臺中高等行政法院99年度訴字第421號判決

裁判字號：臺中高等行政法院99年訴字第421號判決

裁判日期：民國100年07月14日

裁判案由：巷道爭議

臺中高等行政法院判決
99年度訴字第421號100年7月6日辯論終結原告 王倩萍 訴訟代理人 林俊雄 律師被告臺中市政府代表人 胡志強 訴訟代理人 江建嘉
參加人 李月香
陳瑩 如上列當事人間因巷道爭議事件，原告不服內政部中華民國99年9月28日台內訴字第0990170251號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下︰
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件原告起訴後，因臺中縣、市於民國（下同）99年12月25日合併升格為直轄市，合併後原臺中縣政府業務由臺中市政府（代表人胡志強）承受，經其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。又參加人李月香、 陳瑩如 經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條所列各款情形， 爰依 到場原告、被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、事實概要：原告所有座落臺中市○○區○○○段北勢坑小段570-39地號土地（下稱系爭土地），原告於民國（下同）99年5月6日向被告申請廢止系爭土地上巷道，經被告派員會勘後，於99年6月14日以府建城字第0990182763號函復原告略以：「本案業經本府邀集相關單位於99年5月28日辦理實地會勘完畢，經沙鹿鎮公所表示：『影響市區交通』及本府建管科表示略以：『依本府97年7月16日府建城字第0970178252號函示該筆土地為現有巷道且面積計入71-2328號建築執照之建蔽率比例」，準此，旨揭土地上現有巷道仍有保留供公眾通行之必要不得廢止。」原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。
三、本件原告主張：㈠系爭土地面積375平方公尺，為原告所有，並經編為臺中港
特定區計劃第二種住宅區。於66年間，訴外人臺中縣梧棲住宅公用合作社申請於同段570-1地號土地興建門牌○○○鎮鎮○路○○巷○○號至85號計19棟建物（下稱龍山社區），土地原屬農地，四周全無通路，唯一都市○○○○道路尚未開關（現已開闢為福成路），基於搬運建材施工通行之需要，自行劃出系爭土地，暫不建屋，並向訴外人李丁、 李木水 給付權利金借用同段569地號土地內西側寬3公尺，長約20公尺作為自設通道，與南側永福巷連通，再轉東至鎮○路與外界相通。於72年10月間，房屋建妥領取使用執照，所建房屋門牌均以鎮○路○○巷67號至85號編列。於83年間，上開房屋前面之預定計劃道路開闢完成，為寬15公尺之福成路，房屋門牌經整編為福成路並直接通行使用，不再通行使用系爭土地及同段569地號土地內西側通道至永福巷再轉至鎮○路，是系爭土地上私設通道完全失去通行使用之必要及效益。
㈡原沙鹿鎮公所於95年間於系爭土地上鋪設柏油路面，經原告
訴請臺灣臺中地方法院以95年度沙簡字第246號民事判決（下稱系爭民事判決），原沙鹿鎮公所應將系爭土地如清水地政事務所95年6月27日鑑定圖所示A部分面積144平方公尺土地上所鋪設之柏油路面剷除回復原狀後將土地返還原告，原沙鹿鎮公所不服，提起上訴，經臺灣臺中地方法院以96年度簡上字第78號民事判決（下稱系爭民事上訴判決），關於返還土地部分廢棄外，其餘上訴部分駁回，即關於鋪設之柏油路剷除部分駁回上訴而確定。
㈢依系爭民事判決，以既成通路成立公用地役關係，首須為不
