裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年上訴字第1131號刑事判決
裁判日期：民國97年01月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決96年度上訴字第1131號上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○上訴人即被告甲○○共同選任辯護人 林樹根 律師
洪茂松 律師 邱麗妃 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院94年度訴字第884號中華民國96年8月20日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署94年度偵字第4471號及擴張犯罪事實95年度偵字第699號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年，併科罰金新台幣參拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣參仟元折算一日，扣案第一級毒品海洛因參包（合計淨重壹點參伍公克、空包裝重零點伍壹公克）、第二級毒品甲基安非他命壹包（淨重玖點伍伍柒柒公克）沒收銷燬之。未扣案之販賣第一級毒品及第二級毒品所得共計新臺幣拾貳萬柒仟伍佰元與甲○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產與甲○○之財產連帶抵償之。
甲○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年，併科罰金新台幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新台幣參仟元折算一日，扣案第一級毒品海洛因參包（合計淨重壹點參伍公克、空包裝重零點伍壹公克）、第二級毒品甲基安非他命壹包（淨重玖點伍伍柒柒公克）沒收銷燬之。未扣案之販賣第一級毒品及第二級毒品所得共計新臺幣拾貳萬柒仟伍佰元與乙○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產與乙○○之財產連帶抵償之。
事實
一、乙○○與甲○○係同居男女朋友，並已論及婚嫁。渠等自民國九十四年七月間即同居在雲林縣○○鄉○○村○○○路○○號住處，其二人均明知海洛因及安非他命、甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第一級及第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟意圖營利，竟共同基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命賺取差額營利之概括犯意聯絡，先由乙○○於不詳時間、地點，向不詳姓名年籍之成年人購得數量不詳之海洛因及安非他命後，以其共同持用之0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話作為聯絡工具，並以高於販入之價格，分由甲○○、乙○○親自或交代姓名年籍不詳之成年人將海洛因或安非他命攜往約定地點轉交買受人，或由購買者親自到乙○○上開住處向乙○○或甲○○購買，而共同連續於下列時間、地點販賣海洛因及安非他命：
㈠、乙○○於民國94年初起至同年10月18日止，此期間內，連續在雲林縣○○鄉○○村○○○路○○號住處，販賣第一級毒品海洛因30次與 吳明 詢，其中6次交易價格為新臺幣（下同）6,000元，5次為3,000元，其餘19次則均為2,000元。而其中交易價格為2,000元之販賣行為中，有5次並由甲○○負責秤重、分裝，而與甲○○共同販賣。
㈡、甲○○與乙○○之姪 林永忠 ，雖共同居住在雲林縣○○鄉○○村○○○路○○號內，惟為避免家人發現，林永忠乃以電話向甲○○購買第二級毒品安非他命，雙方並約定將毒品放置在該處廁所內交付。於94年8月9日晚間某時，甲○○在雲林縣○○鄉○○村○○○路○○號廁所內，以此方式，將價額為300元之第二級毒品安非他命，販賣與林永忠。94年8月10日晚間某時，再以同一方式，將價額為250元之第二級毒品安非他命販買給林永忠，惟2次販賣均尚未取得價金。
㈢、乙○○於94年3月間，在上開雲林縣○○鄉○○村○○○路○○號住處，以500元之價格，販賣第二級毒品安非他命給 吳添和 。又於同年7、8月間，由乙○○提供價格500元之安非他命，交與不詳姓名年籍成年男子，攜帶前往原審北港簡易庭前，共同販賣給吳添和。
㈣、乙○○於94年8月間起至94年10間止，連續10次，在上開雲林縣○○鄉○○村○○○路○○號住處及其附近，販賣第一級毒品海洛因給 蔡洦峻 ，其中1次價格為1,000元，其餘9次則均為500元。
㈤、乙○○於94年1、2月間某日，在雲林縣○○鄉○○村○○○路○○號住處，販賣第二級毒品安非他命5千元與 郭朝陽 。94年3月7日晚間7時30分至8時之間，又以2萬4千元及3千元之價格，同時販賣第一級毒品海洛因1包及第二級毒品甲基安非他命11包給郭朝陽。
㈥、嗣於94年10月18日晚間7時30分許，經檢察官指揮雲林縣警察局北港分局員警，在雲林縣○○鄉○○○路廟前拘獲乙○○、甲○○2人，並在甲○○手提包內起獲手機4支，且隨即前往雲林縣○○鄉○○村○○○路○○號處搜索，而於該處扣得甲基安非他命1包（淨重9.6553公克，取樣0.0976公克已鑑析用罄，餘9.5577公克）、海洛因3包（原扣得2包，但其中1包內有2包分裝毒品，合計淨重1.35公克、空包裝重
0.51公克），及監視鏡頭4個、手機4支、注射針筒10支、分裝袋5包、安非他命吸食器1個、注射用水2瓶、鏟管1支、止血帶1條等物。
二、案經雲林縣警察局北港分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴及臺中縣警察局刑警隊報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣雲林地方法院檢察署檢察官移送併辦。
理由
壹、關於證據能力部分：
㈠、被告乙○○於94年8月12日在臺中縣警察局刑警隊及同日在臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官訊問筆錄之證據能力：
１、按訊問被告被告應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法；又被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第98條、第156條第1項分別定有明文。
２、本件被告就上開警訊及偵查筆錄，雖辯稱係受員警及檢察官以減刑為由加以利誘，故而坦承販賣云云。惟本院認為，被告於臺中縣警察局刑警隊之警訊筆錄，並未記載任何關於得減輕其刑之事項，而被告在臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官訊之偵查筆錄，係於被告坦承販賣犯行並具體供述上手之後，檢察官始告以毒品危害防制條例及證人保護法之相關規定，並非於訊問開始，即先告知減刑規定。況且上開相關得減輕刑度之規定，並非針對被告坦承販賣毒品行為，即可獲得減刑之優惠，而係以被告供述上手毒品來源為先決要件，故被告縱使坦承犯販賣行為，亦不當然可獲減刑之優惠。且上開法律規定，該種情形下得減輕其刑，此既係法所明文，則偵查犯罪之公務員告以被告該條規定，僅係具提醒用意，不能認為屬不正之方法，故本院認為被告上開2份筆錄之取得，並無不法情事，應認為有證據能力。
