不能據此率爾推斷地下室至五樓整棟樓皆有上述情況。經周公司主張啟洋公司施作五樓夾層RC有瑕疵，應扣除全部工程款云云，未舉證以實其說，自無可採。至於五樓地板低於排水孔部分，經周公司主張在其被證三-二（外放證物）照片已舉證，但單憑照片無從認定經周公司之主張可採。如前述，本件業無驗收之可能，經周公司就瑕疵未舉證以實其說，則經周公司主張應扣除10%工程保留款216,319元，第6項石英磚改至二樓施作不應請求工程款425,425元，第16項改以南亞塑鋼隔間，生有差價，啟洋公司逾領152,692元云云，均不可採，故啟洋公司請求經周公司給付510,106元，為有理由，應予准許。
⒉地坪修補工程部分(即原判決附表編號10、11、12、13、
14、15)查，系爭工作物僅第二樓舖設石英磚，此為兩造所不爭執之事項，本院更一審履勘筆錄雖記載「二樓地板、地磚以目測無龜裂或凸起現象，但以鐵鎚打確有部分空心，實心之聲音不同」（本院更一審卷第150頁），但原法院履勘現場時，就建物二樓並未有石英磚浮空未貼妥之記載（原審卷第226頁），經周公司亦不否認系爭建物已正常投入營運使用中，且經周公司亦未證明瑕疵比率為何，顯見經周公司所謂之瑕疵非屬重大，或有礙物之正常使用，縱有瑕疵亦屬施工過程中之小瑕疵，故本院認該項瑕疵以扣除10%之金額即38,675元(000000×10%=38675）為當。次查，經周公司於原審提出之鑑定報告中已說明水泥乾後會自然乾縮造成龜裂，仍得正常使用，僅長期使用後有滲入濕氣及水份導致鏽蝕鋼筋之虞（原審卷第180頁），且鑑定報告亦認龜裂超過0.3mm者，應以環氧樹脂修補，而啟洋亦已提出以環氣樹脂修補之估價(估價單項次2部分)，但經周公司並未同意施作，而前述水泥自然乾縮情形為經周公司發包時明知之事項，但經周公司仍未於契約中對於水泥乾縮部分為特殊約定，足見水泥乾縮乃為兩造間之可容許瑕疵之合意範圍，而本件業無驗收之可能，故經周公司主張本件並未完成驗收，應扣除驗收款114,505元及地坪浮空應扣除758,790元云云，自不足採。啟洋公司請求地下室及1、2樓地坪完成款294,660元；3、4、5樓完成款294,660元；驗收完成款98,220元；2、3樓地坪磁磚完成(陽台)款81,428元：4、5樓地坪磁磚完成款65,142元；驗收完成款16,285元，除應扣除之38,675元外，共計811,720元，為有理由。
⒊內牆粉刷工程(即原判決附表編號16、17)
水泥自然乾縮，為兩造間可容許之瑕疵範圍，已如前述，而經周公司又未否認窗台縫未打防水用之矽力康，僅謂系爭漏水與窗台縫未打防水用矽力康無關，則內牆漏水是否不可歸責於經周公司，自非無疑。經周公司又抗辯啟洋公司未依鑑定報告施工，但依鑑定報告施工並非為兩造契約內容之一部，且兩造契約中有關內牆修繕部分之預算表中，亦無有關鑿開再注入側接合面填入鋼筋並澆築混凝土之項目，經周公司以此要求啟洋公司施作逾兩造合意範圍之工程，自無足採。故啟洋公司請求驗收款共計62,079元，為有理由。
⒋地下室夾層增建SRC部分(即原判決附表編號18)
由啟洋公司86年9月8日發予經周公司之存證信函可知，經周公司於地下室未驗收前即已自行進入使用，且拒絕啟洋公司進場修補瑕疵，而啟洋公司要求經周公司於文到5日內與其協商否則視為驗收完成，亦未見經周公司駁斥前開說詞或與啟洋公司協商，而依社會上一般通常之認知，經周公司正常使用地下室之行為，自已默認地下室為無瑕疵之物，故系爭地下室工程縱有瑕疵，亦應視為經周公司業已驗收完成，故經周公司嗣再主張系爭工程因有瑕疵未予驗收，而不給付驗收款云云，為不可採。故啟洋公司請求驗收款20,934元，為有理由。
⒌天花板披土及輕鋼架(即原判決附表編號20、21)
經周公司主張，工程尚未驗收，依約應保留驗收款，且本件天花板披土工因樓地板龜裂，欲藉披土方式將龜裂部分予以填實，以保護內部鋼筋不致與空氣接觸遭侵蝕，惟該等工程尚未驗收，施作部分又發生龜裂滲水之現象，經經周公司催告限期補正瑕疵，啟洋公司均置之不理，重新施作之費用應由其負擔云云。查，經周公司雖稱天花板龜裂與使用環氧樹脂等無涉，但依其提出之鑑定報告可知，欲修補逾0.3MM之裂縫時，應以環氧樹脂填補後再上水泥方足以確保長期之耐候性，及一般水泥會自然乾縮已為經周公司所知，但經周公司仍對啟洋公司提出應以環氧樹脂填補裂縫後再以施工之估價單不予採用，且未要求啟洋公司施作時使用無收縮水泥，僅要求以水泥施作，可見系爭天花板龜裂係非可歸責於啟洋公司之事由所致，故啟洋公司請求驗收完成款24,770元；一樓天花板輕鋼架完成款含15%管理費及稅金129,938元，共計154,708元，即有理由。
⒍屋頂加做空調機房水塔工程(即原判決附表編號3、4、5)
經周公司主張該部分工程有諸多瑕疵，未經完成驗收，至於粉刷磁磚部分經周公司尚未與啟洋公司締約，且此部分之施作亦有磁磚浮空未與RC牆黏著，及粉刷面嚴重龜裂浮空，且該等龜裂與是否使用環氧樹脂無涉，經周公司尚需重新施作云云。但查：
