臺灣高等法院106年度上易字第1713號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院106年上易字第1713號刑事判決

裁判日期：民國106年10月05日

裁判案由：竊盜

臺灣高等法院刑事判決106年度上易字第1713號上訴人即被告 楊平鴻 上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣新北地方法院106年度審易字第124號，中華民國106年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第36962號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、楊平鴻意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於民國10
5年12月6日14時6分許，至新北市○○區○○路○○○號之家樂福樹林店內，並持其在店內拿取之客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性而可供兇器使用之斜口鉗1把，剪斷陳列貨架上之「格蘭傑18年單一純麥」酒4瓶（價值約新臺幣〈下同〉1,0572元）之防盜磁扣後，再將上開4瓶酒置入其隨身背包而竊取之。嗣楊平鴻得手後正欲離開之際，因該賣場安全課人員 潘宜興 發覺而當場查獲，經報警處理後，始悉上情。
二、案經家福股份有限公司訴由新北市政府警察局樹林分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之
5第1項、第2項亦有明文規定。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，本件檢察官於本院審理時表示同意有證據能力（見本院卷第48頁反面至49頁），上訴人即被告楊平鴻雖經本院合法傳喚，未於審理期日到庭表示意見，惟據其於本院準備程序時，並未爭執證據能力（本院卷第34至35頁反面），本院審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據要屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1、2項之規定，認均有證據能力。
二、本判決所引用之其餘非供述證據，並無證據顯示係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理期日逐一提示而為合法調查，自均得作為本案認定犯罪事實之證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：被告於本院審理時，經合法傳喚未到庭，惟其於前開時、地，持斜口鉗剪斷陳列貨架上之防盜磁扣，竊取「格蘭傑18年單一純麥」酒4瓶之事實，業據被告於警詢、偵訊、原審準備程序、審理，及本院準備程序時均坦承不諱（見偵卷第8、58至59頁，原審卷第152、157頁，本院卷第33頁正反面），並據證人即告訴代理人潘宜興於警詢證述被告竊取4瓶酒及未結帳遭查獲之經過等語在卷（見偵卷第11頁），且有新北市政府警察局樹林分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單1紙、監視器錄影翻拍照片及扣案物品照片19幀在卷可稽（見偵卷第15至19、29、30至39頁），及斜口鉗1把扣案可佐，足徵被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。是本案事證明確，被告前揭犯行，足堪認定，應依法論科。
二、論罪：
（一）按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）；又所謂「攜帶兇器」，祇須於行竊時攜帶具有危險性之兇器為已足，該兇器不必原屬行竊者本人所有，亦不以自他處攜至行竊處所為必要，縱在行竊場所隨手拾取應用，其有使人受傷害之危險既無二致，自仍應屬上述「攜帶兇器」之範疇（最高法院90年度台上字第1261號判決意旨參照）。查被告行竊時持用之斜口鉗前端為金屬材質（見偵卷第38頁），具尖銳外形，質地堅硬，客觀上具有危險性，以之敲擊、揮刺，足以殺傷人之生命、身體，應屬刑法第321條第1項第3款所定之兇器。是核被告所為，係犯刑法第32
1條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。
（二）被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以95年度上訴字第1618號判決判處有期徒刑1年4月確定；復因詐欺案件，經臺灣新北地方法院以95年度簡字第4101號判決判處有期徒刑2月確定；又因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以95年度易字第1035號判決判處有期徒刑7月，上訴後，經本院以95年度上易字第1586號判決駁回上訴確定。上開3案經本院以97年度聲減字第899號裁定減刑並定應執行刑為有期徒刑1年確定，於101年5月14日縮短刑期執畢出監等情，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、駁回上訴之理由：
（一）原審認為被告事證明確，依刑法第321條第1項第3款、第47條第1項等規定，並審酌被告不思正當工作以獲取財物，反以竊盜手段不勞而獲，其觀念偏差，有待矯治，兼衡其素行、依其戶籍資料所示五專畢業之智識程度、犯罪之動機、目的、手段、所竊得之4瓶酒業已發還告訴人，所生損害已有所減輕，其自始坦認犯行，犯後態度尚可等一切情狀，量處有期徒刑7月，並說明：本件竊盜犯行之犯罪所得4瓶酒，業經發還被害人，依刑法第38條之1第
5項之規定，自毋庸宣告沒收或追徵；被告持以犯本件竊盜案件之之斜口鉗1把，並非被告所有，而係其於竊案現場隨手拿取，爰不併予宣告沒收。經核原審認事用法，俱無違誤，量刑及沒收部分，亦屬妥適。
（二）被告上訴意旨略以：由於工作關係，公司業績壓力，加上妻子得 阿茲海默症 ，心情低落而犯案，犯案後非常後悔，坦承所有犯行，態度良好，且家裡需要伊照顧，請求從輕量刑云云（見本院卷第10、33頁）。惟查：按量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。查原判決業於理由說明審酌被告之素行、犯罪情節、智識程度、犯後坦承犯行之態度，及所竊得之物已發還告訴人等一切情狀，顯已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，為刑之量定，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限。又刑法第321條第1項加重竊盜罪之法定本刑為「6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金」，本案被告加重竊盜犯行符合累犯要件，依法須加重其刑，復無法定減刑事由，則原審審酌上情，量處有期徒刑7月，已屬法定最低度刑，並無顯然失出或有失衡平之情，要難指為違法。是被告以前揭詞情提起上訴，為無理由，應予駁回。
四、被告楊平鴻經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官滕治平到庭執行職務。
中華民國106年10月5日
刑事第二十四庭審判長法官李麗玲
法官林婷立法官顧正德以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官莊佳鈴中華民國106年10月6日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。