㈡、證人吳添和警訊筆錄部分：
１、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較為可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。
２、本件證人吳添和於原審法院審理中稱：沒有跟乙○○購買過毒品，甚至稱沒有見過乙○○，自己在警察局是隨便說說，而在偵查中講的也不太記得，那時因施用毒品後，精神害怕，就隨便說幾個，以前都忘了，不知如何做筆錄云云（原審卷三第48頁、第49頁）。此與其在94年10月6日警訊中所述，曾向乙○○購買毒品安非他命，時間係94年3月份起，親自到乙○○家購買，每次500元至1,000元不等，係乙○○與其一手交錢一手交貨等情（雲林縣警察局北港分局警卷第43頁、第44頁），顯然不符。
３、而吳添和於94年10月31日偵查中之以證人身份具結證述：不認識甲○○。跟乙○○、 郭逸祥 比較熟，與 許硯富 、 王新翔 、 黃智宗 只是普通認識。安非他命向乙○○、郭逸祥、黃智宗買過。半年多前向黃智宗買。3、4個月前，向乙○○買過好幾次，絕大多數都是跟乙○○買，黃智宗、郭逸祥都是很久以前買的。都直接去乙○○家買。沒有用手機先聯絡乙○○。第1次向乙○○買是3月份，最後1次是7、8月，用手機0000000000與他聯絡說要買500元，時間應該是下午，與他約在北港簡易庭前，他是叫他旁邊的小弟拿過來的。還有一支0000000000號手機。都用這2支電話購買毒品等詞（雲林地檢署94偵4471號卷第40頁至第41頁）。
４、本院認為吳添和於94年10月6日在警訊中，非但具體指出販賣者之姓名、購買之時間、地點，更於數十張相片中，明確指認其所指訴之販賣毒品者相片。而於近月之後，在偵查中復能再度重複指出販毒者姓名，並具體說明對個別毒販購買毒品之交易模式，顯然並非其在原審所述之隨便說說云云。故本院認為吳添和之警訊筆錄，與其在原審之審理證述相比，具有較為可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依上開規定，應得為證據。
㈢、證人蔡洦峻警訊筆錄部分：
１、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較為可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。
２、本件證人蔡洦峻於原審審理中稱：不記得跟誰買過毒品，是員警告訴他要講跟乙○○購買（原審卷三第33頁背面），嗣又改稱，因為之前乙○○與 吳明詢 熟悉，以為乙○○挑撥吳明詢開槍傷害，所以對乙○○有恨意才在警局這樣說云云（原審卷三第34頁）。此與其於警訊中所述，曾在乙○○雲林縣○○鄉○○村○○○路住處，向乙○○購買超過10次以上之海洛因，每次均1,000元左右等情（雲林地檢署94偵4471號卷第79頁），迥然不同。
３、而蔡洦峻於94年11月24日偵查中之以證人身份具結證述：跟乙○○買過10次左右，約從8、9月份開始，最後一次約是在10月，都買海洛因。我都用公用電話打他的手機0000000000，每次都是他親自接得，他都跟我約地點拿毒品，每次都是他親自拿出來給我的，最多1次買1,000元，最少1次買500元的。交易的地點大部分都在牛挑灣往水林的一條道路上，有時在他家。我跟乙○○認識是遇到一個綽號叫「泰山」的人介紹的。乙○○就是11月2日警詢筆錄所附照片的人。沒有跟甲○○買過毒品，我知道他身邊有一個女友，但我沒有跟她接洽過。跟乙○○沒有過節等語（雲林地檢署94偵4471號卷第85頁至第86頁）。
４、本院認為蔡洦峻於警訊、偵查中，均明確指認向乙○○購買第一級毒品海洛因，且對於乙○○使用之行動電話號碼、居住之處所，乙○○有一名女友等情狀，均知之甚稔。而其於原審審理中，一方面推說沒有打電話給乙○○過，電話是警察提供的，當天他還問警察乙○○是誰云云（原審卷第34頁背面），表示自己根本與乙○○不熟識，電話、住址、相片都是警察主動提供，自己彷彿根本不認識乙○○。然而一方面卻又說在警察局告訴警察，講槍傷的事情，有懷疑乙○○（原審卷第34頁背面），是認為乙○○挑撥吳明詢開槍才說乙○○販毒云云（原審卷第35頁背面至第36頁），又表示知道乙○○與吳明詢關係密切，並且對於自己受槍傷之重大恩怨事項，懷疑是乙○○所挑撥，彷彿自己與乙○○之間有重大仇怨存在。蔡洦峻此種前後矛盾之供述，顯然無法令人採信。而其警訊所述卻與偵查相符，故本院認為蔡洦峻之警訊筆錄，與其在原審之審理證述相比，具有較為可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依上開規定，應得為證據。
貳、審理之範圍部分：按公訴意旨認定被告二人共同意圖營利，基於共同販賣海洛因及安非他命賺取差額營利之概括犯意聯絡，先由乙○○於不詳時間、地點，向不詳姓名年籍之成年人購得數量不詳之海洛因及安非他命後，以其共同持用之0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話作為聯絡工具，並以高於販入之價格，由甲○○、乙○○親自或交代姓名年籍不詳之成年人將海洛因或安非他命攜往約定地點轉交買受人，或由購買者親自到乙○○上開住處向乙○○或甲○○購買，而共同連續於下列時間、地點販賣海洛因及安非他命等情。依此，起訴事實各項販賣海洛因、安非他命之行為既在被告二人販賣毒品之共同犯意聯絡範圍內，則基於共同正犯於共同犯意聯絡範圍內，對於其他共同正犯之行為，自應同負其責之法理，渠等二人對各該販賣毒品行為，均應同負共同正犯罪責，要不因其中有由上訴人單獨聯繫、出面交易者，即認係渠單獨所犯，從而起訴之範圍應以起訴書所載為依據，本案依起訴書犯罪事實欄之記載，其等既基於共同販賣海洛因及安非他命賺取差額營利之概括犯意聯，雖由其中一人單獨交付毒品，僅係分擔行為而已，應認均為起訴之範圍，公訴人雖於原審95年1月12日準備程序中認起訴被告甲○○部分並不包括販賣予吳明詢部分，自不影響本院對起訴範圍之認定。乃原審判決認事實欄一㈠部分檢察官未起訴甲○○，而於論罪理由內認甲○○僅就該事實欄一㈡部分售賣第二級毒品之犯行，說明甲○○與乙○○有共同犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯時，其餘部分予以剔除，亦即認㈢㈣㈤部分係乙○○一人單獨所為，自有未合，合先敘明。
參、認定犯罪事實所憑的理由及證據：
一、被告乙○○、甲○○販賣第一級毒品海洛因給吳明詢部分：
㈠、被告辯稱：
１、被告乙○○就此部分辯稱：吳明詢可能是因為之前有涉嫌殺人未遂案件，後來是因為到被告家，從被告家中出去後被警察抓到，所以懷疑是被告通報。之前吳明詢是拿錢給被告，要被告幫他去買，不然就是合資一起去拿，吳明詢也曾經和蔡洦峻一起拿毒品賣給被告云云（原審卷三第13頁）。
２、被告甲○○則辯稱：每次拿毒品回來，都是她在幫忙裝，因為每次他們的錢比較少，所以在分的時候都是她在處理，就是被告甲○○先分裝然後再拿給吳明詢云云（原審卷三第13頁）。
㈡、證人吳明詢於原審審理及偵查中分別具結證稱：
１、海洛因是向乙○○購買（原審卷三第4頁背面）、都是直接跟乙○○接洽，但也有由甲○○轉交，錢都是直接拿給乙○○（原審卷三第5頁）、都是直接去乙○○家購買，沒有事先聯絡，如果乙○○不在的話，就要等（原審卷三第5頁背面、第6頁背面）、有時候乙○○懶得用，叫甲○○拿給他（原審卷三第7頁背面）、就是秤毒品重量及分裝到袋子都是甲○○處理（原審卷三第8頁）。