特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時，其次於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事，其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期，八七水災等）為必要，司法院釋字第400號解釋之理由書足資參照。本件依原告所提地圖謄本、土地登簿謄本、照片等件以觀，尚難憑認有供不特定之公眾通行之事實，且參酌系爭土地目前僅有門牌號碼為福成路133巷1號、3號物之住戶需要通行使用乙節，復為原沙鹿鎮公所所是認，由此益徵系爭土地並非供不特定之公眾所通行，自與首揭既成道路之要件不符。尤其系爭土地為福成路133巷，北邊沿福成路，其南邊連接永福巷，永福巷往東連接鎮○路一節，業經該院會同清水地政事務所人員履勘系爭土地現場屬實，並製有勘驗錄在卷可按。由此可知系爭土地之南邊尚有永福巷可對外連接鎮○路通行，則系爭土地是否具有供不特定之公眾通行之必要，抑或僅為通行之便利或省時，更非無疑，是原沙鹿鎮公所所辯，系爭土地係供既成道路使用云云，自難遽信。又依原沙鹿鎮公所所舉前揭建築執照文件資料所載「現有巷道」一節，尚難認定系爭土地確有供不特定之公眾通行所必要，且供通行經歷之年代久遠而未曾中斷等事實，核與既成道路之要件尚屬有間，是原沙鹿鎮公所前開抗辯系爭土地已為既成道路，而具有公用地役關係存在云云，即無可採。原告為系爭土地之所有權人，系爭土地復非既成道路，原沙鹿鎮公所將系爭土地鋪柏油之占有行為即為無權占有，因之原沙鹿鎮公所既無權占有原告所有系爭土地，對於土地鋪設柏油，為有剷除路面柏油之處分權人並侵害原告之所有權，原告本於所有權之作用，請求將主文所示土地上路柏油予以剷除，將系爭土地占用部分均復原狀返還原告依法並無不合。
㈣系爭民事上訴判決理由，除爰用第一審判決理由外，復指出
系爭土地內，如附圖A部分所示之土地，僅係1號及3號房屋之住戶通行而已，此與一般供不特定之公眾通行之道路顯有不同。再者，依卷附所提出之福成路133巷1號、3號建物建造執照，申請建照時，固被記載為現有巷道，惟其僅對外連接農路（即現今永福巷），顯見原告主張系爭土地，係於興建系爭福成路133巷1號、3號建物時，供對外連接以利興建建物之使用，應屬可採，系爭土地難改為私設道路之性質，自難謂該部分土地屬有公用地役權關係之道路，綜上系爭土地如附圖A部分本係「為興建建物而設置之道路，其設置有專供使用之目的性，而非為一般大眾使用而設置，其仍屬私人土地，非屬一般公用地役關係之道路，原沙鹿鎮公所抗辯系爭土地如附圖A所示部分，本屬具公用地段關係之道路，其得為不特定人行使而鋪設柏油路面即無可採。原告本於所有權人地位，依民法第767條中段規定，請求原沙鹿鎮公所應將系爭土地內如附圖所示A部分面積114平方公尺柏油路面剷除回復土地原狀，後將土地返還原告於法並無違誤等論據，並確定在案。原告依據上開確定判決聲請法院將系爭土地內鋪設柏油路面全部剷除，完全回復原狀在案。
㈤系爭土地為原告所有之土地，使用分區為第二種住宅區，於
66年間，因在同所段570-1地號土地興建龍山社區房屋，基於搬運建材施工通行需要之自設巷道，建竣後亦暫供上開住戶通行使用，與永福巷相通，轉至鎮○路與外界連通。於83年間門前計劃預定道路開闢完成為福成路，上開住戶均逕行通行使用福成路與外界連接，不必再使用系爭土地及569地號內自設巷路至永福巷再轉東與鎮○路與外界連通，且上開房屋門牌亦經整編為福成路。系爭土地私設巷道完全喪失通行使用之效益及必要，是應予公告廢止，回復為都市計劃第二種住宅區使用。
㈥原處分以被告邀集相關單位於99年5月28日辦理實地會勘完
畢，原沙鹿鎮公所表示「影響市區交通」。其文字籠統抽象，而不具體，究竟如何影響市區交通，未見詳明，且原沙鹿鎮公所前於系爭土地鋪柏油路面，經原告訴請回復原狀，其理由已如上述，原沙鹿鎮公所因上開民事訴訟敗訴，其對原告有所偏隙，是其表示，應屬偏頗不實，亦以推測擬制之詞為據，毫無足採。
㈦至所引建管科長表示略以「依本府97年7月16日府建城字第0
970178252號該筆土地為現有巷道，且面積計入71-2328號建築執照之建蔽率比例。」等語，亦有違誤。於66年申請同段570-1地號土地興建房屋時，係以私設巷道暫供搬運建材施工通行使用，並非作為建蔽比例之空地，此在建築設計配置圖上，與借用之同段569地號土地內寬3公尺標明為現有巷道，可資反證，並非列為法定空地。又配置圖上雖標明為現有巷道，當非法定空地，且其係暫供搬運建材施工通行之便而私設，且非供不特公眾通行之必要，並非既成道路，亦經上開系爭民事判決認定之事實。建管科長之個人意見，不但憑空無據，且與法院判決認定相悖，更不足採信。原處分認系爭土地現有巷道仍有保留公眾通行之必要不得廢止等語，顯然違誤不當。
㈧訴願決定書謂依原處分機關71-2328號建照執照卷內之圖說
