裁判字號：臺灣臺南地方法院101年國字第7號民事判決
裁判日期：民國102年09月11日
裁判案由：國家賠償
臺灣臺南地方法院民事判決101年度國字第7號原告 蕭翔安 兼法定代理 吳蕙君 人 蕭鴻正 訴訟代理人 李育禹 律師
曾靖雯 律師 高嵐書 律師被告臺南市東區崇學國民小學法定代理人 葉和源 訴訟代理人 裘佩恩 律師
魏琳珊 律師複代理人 王盛鐸 律師被告 李冠霆 兼上一人法定代理人 許雪真 上二人共同訴訟代理人 陳正芳 律師
邱銘峯 律師上列當事人間請求國家賠償事件，經本院於民國102年8月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之；賠償義務機關對於前項請求，應即與請求權人協議；賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協定，或自開始協定之日起逾60日協定不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴。國家賠償法第10條、第11條第1項分別定有明文。本件原告起訴前，業以同一原因事實，於民國101年5月15日向被告臺南市東區崇學國民小學（下稱崇學國小）請求賠償，經被告崇學國小於101年6月13日以101年校賠字第1號拒絕賠償理由書拒絕賠償在案，故原告提起本件國家賠償訴訟前，已依國家賠償法相關規定踐行協議先行程序，經核無不合，先予敘明。
二、原告起訴主張：㈠緣原告蕭翔安及被告李冠霆於100年6月間，分別為被告崇學
國小2年級，及6年級之學生，原告蕭鴻正及吳蕙君則為蕭翔安之父母，被告許雪真則為李冠霆之法定代理人，訴外人 戴維俊 於被告崇學國小擔任足球社團教練乙職。
㈡原告蕭翔安於100年6月份，參加屬於被告崇學國小開設，由
訴外人戴維俊擔任教練之足球社團，該社團學童參與之資格，並未將高、低年級分開，是社員在體型、速度、觀念均有所不一，在此情況下，訴外人戴維俊身為足球教練，對具有內在危險性之體育活動本具有較高之安全注意義務，在從事足球教學之際，應告誡參與社團之同學，不得為危險動作，或不得違反足球規則，更須注意其他學童之安全，並全程在掌監督，以防止運動傷害發生。惟訴外人戴維俊並未依學童之年級，區分指導、練習之方式，放任高、低年級學童一起練習足球，亦未告誡同學不得對其他學童做出危險行為，亦未全程在場，致使被告李冠霆於練球之餘，故意對年僅7歲之原告蕭翔安施暴，以腳踢其下體，致受有左側陰囊皮膚輕微壓碰、紅疹及紅腫、左側睪丸副屬器鬱血性壞死合併急性發炎之傷害，經原告蕭鴻正發現後，於同年月19日帶往國立成功大學醫學院附設醫院（下稱成大醫院）急診，做緊急探查手術，於同年月20日出院，因6月22日高燒不退，旋即於6月23日接受治療，於6月27日出院，受有醫療費支出新台幣（下同）29,974元及精神上損害800,000元，計829,974元之損害。
㈢本法所稱公務員者，謂依法令從事公務之人員，國家賠償法
第2條第1項定有明文，是該法所稱之公務員，乃最廣義之公務員，凡依法從事公務之人員，不論係文職或武職、地方自治人員或國家公務員、公營事業機關之服務人員，亦不論係編制內或編制外、臨時人員或聘僱人員，均屬之。復按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任；公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者，亦同，國家賠償法第2條第2項亦定有明文。訴外人戴維俊雖非被告編制內人員，惟其為體育教練，仍屬教育人員任用條例所稱之教育人員，其於實施社團指導活動，屬於校內教學之一環，係代表國家為保育活動，係給付行政之一種，亦屬行使公權力之行為。惟訴外人戴維俊於指導足球社團之時，並未將高、低年級學童分開指導或訓練，亦未告誡同學不得對其他學童做出危險行為，或全場在場監督校園霸凌，或運動傷害，顯然輕忽足球運動之危險性，致使原告蕭翔安於該課程中，遭被告李冠霆以腳踢其下體，受有左側陰囊皮膚輕微壓碰、紅疹及紅腫、左側睪丸副屬器鬱血性壞死合併急性發炎之傷害，爰依民法第184條第1項、民法第195條第1項及國家賠償法第2條第2項等規定，請求被告崇學國小負賠償之責。