２、而關於購買的時間及次數，吳明詢則證稱：購買時間從94年初開始（原審卷三第9頁）、94年7月因案被捕，釋放後仍有向乙○○購買毒品（原審卷三第9頁背面）、次數超過20次（原審卷三第9頁）、一星期有時1次，有時候不一定，差不多每星期都會去，最少也有30次（原審卷三第10頁）。甲○○幫忙秤毒品及分裝毒品的次數約5次（原審卷三第11頁）、7月遭員警查獲之毒品即是向乙○○所購得（原審卷三第
11頁背面、第12頁）。
３、另就購買之價錢部分，吳明詢亦證稱：每次購買價錢不一定，從2,000元到6,000元都有（原審卷三第5頁）、大部分買2,000元（原審卷三第10頁）、3,000元的約5、6次（原審卷三第10頁背面）、6,000元的約有6、7次（原審卷三第11頁）。
４、吳明詢並稱：乙○○家是樓房，購買毒品在樓下一樓（原審卷三第6頁背面、第7頁），在雲林縣牛挑灣，詳細地址不清楚，差不多是3樓的獨棟建築（原審卷三第8頁背面、第9頁）等語。
５、再吳明詢於94年8月29日偵查時亦證述：「被查獲的7月11日晚上，在我身上查扣到的1包海洛因是在被查獲前5分鐘左右在『英雄』他家的房間內以2,000元跟他買的」、「（跟乙○○買毒品）不到20次，約有10來次了」、「約每天都有跟他買」、「每次約買2000到3000元」、「（購買地點）都是在他家」、「他女朋友，綽號『 儷雲 』（台語）（與他一起賣毒品）」等情（雲林地檢署94偵4471號卷第98頁至第99頁）。
６、吳明詢於原審審理中，就關於被告2人共同販賣第一級毒品海洛因之證述，詳細而明確。所述交易之對象、方式、地點、時間，前後所述亦均一致。雖其於偵查中就購買毒品之次數、頻率及金額，與原審審理中所述略有差異，然因證人向被告購買毒品之時間距今已有多時，且購買次數頻繁，其因記憶有所不及而略有差異，實屬正常而無法苛責，況其差異亦在一般常情可接受之範圍內。故吳明詢於偵查及原審所證述，關於被告2人共同販賣第一級毒品海洛因之情節，應堪採信，辯護人於上訴理由中猶執證人吳明詢此項偵查中與原審審理時所述略有差異而為爭執，自無可採。
㈢、而吳明詢於94年7月11日、12日，分別經雲林縣警察局北港分局及臺灣雲林第二監獄採尿送驗，結果均呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，此有雲林縣衛生局煙毒尿液檢驗成績書、雲林縣警察局北港分局查獲煙毒嫌犯尿液送驗真實姓名對照表、臺灣雲林第二監獄收容人員尿液採集作業確認書、同意書、檢體採收紀錄表、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽（原審卷三第78頁至第87頁），顯見吳明詢確實係施用毒品之人。而其為員警查獲當時，所扣得之白粉1包，經法務部調查局鑑定結果，含第一級毒品海洛因成分，淨重0.17公克（空包裝重0.22公克），此亦有法務部調查局鑑定通知書附卷可查（原審卷三第81頁），是吳明詢所稱：7月11日晚上查扣到海洛因，是在被查獲前5分鐘左右在乙○○家的房間內以2,000元跟他買的等情，應非無據。
㈣、再被告乙○○、甲○○雖均辯稱，係與吳明詢共同合資購買毒品云云；被告乙○○並稱，吳明詢係因涉嫌殺人未遂案件到被告家，從被告家出去後被警察抓，懷疑係被告通報，所以挾怨報復云云。惟查，販賣毒品者被證人供出來源而遭法辦後，為避免遭受重刑追訴，除有部分被告完全否認其事者外，大多避重就輕，諉稱其係與證人合資購買毒品，或其係代證人向他人購買毒品云云，以圖混淆卸責，而在警、偵訊時供出被告販毒之證人，為免得罪被告而不利於己，亦常於事後翻異前供改稱其係與被告合資購買毒品或其係請被告代其向他人購買毒品，警詢時所供係警方強迫其指證被告，並非實在云云，以圖掩飾其在警詢時指證被告之事實而協助被告卸責，此種情形在法院審判實務上所見甚為普遍，其原因除基於被告與證人本身趨吉避凶之人性自然心理之外，其主要原因係在於所謂「合資購買」、「代為向他人購買」其外觀行為即「交貨取款」之動作，均與販賣（或轉賣）毒品行為表現相同，3者間甚難由外觀行為加以區分，而前2者與販賣毒品行為唯一不同之處，僅係在於行為人主觀上是否有營利之意思，及是否有從轉手毒品中獲取利潤之區別而已，而行為人主觀上是否有販賣之意圖與其是否有從交貨取款之行為中獲取利潤，則甚難取得證人證述以外之直接證據資料加以證明，因此，被告基於保護自己之本能，往往採取此類辯解，以圖混淆真相而脫免刑責，至證人為免得罪被告對己不利，亦往往改以相同之說法，俾便協助被告卸責。再者施用毒品者，均應有其毒品來源，且施用毒品者之間彼此互通有無而零星販賣之情形亦甚為普遍，如上手有毒品，自可直接將毒品販賣予需用者，如上手無毒品，亦可由該上手向再上手取得毒品後轉賣予需用者，且轉賣可獲取相當差價及利潤，而合資購買，對於出面向上手購買毒品再轉交者並無利可圖，且毒品原可依購買者資力之不同而增減其購買之份量，並無必須與他人合資購買之必要性存在，基於人類圖利自己之本能以觀，一般毒品施用者大多習於利用轉手毒品之機會牟取利益（相當於轉賣行為），茍非有特殊情事，較少以所謂「合資購買」之方式取得毒品，雖有謂合資購買毒品份量較多，較為便宜云云，然毒品係違禁物，物稀價昂，貨源取得不易，並非一般滯銷商品須以打折或多買多送之方式促銷，尚難認有所謂購買較多較便宜之情事，因此所謂「合資購買毒品」，在理論上固有其存在之或然性，然依實際情況言，多半係基於施用毒品者彼此間具有較特殊之關係或交情（例如夫妻、兄弟或感情極佳之朋友等）之前提下，始較有存在之情形，而在不具有上述特殊關係之情形下，事實上較為罕見。況證人吳明詢於原審審理中已證稱，與被告素無恩怨，目前亦無任何金錢上之糾紛（原審卷三第11頁背面），而其於偵查、審理中，均具結證稱，係向被告2人所購買，且其證述之內容並無重大瑕疵或矛盾，況其採尿送驗與扣案毒品檢驗之結果，亦與其供述相符，並無憑空虛構證詞之情形。而販賣第一級毒品係屬重罪，指證他人販賣毒品，將使他人遭科處重刑，本身亦須承擔誣告或偽證之刑責，證人吳明詢之毒品來源既係乙○○處，則雙方之間必無可能有何重大的夙怨仇隙存在，否則何必甘冒遭對方檢舉之重罪，而與對方有毒品之往來，故吳明詢應無必要為此損人害己之愚行。況果係合資共購，則雙方必先約定個別之出資額，再會同前往上手處購買毒品，其時間、地點、金額、對象、數量，均可為特定而具體。然被告自查獲之伊始，即從未以與他人合資共購為抗辯，其於原審詰問證人吳明詢後，見吳明詢供述甚為明確，始欲以此脫免刑責，其臨訟杜撰之情灼然可見，應無可採。
㈤、而證人吳明詢所稱，向被告2人購買毒品海洛因之次數最少也有30次（原審卷三第10頁），甲○○幫忙秤毒品及分裝毒品的次數約5次（原審卷三第11頁）。另就購買之價錢部分，吳明詢亦證稱：每次購買價錢不一定，從2,000元到6,000元都有（原審卷三第5頁）、大部分買2,000元（原審卷三第10頁）、3,000元的約5、6次（原審卷三第10頁背面）、6,000元的約有6、7次（本院卷三第11頁）等情。則本院以最有利於被告之標準計算，被告乙○○至少曾販賣30次之第一級毒品海洛因與吳明詢，其中5次並與甲○○共犯。而其販賣金額以最低情形認定，則6,000元應有6次、3,000元應有5次，其餘19次則為2,000元。而甲○○共犯部分，以最有利於其之認定，應為5次均屬2,000元之交易。
二、由被告甲○○販賣第二級毒品安非他命給林永忠部分：