資料位於570-39地號土地之系爭通道，於71年間曾指定建築線云云，亦與事實不符，且與原處分機關建管科長之意見「建蔽率比例」之法定空地復為矛盾。按當時係供搬運施工通行之私設巷路，並非作為指定建築線，而系爭土地為空地，前後兩側並無興建房屋，自無作為指定建築線之餘地，是其爰用臺中縣建築管理自治條例第4條第1項第3款規定，認為系爭通道現有巷道等語，顯然違誤不合。又其引用原沙鹿鎮公所所表示「影響市區交通」及99年7月22日函表示○○市區○○○○○○巷道（福成路133巷）現○○○鎮○○路○○○巷○號、3號兩棟建築物存在，該兩棟建築物面臨福成路133巷並以此巷道為出路道路，如廢該現有巷道確有影響市區交通情形等語為由。所指福成路133巷1號及3號房屋，原來門牌為鎮○路○○巷84號及85號，於83年間福成路開闢之後，戶政事務所將其門牌變更為福成路133巷1號及3號，此係戶政事務所為整編門牌之戶政手續行為，並不能以門牌之整編而變更其原來通行使用永福巷，再轉東與鎮○路相通之事實，亦不能以門牌改為福成路133巷1號或3號而必須改變通行使用系爭土地通行至福成路。尤其該二住戶，與原告協議訂定切結書，該二住戶，使用系爭土地內南側部分土地，經569號土地西側寬3公尺之通道通行至永福巷，再轉至鎮○路，不願使用系爭土地通行至福成路，有該切結書可證，系爭土地面臨福成路之部分，雙方同意並經原告築起圍牆在案，益見原處分書及訴願書所載「沙鹿鎮133巷1號及3號物，面臨福成路133巷，並以此巷道為出入道路，如廢現有巷道確有影響市區交通情形」等語，其理由不能成立，尤其所指市區交通，係以不特定之公眾通行交通之必要為要件，並非指特定個案之通行使用情形，原處分及訴願書之理由論據，顯然違誤不合。
㈨臺中縣建築管理自治條例規定，並不適用於系爭土地。按臺
中縣建築管理自治條例係於90年11月28日頒布施行，而系爭570之1地號土地之興建房屋係在67年及71年間申請建築執照，並建竣。上開自治條例相關規定，對於系爭土地並無適用之餘地。又該自治條例第4條第1項第1款規定，現有巷道包括「供公眾通行，具有公用地役關係之巷道」乙節。按系爭土地，並非供公眾通行而具有公用地役關係之巷道，業經系爭民事判決認定並非既成道路，而不具有公用地役關係存在而確定，故無該自治條例之適用。又系爭土地為私設通路，土地所有權人並未出具公眾通行同意書或捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續之土地，更非該自治條例之現有巷道（第4條第1項第2款）。又系爭土地係私設巷道，並無曾指定建築線之現有巷道，故亦非該自治條例第4條第1項第3款之現有巷道。
㈩公法上之現有巷道，與民法上相鄰權之通行權，兩者之性質
不同，不應混同。現時所稱「現有巷道」，係指既成巷道，由不特定之公眾通行，具有公用之地役關係而言。至於相鄰權之通行權係民法第787條第1項之袋地所有人之通行權，為相鄰權之一種，且限於袋地所有人之特定人為限，不具公用之地役關係，兩者對象、性質、要件、效果均有迥異，而不能混同。是參加人李月香、陳瑩如二人對於系爭土地甲案A部分土地，具有通行權，為系爭民事判決認定之事實，但該二人之通行權，並不能視為不特定人之公眾通行，而具有公用地役關係之既成道路或現有巷道。何況李月香、陳瑩如二人業於判決後之98年11月11日切結書拋棄上開通行權，而改變通行其他土地通行使用，依法不能將系爭土地視為既成巷道或現有巷道。被告一再主張系爭土地為現有巷道，但不能舉証，亦無從說明現有巷道之起訖點之情形，亦不能說明不特定人通行及不能舉証成為「現有巷道」之各種必要要件及事實，益見被告之主張，毫無可採等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分，並命被告應將座落系爭土地私設通道廢止。
四、被告則以：㈠本件申請廢止現有巷道，係依改制前臺中縣建築管理自治條
例第6條規定及改制前臺中縣實施都市○○○區○○巷道廢止或改道申請須知辦理。又依內政部68年10月1日台內營字第049058號函所示，供公眾通行道路之認定以其形成因素各異，法律關係亦非一致，其認定標準不宜統一訂定，應責由市縣主管機關仍依內政部66年8月26日台內營字第745210號函：「得就其供使用之性質，使用期間，通行情形及公益上需要而為認定」之釋示辦理。
㈡按改制前臺中縣建築管理自治條例第4條第1項第3款規定：