⑴機房龜裂部分，經周公司並無提出任何啟洋公司未依契
約施作之證據，依前述及經周公司提出之鑑定報告可知，系爭龜裂應係水泥自然乾縮，而水泥自然乾縮造成龜裂為兩造可容忍之瑕疵範圍，業如前述，故經周公司該部分主張亦不可採。
⑵女兒牆內部粉刷部分，兩造既未約定女兒牆內部需經粉
刷，工程預算表中亦未列明該項粉刷之費用，經周公司亦未主張追加，而經周公司據以主張啟洋公司未完成工程之習慣，亦未舉證女兒牆內部粉刷已達習慣法之範疇，自不得以其單方認定之習慣來約束啟洋公司，故經周公司該部分之主張，亦無理由。
⑶磁磚空浮，滲水排水不良部分，經周公司未舉證以實其說，其主張亦不足採。
⑷磁磚不平整部分，原審履勘筆錄記載外牆磁磚有點不平
整，顯見該部分確有可歸責啟洋公司之事由存在，但由於磁磚不平整不妨礙物之正常效用，僅美觀上稍有瑕疵，故認應扣除該項次金額10%即2,620元為當(26,200×10%=2620)。
故啟洋公司請求驗收完成款52,431元；粉刷磁磚完成279,105元；驗收完成款31,012元部分，除應扣除之2,620元外，為有理由，即經周公司應給付啟洋公司359,928元。
⒎除上述已施作之工程外之其他驗收款(即原判決附表編號
2、9)本件已無驗收之可能，已如前述，故經周公司主張原判決附表編號2、9部分因尚未完成驗收，啟洋公司不得請求給付驗收完成款云云，並不可採。故啟洋公司主張經周公司應給付廚房新做工程驗收完成款23,689元及外牆磁磚完成款469,802元，共計493,491元即有理由。
啟洋公司本件請求部分除應扣除瑕疵損害部分之款項外，啟洋公司所得請求之工程款應為2,412,966元(510,106＋811,720＋62,079＋20,934＋154,708＋359,928＋493,491=2,412,966)。
㈥經周公司雖主張已將瑕疵部分另行發包施作，但經周公司自
86年起訴至本院言詞辯論終結前仍僅提出估價單，並非舉證其具體損害為何。查，一般建物建商之保固期間至多為3年，而一般之修補工程絕無歷經8年猶無法完工請款之理，且此8年間經周公司均依一般物之使用方法正常使用系爭建物，且其間歷經921大地震及多次嚴重之風災，縱令經周公司近年曾修補系爭建物，亦難認係因啟洋公司施工瑕疵所致，況經周公司未能舉證其所受損害與系爭契約之終止有何因果關係，亦無法證明啟洋公司因而獲有節省費用或勞力用於他工作而獲有利益，從而經周公司主張其預計花費修補之估價款應由啟洋公司負責賠償，與未付款扣抵云云，為無理由，不應准許。
㈦綜上所述，經周公司與啟洋公司間締有地下室夾層增建SRC
、5樓夾層增建、BF-5F地坪工程、大樓外牆工程、內牆粉刷工程、天花板披土輕鋼架工程、廚房新做工程、屋頂加做機房室及頂樓RC水塔、BF-4F浴廁、茶水間工程、BF天車區地坪、BF-5F窗簾盒、大門口不鏽鋼門及梯側不鏽鋼門更改打石水泥修補、2F夾層RC打採光水泥修補、電梯口及大門入口大理石角材加工等13項工程承攬契約，前開契約雖經終止，經周公司就該等契約終止前依約應負之工程費，仍有履行之義務，且系爭工程無驗收之可能，經周公司仍應負給付工程款之義務，但啟洋公司施工瑕疵部分仍應予以扣除，經扣除後，啟洋公司所得請求之工程款為2,412,966元，啟洋公司於此範圍內之請求，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，即屬無據，不應准許。原審就上開應准許部分，僅判准2,321,394元及自86年10月15日起之法定遲延利息，並依兩造之聲請，為准、免假執行之宣告，固無違誤，其餘部分則為啟洋公司敗訴之判決，於此部分，自應由本院就本件未確定部分再判令經周公司給付23,689元及自86年10月15日起之法定遲延利息，故啟洋公司之上訴有理由，就原審判令給付部分，因並無不合，上訴人經周公司指摘原判決不當，求為廢棄，為無理由，應予駁回。原審駁回啟洋公司此部分假執行之聲請，理由雖有不同，結論並無二致，併予敘明
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，與本件判決結果無涉，毋庸一一審酌，併予敘明。
六、據上論結，本件上訴人啟洋公司之上訴為有理由，上訴人經周公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第463條，判決如主文。
中華民國94年7月27日
民事第二庭審判長法官吳謙仁
法官魏大喨法官蘇瑞華正本係照原本作成。
啟洋公司不得上訴。
經周公司如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國94年7月28日
書記官賴以真附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。