㈠、被告甲○○辯稱：林永忠雖曾以打電話或傳簡訊之方式，向其要求提供安非他命，但自己從未提供任何毒品給林永忠云云（原審卷三第135頁背面）。
㈡、然林永忠於原審審理中證稱：曾經跟甲○○拿過安非他命，是在她居住在雲林縣○○鄉○○村○○○路○○號這段期間，拿過1、2次（後改稱只有拿過1次），其他10幾次沒有拿到（原審卷三第91頁）。數量不多，也沒給過錢，那1次原本好像說要給300元還是500元，毒品是在家裡的廁所交付的（原審卷三第92頁）。並稱在電話都是以「糖果」、「硬的」等詞稱呼安非他命（原審卷三第94頁背面）。
㈢、而林永忠於94年10月19日偵查中證述：乙○○是我父親之親弟弟，是我叔叔。甲○○住在文明西路34號約半年左右，她跟乙○○有睡在同一間。文明西路34號是一條死巷子。乙○○和甲○○沒有結婚。我都叫甲○○「儷伩」。我施用的安非他命不一定都是跟甲○○拿的，跟她拿過10次左右，從她住在文明西路34號開始。我都沒有給她錢，都是先跟她拿，說晚一點再給，但錢我都沒有給她過，她每次都用分裝袋給我一點點。在廁所給我，我怕家裡的人知道。我住2樓，乙○○住在1樓進門左邊等情（雲林地檢署94偵4471號卷第21頁至第22頁）。
㈣、證人林永忠於偵查及原審審理中，均一致陳稱，曾自甲○○處，取得第二級毒品安非他命，而未給付任何金錢。僅係次數究係10餘次，1或2次，抑或僅僅1次，前後供述不一致。
而原審勘驗林永忠所使用之0000000000號行動電話與甲○○使用之0000000000號行動電話通訊監察錄音，發現有2人曾有下列對話：
１、通話日期及時間：94年8月8日21時51分33秒（發話者：甲○○、受話者：林永忠）（原審卷一第183頁背面至第184頁）發話者：‧‧‧（聲音重疊，聽不清楚）受話者：喂？發話者：嗯。
受話者：有，我有打過去了。
發話者：打啥？受話者：妳沒收到嗎？發話者：訊息喔？受話者：嘿啊。
發話者：我還沒看，嗯。
受話者：哪有可能？發話者：我還沒看ㄟ啊。
受話者：那塊沒有了啦。
發話者：‧‧‧（聽不清楚）受話者：下班在舊的地方啦。
發話者：好。
受話者：好，300喔。
２、通話日期及時間：94年8月9日11時51分0秒（發話者：甲○○、受話者：林永忠）（原審卷一第184頁）（背景音：鐵門給我鎖著啦。）受話者：喂？（背景音：鐵門鎖著啦。）發話者：你說2點15是晚上的2點15喔？受話者：晚上啦，喔....發話者：哭夭，我哪會知道？受話者：我昨天打給妳，就是要、要、就要給妳拿，妳沒看
我昨天還下去樓下嗎？發話者：哪時候？我想說....受話者：我給妳打敗了啦。
發話者：呵....受話者：我還給妳打等一下，我後面還給妳打等一下ㄋㄟ。
發話者：我不知道。
受話者：我不知道唷，唉囉....發話者：呵....受話者：沒關係，我等一下，差不多，我在5點會回去，妳
、妳5點多之前給我拿去放一下好不好？發話者：好啦好啦。
受話者：再麻煩一下。
發話者：好啦。
受話者：讓我早一點拿，妳不要常常都到這麼晚才給我拿。發話者：呵...好啦好啦，你要打電話跟我講，要不然我會忘記啦。
受話者：我知道妳記憶、我知道妳都會忘記啊。
發話者：呵....受話者：我們常常都在講....發話者：嘿啊，我都會忘記啊。
受話者：啊說妳都不接電話啦，明明我昨天打給妳，妳就電話拿著....。
發話者：我都用震動啦。
受話者：都不接啦。
發話者：電話用震動啦。
受話者：我晚一點再打給妳啦。
發話者：好啦好啦。
受話者：妳要記得幫我拿去放喔。
發話者：好啦。
受話者：ㄏㄡ，好好。
３、通話日期及時間：94年8月9日17時08分14秒（發話者：林永忠、受話者：甲○○）（原審卷一第184頁背面）受話者：喂？發話者：我現在要回去啊喔。
受話者：好啦。
發話者：ㄏㄡ，妳會記得喔？受話者：好。
發話者：啊，好好好。
４、通話日期及時間：94年8月9日23時05分10秒（發話者：甲○○、受話者：林永忠）（原審卷一第185頁）發話者：喂。
受話者：廁所咧。
發話者：喔好好....受話者：順便把「 藍婷 （音譯）」的拿給他啊。
發話者：好。
受話者：啊你（發話者：蛤？）叫、叫「藍婷（音譯）」他那個錢你拿去放在、放在那裡啦。
發話者：好好好。
５、通話日期及時間：94年8月10日10時51分39秒（發話者：甲○○、受話者：林永忠）（原審卷一第185頁）發話者：（我出去你剛起來喔，我出去你剛起來喔。）受話者：喂？發話者：怎樣？受話者：拿‧‧‧（聽不清楚）發話者：蛤？受話者：200元糖果給我。
發話者：蛤？受話者：拿200元糖果給我啦。
發話者：200。
受話者：嘿，啊我昨天的錢順便拿給妳。
發話者：好。
６、通話日期及時間：94年8月10日20時55分57秒（發話者：林永忠、受話者：甲○○）（原審卷一第185頁背面至第196頁）受話者：喂？發話者：喂？受話者：嗯。
發話者：嘿，妳現在有沒有辦法先幫我放在、放在廁所？受話者：好啦。
發話者：ㄏㄡ。
受話者：好啦。
發話者：啊我、我等一下有沒有？我身體洗好，我錢會放在廁所裡面。
受話者：嗯。
發話者：ㄏㄡ。
受話者：我知道。
發話者：再麻煩一下。要不然我再回去，妳若剛好（受話者
：我知道啦。）又剛去廁所，就又放在那裡，對不對？受話者：我知道啦。
發話者：ㄏㄡ。
受話者：我知道啦。
發話者：250。
受話者：好啦。
發話者：ㄏㄡ。
受話者：好啦。
發話者：多用一點給我啦。
受話者：好啦。
發話者：好，拜拜。
７、通話日期及時間：94年8月10日21時51分40秒（發話者：林永忠、受話者：甲○○）（原審卷一第186頁）受話者：喂？發話者：妳幫我拿去廁所放。
受話者：蛤？發話者：妳幫我拿去廁所放。
受話者：什麼啦？發話者：妳幫我拿去廁所放啦。
受話者：我拿去了啊。
發話者：妳拿去了唷？好好好。
受話者：嘿呀。
㈤、依上開原審勘驗之通訊監察譯文內容顯示，林永忠於94年8月8日晚上即與甲○○聯繫欲購買300元之安非他命（即編號１電話），但並未取得，故於翌日即94年8月9日中午11時許以電話向甲○○抱怨並再度約定於同日下午5點多交易（即編號２電話）。同日17時林永忠再度提醒甲○○交易之事（即編號３電話）。同日晚上11時許，雙方約定在住處廁所交付毒品（即編號４電話）。而翌日即8月10日上午，林永忠又打電話欲向甲○○購買200元之安非他命，並稱要把昨日交易之金錢順便交付給甲○○（即編號５電話），顯然林永忠已取得昨日甲○○所交付之300元毒品，惟本次200元之毒品交易是否成功則無證據證明之。到了8月10日晚間22時50分許，林永忠復向甲○○購買購買250元之安非他命（即編號６電話），同日21時51分，甲○○並告知已將毒品放置在廁所（即編號７電話），此後林永忠即未再向甲○○抱怨未交付毒品，則該次甲○○顯然已依約定將250元之毒品安非他命放置在廁所交付給林永忠。且依上開通訊監察譯文所示之交易情形，雙方交付毒品安非他命的地點，都是在家中廁所，時間都是在夜間，此與林永忠上開供述相符。是依林永忠之證詞及上開通訊監察譯文內容，可知甲○○至少曾於94年8月9日及10日，連續2次將價值各為300元及250元之安非他命販賣給林永忠。雖依通訊監察譯文內容，無從得知林永忠是否確實已將金錢交付給甲○○，且林永忠於偵查、審理中，又均供稱未將金錢交給甲○○，是本院自無從認定甲○○已實際獲取販賣安非他命毒品所得。惟2人間確實有交易毒品之行為存在，應無可疑。況林永忠與乙○○為叔姪關係，甲○○又係乙○○之同居女友，且供應毒品給林永忠，則林永忠為袒護甲○○，而在不抵觸客觀證據之情形下，盡可能為減免甲○○刑責之供述，應可認定。惟縱使如此，林永忠仍供述係向甲○○取得安非他命，且其供述又與通訊監察譯文相符，則其供述自堪採信，被告所辯從未交付毒品給林永忠云云，應無可採，以上事證至為明確，辯護人上訴仍辯稱林永忠與乙○○為叔姪關係，甲○○又係乙○○之同居女友，三人同住一棟房子，殊無可能販賣毒品予林永忠，應係無償提供等語，亦無可採。