「本自治條例所稱現有巷道包括於中華民國73年11月7日本法（建築法）修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。」，另核被告71-2328號建築執照卷內資料所示，原臺中縣○○鎮○○○段○○○○段570-39地號部分土地係依「臺灣省建築管理規則」指定為現有巷道，故系爭土地部分為現有巷道確無疑義。
㈢核系爭民事判決係要求原沙鹿鎮公所將系爭土地鋪設之柏油
路面剷除。再者，系爭民事判決屬給付判決，效力只及於兩造，且依行政訴訟法第12條規定略以：「民事或刑事訴訟之裁判，以行政處分是否無效或違法為據者，應依行政爭訟程序確定之。」，故並不影響被告對於現有巷道之認定。
㈣原沙鹿鎮公所以99年12月6日沙鎮經字第0990027554號函表
示，該現有巷道（福成路133巷）現有臺中縣市合併前原臺中縣○○鎮○○路○○○巷○號及3號等兩棟建築物存在（分別位於北勢坑段北勢坑小段570-37、570-38地號），該兩棟建築物面臨福成路133巷，並以此巷為出入道路，如廢該現有巷道確有影響市區交通情形等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、參加人陳瑩如主張：目前該巷道已經被水泥圍起來，如發生火災，消防車亦無法進入。被圍起來，我們就沒有路可以走。我們本來要付使用費，但原告他們不要。切結書內容沒有說要給原告他們圍或廢道，只是說前面要讓參加人走而已。當時原告已將圍牆圍到我們家門口，人車都無法出去，我們也表示願給租金，但他們不要，不得已才簽切結書等語，並聲明求為判決駁回原告之訴。
六、參加人李月香主張：我們也一樣，因為那條路本來是相通的，銜接福成路及永福巷。本來有很多人經過，現在已沒辦法走。我們本來要付使用費，但原告不要。原告本來要將圍牆圍到3號建物，我們家是1號建物，因無法出去，有寫那張切結書後才圍到1號建物牆壁，我們還能出去等語，並聲明求為判決駁回原告之訴。
七、兩造之爭點在於系爭土地上通道是否屬現有巷道？被告以99年6月14日府建城字第0990182763號函否准原告申請廢止系爭巷道是否合法？經查：
㈠按建築法第101條規定：「直轄市、縣（市）政府得依據地
方情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施。」依該條授權制定之臺中縣建築管理自治條例第4條第1項規定：「本自治條例所稱現有巷道包括下列情形：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。二、私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書或捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者。三、於中華民國73年11月7日本法修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容瞻觀者。」、第6條規定：「現有巷道之改道或廢止，應向本府申請之。」台中縣政府並訂有臺中縣實施都市○○○區○○巷道廢止或改道申請須知，於該須知第1條規定：台中縣政府為推展都市建設，維護都市景觀，確保居住環境，提高土地利用，本縣已發布實施都市○○○區○○○○巷道配合當地發展及都市○○道路開闢情形辦理廢止或改道，特訂定本須知。
㈡本件原告於99年5月6日向被告申請廢止系爭土地上巷道，經
被告派員會勘後，於99年6月14日以府建城字第0990182763號函復原告略以：「本案業經本府邀集相關單位於99年5月28日辦理實地會勘完畢，經沙鹿鎮公所表示：『影響市區交通』及本府建管科表示略以：『依本府97年7月16日府建城字第0970178252號函示該筆土地為現有巷道且面積計入71-2328號建築執照之建蔽率比例』，準此，旨揭土地上現有巷道仍有保留供公眾通行之必要不得廢止。」原告不服，循序提起本件行政訴訟，為如前揭之主張。
㈢經查，依被告71-2328號建築執照卷內之圖說資料， 王曼青
（即原告之父）等人於71年間以同段570-1地號土地申請建築房屋，該土地南側有指定建築線，其旁標明既成巷道（該巷道於71年間自570-1地號土地分割編為系爭土地，有系爭土地土地登記簿謄本在卷足憑），並於基地面積內載明既成巷路面積為158.75平方公尺，此有該建築圖說附本院卷足憑，依行為時台灣省建築管理條例（94年6月20日經前台灣省政府法2字第0940007262號令發布廢止）第2條第1項規定：