三、由被告乙○○販賣第二級毒品安非他命給吳添和部分：
㈠、被告乙○○就此部分辯稱：不認識吳添和，對吳添和沒有印象，沒有賣毒品給吳添和云云（警卷第8頁）。
㈡、然查，吳添和在94年10月6日警訊中陳稱：曾向綽號「 英松 」之人購買毒品（警卷第43頁），並在28張相片中，指認編號21之乙○○者為綽號「英松」之人（警卷第46頁）。於該次警訊筆錄中，吳添和亦指認王新翔（綽號 老仔 ）、許硯富（綽號蜘蛛）、郭逸祥（綽號 祥仔 ）、黃智宗（綽號六五）、 陳秋雲 （綽號 小涵 ）均曾販賣毒品，並具體指出購買之時間、地點、金額（警卷第43頁至第44頁），並均指認相片（警卷第46頁）。
㈢、嗣吳添和於94年10月31日偵查中之以證人身份具結，再度證述：不認識甲○○。跟乙○○、郭逸祥比較熟，與許硯富、王新翔、黃智宗只是普通認識。安非他命向乙○○、郭逸祥、黃智宗買過。半年多前向黃智宗買。3、4個月前，向乙○○買過好幾次，絕大多數都是跟乙○○買，黃智宗、郭逸祥都是很久以前買的。都直接去乙○○家買。沒有用手機先聯絡乙○○。第1次向乙○○買是3月份，最後1次是7、8月，用手機0000000000與他聯絡說要買500元，時間應該是下午，與他約在北港簡易庭前，他是叫他旁邊的小弟拿過來的。還有一支0000000000號手機。都用這2支電話購買毒品等詞（雲林地檢署94偵4471號卷第40頁至第41頁）。已明確證稱，曾向乙○○購買毒品安非他命。
㈣、雖吳添和於原審審理中翻異前供，改稱沒有跟乙○○購買過毒品，甚至稱沒有見過乙○○，自己在警察局是隨便說說，而在偵查中講的也不太記得，那時因施用毒品後，精神害怕，就隨便說幾個，以前都忘了，不知如何做筆錄云云（原審卷三第48頁、第49頁）。惟原審認為，吳添和於94年10月6日之警訊、同年10月31日之偵查，2次均明確指出向乙○○購買毒品，同時並能指出除向乙○○外，並有其他多位販賣毒品之人，且對於每位販毒者與其交易之時間、地點、金額均能詳細說明，絕無所謂精神狀態不佳，隨便說說不記得等情事，是原審認為吳添和在審理中所述，顯係為被告推諉卸責之詞，應不足採信，其在警訊及偵查中所述應較為可採。
㈤、依吳添和上開警訊及偵查所述，以最有利於被告之認定，乙○○至少曾於94年3月間及94年7、8月間，分別在上開住處及本院北港簡易庭前，以500元之價格，連續販賣第二級毒品安非他命給吳添和之事實，應可認定。
四、由被告乙○○販賣第一級毒品給蔡洦峻部分：
㈠、被告乙○○就此部分辯稱：根本不認識蔡洦峻，也沒有販賣毒品給蔡洦峻云云（原審卷一第50頁）。
㈡、然蔡洦峻於94年11月24日偵查中明確證述：我跟乙○○買過10次左右，約從8、9月份開始，最後一次約是在10月，都買海洛因。我都用公用電話打他的手機0000000000，每次都是他親自接的，他都跟我約地點拿毒品，每次都是他親自拿出來給我的，最多1次買1,000元，最少1次買500元的。交易的地點大部分都在牛挑灣往水林的一條道路上（當庭在地圖上註明），有時在他家。我跟乙○○認識是遇到一個綽號叫「泰山」的人介紹的。乙○○就是11月2日警詢筆錄所附照片（提示）的人。沒有跟甲○○買過毒品，我知道他身邊有一個女友，但我沒有跟她接洽過。跟乙○○沒有過節等情（雲林地檢署94偵4471號卷第85頁至第86頁）。
㈢、且其在94年11月2日之警訊中亦稱：曾在乙○○雲林縣○○鄉○○村○○○路住處，向乙○○購買超過10次以上之海洛因，每次均1,000元左右等情（雲林地檢署94偵4471號卷第79頁）。其前後於警訊及偵查中所述，均相一致。
㈣、雖蔡洦峻於原審審理時翻異前供，改稱：不記得跟誰買過毒品，是員警告訴他要講跟乙○○購買（原審卷三第33頁背面），嗣又改稱，因為之前乙○○與吳明詢熟悉，以為乙○○挑撥吳明詢開槍傷害，所以對乙○○有恨意才在警局這樣說云云（原審卷三第34頁）。然本院認為蔡洦峻於警訊、偵查中，均明確指認向乙○○購買第一級毒品海洛因，且對於乙○○使用之行動電話號碼、居住之處所，乙○○有一名女友等情狀，均知之甚稔。而其於原審審理中，一方面推說沒有打電話給乙○○過，電話是警察提供的，當天他還問警察乙○○是誰云云（原審卷第34頁背面），表示自己根本與乙○○不熟識，電話、住址、相片都是警察主動提供，自己彷彿根本不認識乙○○。然而一方面卻又說在警察局告訴警察，講槍傷的事情，有懷疑乙○○（原審卷第34頁背面），是認為乙○○挑撥吳明詢開槍才說乙○○販毒云云（原審卷第35頁背面至第36頁），又表明自己知道乙○○與吳明詢關係密切，並且對於自己受槍傷之重大恩怨事項，懷疑是乙○○所挑撥，彷彿自己與乙○○之間有重大仇怨存在。蔡洦峻於原審審理中，此種前後矛盾之供述，顯然無法令人採信。是應以其在偵查及警訊所述方屬事實。
㈤、依蔡洦峻上開警訊及偵查所述，以最有利於被告之認定，乙○○至少曾於94年8月間起至94年10間止，分別在上開住處及其附近，販賣10次第一級毒品海洛因給蔡洦峻，其中至少有1次價格為1,000元，其餘9次則均為500元，而連續販賣第一級毒品海洛因給蔡洦峻之事實，應可認定。
五、由被告乙○○販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命給郭朝陽部分：
㈠、被告乙○○就此部分辯稱：是郭朝陽到家裡來賣毒品給他，自己並沒有賣毒品給郭朝陽，以前的女友 林佩錡 可以作證云云（原審卷三第61頁背面）。
㈡、惟查：郭朝陽於原審審理中具結證稱：94年3月7日在乙○○水林鄉牛挑灣住處，曾向其購買1包第一級毒品海洛因2萬4千元（原審卷三第54頁）。94年1、2月間，也是在上開處所，向乙○○購買第二級毒品安非他命5,000元，另外在94年3月7日晚上7點半到8點，購買海洛因時也同時向乙○○購買安非他命3,000元（原審卷三第55頁至第56頁）。94年3月8日被警察查獲之第一級毒品與第二級毒品，就是前一日向乙○○購買之毒品等情（原審卷三第60頁背面）。
㈢、再郭朝陽於原審95年度訴緝字第33號案，即其自己所涉嫌之違反毒品危害防制條例案件審理中自承：沒有販賣安非他命給乙○○，是賣給其他朋友。94年1、2月間為了要賺錢，向綽號英松之男子買進3,000元至24,000元的海洛因，準備要販賣給別人來賺錢。3,000元是安非他命，24,000元是海洛因。只有跟他拿2、3次。也有拿5,000元的安非他命，但那是之前。是在94年1、2月間。海洛因沒有賣出去。是以24,000元向綽號英松男子買海洛因之前是沒有想到說要賣，後來買回來之後，因為缺錢，所以才想說要拿去賣。還沒有賣就被查獲。海洛因是3月7日晚上8點多買的。安非他命是1、2月間買的，3月7日也有買3,000元。從1、2月到3月7日，總共向英松買了3次安非他命，地點都在水林鄉牛挑灣。3月7日買了海洛因及安非他命，還沒有賣出去。3月7日的安非他命是買回來之後才想要賣。第二級毒品部分，承認意圖販賣而持有。一級毒品部分，是自己本身買回來要自己用的，不是說買回來之後有想要賣。買了這次24,000元回來之後想要賣，但還沒有賣就被查獲。所以第一級毒品部分承認意圖販賣而持有（原審卷二第95頁背面至第98頁背面）。
㈣、嗣郭朝陽於上開案件審理中，經法院傳喚乙○○為證人，再經檢察官及辯護人詰問後，郭朝陽對乙○○之證述內容表示：沒有賣毒品給乙○○，他說的不實在，毒品是跟他買的，怎麼變成他說是他跟我買的，我是跟他買一、二級毒品。英松就是證人乙○○本人。我在3月7日就跟他購買一、二級毒品，在乙○○家跟他買的。我不知道為何他說他跟我買。應該是我先咬他，他就咬我。我不曾在他缺用時賣給他。我綽號是 大目仔 ，不是 郭仔 或是陽仔。我沒有告訴乙○○我的0000000000電話，也不清楚誰給他的。是我有跟他聯絡。有他的電話也是朋友介紹的。我們有碰過面，碰面、打電話聯絡就是拿毒品，大部分電話都是拿毒品。我跟他買。
0000000000電話是我的，我是用這支電話聯絡買毒品的。毒品是我向乙○○買的，買來時就分成11包了，我沒有分裝，打算買回來重新再分裝，當天買回來有吸食一點點。我承認
一、二級毒品買回來之後有打算要賣。一、二級毒品是一起買的，是3月7日那一次，晚上8、9點，在水林鄉牛挑灣，向乙○○買的。我買的一、二級毒品就是扣案的那些毒品。一級買24,000元，1錢。二級買3,000元。一級的有4包，不是買來就包好，買回來是1包，因為有加糖比較大包，所以分成4包，是我在戶籍地後厝路6號家裡分裝的，因為袋子裝不下去，量會溢出來，所以分成4包。還沒開始秤重，只是分裝而已。夾鏈袋是3月8日之前3、4天買的，因為我那時用都會固定量，1包用1天，所以是用來分裝給自己吸食用的。買回來後因為欠銀行錢，需要錢，所以想自己賣。我買毒品的對象只有乙○○，之前沒有都是跟他拿。沒有別的買毒品的對象。買那些分裝袋時沒有要用來分裝毒品便於販賣，後來才有這個意思。後來我買了這一次我才有打算要賣，之前是因為朋友來找我，因為他們說需要毒品，他們要多少，我就去跟乙○○拿，然後拿給他們，算是沒有賺錢，但有偷一些起來自己吸食（原審卷二第104頁至第104頁背面、第105頁背面至第116頁）。證人上開所述，與其在原審供述相較，雖就購買第二級毒品安非他命之次數究係三次或二次，因記憶有所不及而略有差異，然其餘購買毒品之種類、時間、地點等細節均相一致，自堪信其所述為真。
㈤、再經原審傳喚乙○○所聲請傳訊之證人林佩錡到庭詰問，其證稱：93年或94年間曾在乙○○文明西路22號處住過，但不認識郭朝陽，有看過綽號「大目仔」之人，但不認識，沒有印象有人介紹乙○○去向「大目仔」拿毒品，也不知道「大目仔」是否去過乙○○家，自己則在94年3月間已入監服刑，因為只在乙○○家住不到半年，所以乙○○之事她並不清楚等情（原審卷三第131頁背面至第133頁背面）。據證人上開陳述，並不知道郭朝陽是否有販賣毒品給乙○○，是被告上開所辯，林佩錡知道是郭朝陽賣毒品給他云云，並無可採信。
㈥、而郭朝陽於於94年3月8日為警查獲，並扣得海洛因4包、安非他命11包，上開物品經法務部調查局、憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定結果，4包白粉均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重8.30公克；11包顆粒，均含有甲基安非他命成分，此有二機關所出具之鑑定通知書、鑑驗通知書（原審卷三第
116頁、第115頁）在卷可稽。而一般人對於甲基安非他命與安非他命，因其性質相似，故均通認為係安非他命，從而郭朝陽於上開供述中亦均以安非他命稱之，實與事實並無違背，且亦堪認其上開所述向乙○○購買毒品等情實有所據，並非虛構捏造之詞。
六、末按海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第二條第二項第一、二款所定之第一、二級毒品，物稀價昂，其持有販賣者，政府查緝甚嚴，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣；又按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣海洛因之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度臺上字第3164號判決參照）。以本件而論，雖無法明確計算被告2人販毒可得之利潤，然被告2人既係販賣毒品之人，其取得毒品之成本需費不貲，自無平價轉讓毒品自負風險之理，被告2人有販賣毒品藉以營利之意圖甚明。綜上所述，被告2人確有上開販賣毒品之事實，所辯要均屬推諉卸責之詞，無可採信，本件事證明確，被告2人犯行堪以認定。
肆、論罪科刑的理由：
一、按刑法於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，而行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文，而有關新舊法之比較，應就罪刑有關之連續犯、累犯加重等暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。經查：
㈠、毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之規定雖未修正，惟上開條文併科罰金部分，被告行為時刑法第33條第5款「罰金：一元以上」之規定，於被告行為後修正公布為「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，罰金刑之最低額已由新臺幣三元提高為新臺幣一千元，比較新舊法結果，以舊法較為有利。
㈡、刑法第二十八條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題，並以修正後刑法第二十八條對被告為有利。（最高法院96年度台上字第3064判決參照）
㈢、被告行為後，刑法第56條之連續犯規定，業已刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，而連續犯之規定刪除後，被告所犯各次販賣第一級、第二級毒品之犯行，均屬獨立，應各別論罪後併合處罰，自較舊法以連續犯論斷為重，比較新舊法結果，以適用舊法較為有利。
㈣、被告行為後，刑法第64條第2項、第65條第2項規定業經修正，修正前刑法第64條第2項規定：「死刑減輕者，為無期徒刑，或為十五年以下十二年以上有期徒刑」，第65條第2項則規定：「無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑」，而修正後刑法第64條第2項規定：「死刑減輕者，為無期徒刑」，第65條第2項則規定：「無期徒刑減輕者，為二十年以下有期徒刑十五年以上有期徒刑」，比較新舊法結果，修正後死刑、無期徒刑減輕規定已分別由「為無期徒刑，或為十五年以下十二年以上有期徒刑」、「為七年以上有期徒刑」，提高為「為無期徒刑」、「為二十年以下有期徒刑十五年以上有期徒刑」，自以適用舊法較為有利。
㈤、罰金如易服勞役部分：本件被告行為時，易服勞役折算標準依刑法第四十二條第二項前段規定原係以銀元一元以上三元以下折算一日，惟依被告行為時之罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，故本件被告行為時之易服勞役折算標準，則應以銀元三百元即新台幣九百元折算一日。然九十五年七月一日修正公布施行之刑法第四十二條第三項前段規定：「易服勞役以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日」。比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告，則依刑法第二條第一項但書規定，應適用修正施行後之刑法第四十二條第三項前段規定，定其折算標準。