「建築基地面臨計畫道路、○○○市區道路○○路或合於本規則規定之現有巷道者，得申請指定建築線。」及第4條第1項第3款規定：「本規則所稱現有巷道包括左列情形：一、．．．三、本法73年11月7日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經縣市主管建築機關認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。」是71年間王曼青等人係以建築基地面臨系爭巷道而指定建築線應堪認定，系爭巷道自屬改制前臺中縣建築管理自治條例第4條第1項第3款所稱之現有巷道。原告訴稱臺中縣建築管理自治條例係於90年11月28日頒布施行，而系爭570之1地號土地之興建房屋係在67年及71年間申請建築執照，並建竣，上開自治條例相關規定，對於系爭土地並無適用之餘地，及系爭通道非屬既成現有巷道核非可採，否則其既認系爭通道非現有巷道，又何需提本件申請廢止現有巷道之訴？㈣本件原告於99年間向被告提出廢道申請，經被告派員於99年
5月28日會勘，台中縣沙鹿鎮公所表示：「影響市區交通」。該所嗣後以99年7月22日沙鎮經字第0990015249號函說明二表示：「理由第4條第1○○○市區○○○○○○巷道（福成路133巷）現○○○鎮○○路○○○巷○號○○○鎮○○路○○○巷○號兩棟建築物存在（分別位在北勢坑段北勢坑小段570-3
7、570-38地號）該兩棟建築物面臨福成路133巷，並以此巷道為出路道路，如廢該現有巷道確有影響市區交通情形。」此有現場會勘紀錄及沙鹿鎮公所上揭函附訴願卷足稽。復經本院100年4月18日勘驗系爭通道，其情形為：系爭通道與福成路垂直，通往永福巷，可○○○鎮○路○巷道旁有門牌號碼為福成路133巷1號及3號之2建物，巷道對面之福成路130巷口有1玄元宮，此有勘驗筆錄及附圖，暨相片30紙在本院卷足憑，則系爭巷道既係與福成路垂直，通往福成路之道路，而非福成路之替代道路，並為居住於福成路133巷1號及3號之參加人出入永福巷及福成路所直接必要，且為附近民眾甚或一般大眾通行福成路與永福巷所間接必要（即雖可繞道通行抵達，惟勢必造成諸多不便），被告乃綜合判斷系爭通道如予廢除，確有影響市區交通情形，認仍有維持為現有巷道之必要，而駁回原告廢止系爭通道之申請，即無不合。原告主張福成路已經開通，無再通行系爭通道之必要，核非可採。又原告另以台灣台中地方法院96年度簡上字第78號民事判決主張系爭通道非現有巷道乙節，查該民事案件之當事人為原告與原沙鹿鎮公所，起因於原沙鹿鎮0000000巷道鋪設柏油，原告以民法第767條規定請求前沙鹿鎮公所剷除柏油，綜觀裁判書內容，前沙鹿鎮0000000道為具有公用地役關係之現有巷道為主張，該項主張雖經該院認定為無理由，而判決前沙鹿鎮00000000道之柏油。然本件被告認定系爭通道為現有巷道之依據非認其具公用地役關係（即臺中縣建築管理自治條例第4條第1項第1款所定），而係以系爭通道於71年間曾指定建築線，而被告依職權審認無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容瞻觀而加以認定（即同條例第4條第1項第3款所定），其認定與上開民事判決並無相違。另原告所提，其與參加人間確認通行權不存在之訴訟（即台灣台中地方法院97年度訴字第2793號民事判決），亦與本件係被告否准其申請廢止巷道無涉。
㈤綜上所述，被告所為否准原告申請廢止系爭通道之處分，核
無違誤。訴願決定予以維持，亦無不合。原告聲明求為撤銷，及命被告應將坐落系爭土地私設通道廢止，俱無理由，應予駁回。兩造其餘訴辯事由，與判決結果無影響，爰不逐一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國100年7月14日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法官王德麟
法官林秋華法官許武峰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中華民國100年7月14日
書記官凌雲霄