㈥、綜合比較整體適用法律：然依前所述，本件被告，除關於共同正犯部分以修正後之規定較有利於被告，其餘均以修正前之規定較有利於被告，則本件關於被告就共同正犯部分，如適用修正後規定，將使法律適用割裂，綜合被告全部罪刑之結果，除易服勞役之折算標準得予割裂適用修正後刑法外，其餘以全部均適用修正前刑法規定，較有利於被告（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。
二、按公訴意旨認定被告二人共同意圖營利，基於販賣海洛因及安非他命賺取差額營利之概括犯意聯絡，先由乙○○於不詳時間、地點，向不詳姓名年籍之成年人購得數量不詳之海洛因及安非他命後，以其共同持用之0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話作為聯絡工具，並以高於販入之價格，由甲○○、乙○○親自或交代姓名年籍不詳之成年人將海洛因或安非他命攜往約定地點轉交買受人，或由購買者親自到乙○○上開住處向乙○○或甲○○購買，而共同連續於上列時間、地點販賣海洛因及安非他命等情。依此，起訴事實各項販賣海洛因、安非他命之行為既在被告二人販賣毒品之共同犯意聯絡範圍內，則基於共同正犯於共同犯意聯絡範圍內，對於其他共同正犯之行為，應同負其責之法理，渠等對各該販賣毒品行為，均應同負共同正犯罪責，要不因其中有由上訴人單獨聯繫、出面交易者，即認係渠單獨所犯，合先敘明。核被告乙○○、甲○○所為犯罪事實欄一之㈠、㈣、㈤販賣第一級毒品海洛因與吳明詢、蔡洦峻、郭朝陽部分，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；所為犯罪事實欄一之㈡、㈢、㈤販賣第二級毒品安非他命、甲基安非他命給林永忠、吳添和、郭朝陽部分，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告乙○○、甲○○持有第一級、第二級毒品之低度行為，分別為販賣第一級、第二級毒品罪之高度行為所吸收，均不另論罪。被告乙○○、甲○○就前揭犯罪事實與該不詳姓名年籍成年男子間，均有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。被告乙○○、甲○○販賣第一級毒品及第二級毒品之犯行，均時間緊接，手段相同，顯皆係基於概括犯意反覆為之，均應依修正前刑法連續犯之規定，論以一連續販賣第一級毒品既遂罪及一連續販賣第二級毒品既遂罪，並均加重其刑，惟販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑部分，依法不得加重之，故僅就罰金刑部分加重之。上揭犯罪事實欄一之㈤部分，於94年3月7日，同時販賣第一級、第二級毒品予郭朝陽，其販賣行為雖有二種毒品，但販賣之交付行為僅有一次，係一行為觸犯數罪名，是本件連續販賣第一級毒品與連續販賣第二級毒品間，應依想像競合犯之規定，從一重之連續販賣第一級毒品罪論處。至於檢察官移送併辦，關於被告等所犯販賣第一級毒品、第二級毒品給郭朝陽之犯行，與起訴部分有修正前刑法連續犯裁判上一罪之關係，本院自得併與審理，附此敘明。
三、本件被告等固有多次販賣毒品海洛因犯行，惟其所販賣之數量非鉅，僅供吸毒者施用，其犯罪情節尚非重大，其惡性與犯罪情節核與大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」毒販迥然不同，如不論其情節輕重，遽處以販賣第一級毒品罪之法定本刑死刑或無期徒刑，誠屬情輕法重，過於嚴苛，有傷人民對於法律之情感，爰依修正前刑法第59條之規定酌減其刑。而販賣第一級毒品罪之法定本刑無期徒刑減輕者，依修正前刑法第65條規定得減為有期徒刑7年以上，原應依法先加後減之，惟本件販賣第一級毒品罪之法定本刑死刑及無期徒刑依規定均不得加重，故僅減輕之。
四、原審因認被告等前揭部分犯行罪證明確予以論科固非無見，惟查：①公訴意旨認定被告二人共同意圖營利，基於販賣海洛因及安非他命賺取差額營利之概括犯意聯絡，先由乙○○於不詳時間、地點，向不詳姓名年籍之成年人購得數量不詳之海洛因及安非他命後，以其共同持用之0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話作為聯絡工具，並以高於販入之價格，由甲○○、乙○○親自或交代姓名年籍不詳之成年人將海洛因或安非他命攜往約定地點轉交買受人，或由購買者親自到乙○○上開住處向乙○○或甲○○購買，而共同連續於下列時間、地點販賣海洛因及安非他命等情。依此，起訴事實各項販賣海洛因、安非他命之行為既在被告二人販賣毒品之共同犯意聯絡範圍內，則基於共同正犯於共同犯意聯絡範圍內，對於其他共同正犯之行為，應同負其責之法理，渠等對各該販賣毒品行為，均應同負共同正犯罪責，要不因其中有由上訴人單獨聯繫、出面交易者，即認係渠單獨所犯。乃原審判決認事實欄一㈠部分檢察官未起訴甲○○已有不當，而於論罪理由內認甲○○僅就該事實欄一㈡部分售賣第二級毒品之犯行，說明甲○○與乙○○有共同犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯時，其餘部分予以剔除，亦即認㈢㈣㈤部分係乙○○一人單獨所為。致其事實認定與該理由論敘不相一致，自有判決理由矛盾之違誤。②公訴人復以被告等連續販賣毒品予多人，嚴重戕害他人之身心，亦危害社會秩序，原判決未一併為併科罰金之諭知，核屬輕縱，亦為有理由，被告等上訴意旨否認犯罪，徒陳詞指摘原判決不當，雖無可取，然原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷改判。
五、審酌被告乙○○前有違反麻醉藥品管理條例之前科，而被告甲○○前則無其他不良素行，僅因係被告乙○○之同居人，於被告乙○○不在或不方便時，由其代為交付，其犯罪惡性較被告乙○○為輕，及2人犯罪之動機、目的、手段、智識程度，販賣毒品之種類、次數、數量、時間等，暨其明知毒品具有成癮性，服用後會產生依賴性，且戒解不易，嚴重破壞人之身心健康，竟為圖一己之私利，販賣毒品與他人施用，危害社會治安不輕，及犯後均仍否認犯行態度不佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，罰金部分並諭知易服勞役之折算標準。
六、扣案之毒品海洛因共3包，經鑑定結果均含有海洛因成份；毒品甲基安非他命1包，經鑑定結果含有甲基安非他命成分，已如前述，係分別屬第一級、第二級毒品，不問屬於犯人與否，爰均依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。包裹上開毒品之包裝袋，縱使與毒品分離秤重，一般而言，仍會有極微量毒品殘渣殘留在原包裝袋上，無法完全析離，是均應認屬於毒品之一部分，而併予沒收銷燬。
七、末按，毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條至第
9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，係採義務沒收主義，凡供犯上開之罪所用或因犯罪所得之財物，均應宣告沒收，並不以扣案者為限，如不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，法院無審酌之餘地（最高法院九十六年臺上字第823號判決參照）。又共同正犯犯罪所得之財物為新臺幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯連帶沒收之（最高法院96年臺上字第2055號判決參照）。被告乙○○、甲○○共同販賣毒品海洛因及甲基安非他命所得所得共12萬7千5百元，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，並參照前引最高法院判決之意旨，應對被告乙○○及甲○○為連帶沒收之諭知如
主文所示，併予敘明。至於其餘扣案之監視鏡頭、行動電話、分裝袋等物，被告2人均否認為其所有；而吸食器、注射用水、鏟管、止血帶等物，均無證據顯示與本件販賣毒品有關，爰均不予宣告沒收。
伍、其餘公訴事實之判斷：
一、被告乙○○、甲○○販賣第一級毒品海洛因給 蔡宗穎 部分：
㈠、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有規定。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。此之所謂證據，須確屬能為被告有罪之證明，而無瑕疵可指者，始足當之；再者，犯罪事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適合為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又所謂認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，即應為無罪之判決（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號、40年臺上字第86號、53年臺上字第2750號分別著有判例參照）。
㈡、被告2人均辯稱：不曾販賣毒品給蔡宗穎等情。
㈢、證人蔡宗穎於94年10月17日偵查中證述：扣案的那1包海洛因是我的。是一、二個星期前，在宏仁派出所附近的一條死巷子裡以500元買的。人走進去之後，就敲窗戶，有一男一女回應，女的約20出頭，男的約30-40歲，胖胖的。我買了2次，這2次是我親自去買的，我還跟其他人去買了約10幾次，都是至巷口後，我在巷口等待，我朋友去買的，綽號「阿宏」，有時買500元，有時買1,000元。都是從窗外看進去的，有3、4個，只有一個女的，其他都是男的。在賣毒品的好像是叫「英松」等情（雲林地檢署94他883號卷第228頁至第
229頁）。則依蔡宗穎上開所述，其僅係自窗外觀望，發現屋內有3、4個人，其中有1名約20歲之女生，及1名約30餘歲胖胖之男子，至於賣毒品之人，則以不確定之語氣表示：好像叫「英松」，其僅描述年齡、體態。並未具體指認甲○○有販賣毒品之行為，亦未說明販賣毒品給他的人就是乙○○。
㈣、嗣於原審審理中，蔡宗穎具結證稱：購買毒品之對象原係朋友抄電話給他，要他打這支電話，但電話號碼他已忘記（原審卷三第96頁、第99頁背面）。地點記得是在牛挑灣下去的路邊（原審卷三第96頁）。是1個年輕人，不知道姓名，那時候被警察抓到，要我這樣講，自己並不知道英松是誰（原審卷三第96頁背面）。對於在庭之甲○○，也沒有印象（原審卷三第98頁背面）等情。是其亦無法指認被告乙○○、甲○○即係販賣毒品之人。是除上開蔡宗穎模糊不確定之偵查供述外，並無其他積極證據，可資證明被告2人確實有販賣第一級毒品海洛因給蔡宗穎。故此部分應認為被告2人罪嫌尚有不足，應為被告有利之認定。惟原起訴書認為與前揭論罪部分有連續犯裁判上一罪關係，為前揭判決效力所及，本院就此爰不另為無罪諭知。
㈤、原審判決認前揭犯罪事實欄㈠部分被告甲○○未經公訴人起訴，應由檢察官另行偵辦。惟查公訴事實認定被告二人共同意圖營利，基於販賣海洛因及安非他命賺取差額營利之概括犯意聯絡，先由乙○○於不詳時間、地點，向不詳姓名年籍之成年人購得數量不詳之海洛因及安非他命後，以其共同持用之0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話作為聯絡工具，並以高於販入之價格，由甲○○、乙○○親自或交代姓名年籍不詳之成年人將海洛因或安非他命攜往約定地點轉交買受人，或由購買者親自到乙○○上開住處向乙○○或甲○○購買，而共同連續於下列時間、地點販賣海洛因及安非他命等情。依此，起訴事實各項販賣海洛因、安非他命之行為既在被告二人販賣毒品之共同犯意聯絡範圍內，則基於共同正犯於共同犯意聯絡範圍內，對於其他共同正犯之行為，應同負其責之法理，渠等對各該販賣毒品行為，均應同負共同正犯罪責，要不因其中有由上訴人單獨聯繫、出面交易者，即認係渠單獨所犯。乃原審判決認事實欄一㈠部分檢察官未起訴甲○○，而就被告甲○○販賣第一級毒品海洛因給蔡宗穎部分，另為無罪之諭知，自有違誤。
二、併案關於被告乙○○販賣第一級毒品海洛因給綽號「 阿忠 」、「正元」、「 小虎 」、「 阿南 」、「 阿元 」部分：
㈠、按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項規定甚明。又犯罪事實之證明，不論係直接證據或間接證據，須於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此程度而仍有合理懷疑存在時，本諸無罪推定之原則，自應為被告無罪之判決，故附加於自白之佐證，亦須達於無合理懷疑之程度，且非只增強自白之可信性為已足，仍須具備構成犯罪要件事實之獨立證據，亦即除自白外，仍應有足可證明犯罪之必要證據，因此，無被告自白之案件，固應調查必要之證據，即已有被告自白之案件，亦須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。
㈡、被告乙○○及其辯護人辯稱：並未販賣第一級毒品海洛因給綽號「阿忠」、「正元」、「小虎」、「阿南」、「阿元」等人，事實上根本沒有這些人，是為了要交代販賣毒品才捏造出來的等語（原審卷三第141頁、第143頁背面）。
㈢、本件被告乙○○於94年8月12日在臺中縣警察局刑警隊及同日在臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官訊問中（上開2份被告筆錄，本院均認為有證據能力，詳前述），雖均自白曾販賣第一級毒品海洛因給綽號「阿忠」、「正元」、「小虎」、「阿南」、「阿元」等人（臺灣苗栗地方法院檢察署94年度偵字第3210號卷第9頁至第12頁、第26頁至第27頁）。但除被告之自白外，卷內並無其他佐證。而乙○○於該次偵查訊問後，即無其他偵訊筆錄，且檢察官此後亦未再就被告之自白部分為任何調查，而係著眼於追查乙○○所供述之上游究係何人，嗣將全案移轉管轄於臺灣雲林地方法院檢察署，並隨即向原審聲請併辦。是檢察官除被告上開自白外，並未再行提出其他事證，以資證明被告自白與事實相符。因此，本院認為依前開法條規定，此部分被告罪嫌尚有不足，應退由檢察官另行處置。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、刑法第二條第一項前段、第十一條前段，修正前刑法第二十八條、第五十六條、刑法第五十五條、第五十九條、第四十二條第三項、第三十八條第一項第二款判決如主文。
本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。
中華民國97年1月22日
刑事第三庭審判長法官
法官法官以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官中華民國97年1月日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。