㈣原告蕭鴻正及吳蕙君為原告蕭翔安之父母，對於蕭翔安年紀
小小即遭受此痛苦，非常不捨，除日夜陪伴予以心靈輔導外，更擔心日後其日後無法生育，故依民法第195條第3項規定，各請求賠償100,000元之精神慰撫金。
㈤無行為能力人或限制行為能力人，不法侵害他人之權利者，
以行為時有識別能力為限，與其法定代理人連帶負損害賠償責任。行為時無識別能力者，由其法定代理人負損害賠償責任。民法第187條定有明文。被告李冠霆於事發時，固為11歲孩童，尚屬限制行為能力人，但對於應尊重他人、不得對同學霸凌等情事，應有明確認知，然被告李冠霆卻利用原告蕭翔安年僅尚幼、無人照顧之弱點，以腳踢其下體，致其受有左側陰囊皮膚輕微壓碰、紅疹及紅腫、左側睪丸副屬器鬱血性壞死合併急性發炎之傷害，被告許雪真身為被告李冠霆之法定代理人，平常未注意未成年人之人格發展，顯未盡監督之責，原告蕭翔安自得依民法第184條第1項、民法第195條第1項及民法第187條規定，請求被告李冠霆及許雪真負連帶賠償責任。
㈥綜上所述，被告崇學國小、被告李冠霆、被告許雪真均應依
法負損害賠償責任，惟被告崇學國小所負者為國家賠償責任，被告李冠霆、許雪真所負者為侵權行為責任，因法律關係之偶然競合，對於被害人負有同一目的給付之債務，屬於不真正連帶債務關係。
㈦對被告抗辯之陳述：
⒈原告蕭翔安正值前青春期，對於生理與心理層面皆正處於
階段轉換之矛盾情緒中，心理上易出現對身體發育的焦慮與不安，對於生理狀況的全然不同更會形成心理上的負擔與壓力，甚者，原告蕭翔安受傷患部更是前青春期更為敏感之處，對於患部之疼痛若初始可忍，與原告現所處之心理矛盾狀態相比，更可能做出與常人不同判斷選擇；疼痛之反應及忍受程度為個人感受問題，因人而異，傷口發炎是漸漸嚴重的過程，也許案發時，尚可忍耐，但病情卻日益嚴重，而予以就醫，但不得以此認為原告蕭翔安並未於100年6月16日受傷。
⒉原告蕭翔安係因遭踢傷，所導致睪丸側有出血現象，經施
行探查手術後，發現左側睪丸上之附屬器官(testicularappendage)有鬱血性壞死之現象，此種鬱血性壞死現象，經當時住院醫師陳述，將因白血球記憶而攻擊精子，恐有未能生育之後遺症，原告等三人必須擔憂到原告蕭翔安發育年齡，確實為一痛苦又漫長的過程。
⒊生殖器遭攻擊一定會受傷，倘若無受傷，醫院於施行探查
手術，又如何發現鬱血性壞死之現象，且因果關係之判定屬於法院職權，不容成大醫院代為認定。
⒋原告蕭翔安於100年6月19日手術後晚上11點30分「傷口疼
痛不適」，於6月20日凌晨0時30分更有「嘔吐情形」，雖於6月20日上午9時30分出院，但又於6月22日再度因發燒、胃寒再度入院，住院5日，顯見原告蕭翔安受有極大之精神痛苦。
㈧並聲明：
⒈被告臺南市東區崇學國民小學、被告李冠霆及被告許雪真
應連帶給付原告蕭翔安829,974元，及自民國101年5月14日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒉被告臺南市東區崇學國民小學、被告李冠霆及被告許雪真
應連帶給付原告蕭鴻正100,000元，及自民國101年5月14日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒊被告臺南市東區崇學國民小學、被告李冠霆及被告許雪真
應連帶給付原告吳蕙君100,000元，及自民國101年5月14日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒋訴訟費用由被告負擔。
⒌願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告崇學國小抗辯則以：㈠被告崇學國小無須負國家賠償責任：
⒈被告崇學國小之足球教練戴維俊於執行社團活動時，並無怠於執行職務，亦無故意或過失之不法情事：
⑴按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵
害人民之自由或權利者，國家應負賠償責任，固為國家賠償法第2條第2項所明定；惟人民依此規定請求國家賠償，仍以公務員具有故意或過失，且其行為係屬不法為要件。
次按公務員依其職務，對於第三人有作為之義務，而竟不作為或遲緩履行者，為怠於執行職務，如因而致人民自由或權利遭受損害者，依同法第2條第2項後段，國家亦應負損害賠償責任。
⑵被告崇學國小所開辦課後足球社團乃係依據原臺南市國民
小學辦理兒童課後社團實施計畫之規定而為。該課後社團實施計畫規定：國民小學辦理兒童課後社團服務，以因應社會變遷、促進兒童開展多元智慧與能力及健康成長並支持婦女婚育及使父母安心就業為目的(第2點)；學校自行或委託辦理本服務時，每班最多不超過20人為原則，並得視兒童人數採混齡編班(第6點)；活動場地以校園內場地為限，並需妥善規劃注意安全。在不影響學校正常上課的原則下，得充分運用禮堂、操場、普通教室等場地與設施(第7點)。
⑶被告崇學國小足球社團採取混齡編班，係基於實際參加人
數之多寡、國小兒童身心靈之發展程度及足球運動之團體合作技能性質等因素，綜合考量無分齡教學之必要，亦未違反前揭課後社團實施計畫前段規定。
⑷另目前國小各類球類運動之學習，混齡訓練所在多有，除部分正式比賽採分齡比賽外，尚無強制分齡學習之規定。
⑸原告蕭翔安參與之課後足球社團活動屬自行參加課程，並
無強制性，招生簡章中亦明確記載全校1至6年級男女同學皆可報名參加，且經父母同意，既原告兼法定代理人在參與足球社團之初，已知悉採取混齡學習乙情，被告崇學國小並無故意或過失不法行為。
⒉原告未能舉證證明系爭傷害與足球教練怠為執行職務或故意過不法情事間之相當因果關係：
⑴國家賠償責任之成立，以公務員之行為與損害之發生，有
相當因果關係為要件。苟有此行為，按諸一般情形，不適於發生此項損害，即無相當因果關係。行為與行為後所生之條件相競合而生結果，二者倘無必然結合之可能，行為與結果，仍無相當因果關係之可言。
⑵原告主張之受傷時點為100年6月16日(星期四)，至送醫之
時點為同年月19日(星期日)，時隔四日，期間包含6月17日(星期五)上課日。6月16日社團活動結束時原告蕭翔安未向教練表示有身體不適或下體疼痛，亦未反應遭其他同學踢到或撞到等情，家長接原告蕭翔安放學時亦未向教練反應上開與系爭傷害相關之情況。6月17日原告蕭翔安亦全天出席，未曾向班導師反應身體不適或下體疼痛，且6月16日、17日之保健室紀錄皆無原告蕭翔安之就診治療紀錄，直到6月19日星期日才有送成大醫院急診之紀錄。原告主張受傷時點與就醫時點並未密接，以上過程顯與一般經驗法則相悖，系爭傷害亦可能係因其他事故所致，縱被告崇學國小確有怠為執行職務，則此怠為執行職務與 蕭童 所受傷害之損害間是否具有相當因果關係，尚待原告舉證證明之。
⑶倘原告蕭翔安確於100年6月16日遭被告 李童 施暴，以腳踢
其下體，則此行為是否確為導致蕭童「左側睪丸副屬器鬱血性壞死合併急性發炎」，尚待原告舉證證明之，不得逕謂兩者間有相當之因果關係。
⑷成大醫院102年7月23日回函已說明，左側睪丸附屬器鬱血
性壞死合併急性急性發炎可能是因陰囊探查手術時意外發現，應該與本次受傷無因果關係，且該受傷之構造本身不具任何功能，切除後對病人無任何影響，亦不會影響睪丸造精或發育，原告全部請求均無理由。
㈡原告請求之精神慰撫金過高，應予酌減：
⒈原告主張受傷時點與就醫時點並未密接，原告蕭翔安之家
長於100年6月16日發現原告蕭翔安受有系爭傷害後，卻遲至同年月19日方帶原告蕭翔安前往成功醫院急診，與有過失，應依民法第217條減輕賠償金額或免除之。
⒉成大醫院之診斷證明書中指出「目前情況良好，但仍需內
診追蹤」，是否有原告所稱有日後無法生育之疑慮，尚欠證據證明之，縱確有非財產上之損害，原告及原告家長之精神慰撫金之請求顯然過高，應予酌減。
㈢並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、被告李冠霆、許雪真抗辯則以：㈠原告未舉證證明被告李冠霆踢傷原告蕭翔安：
⒈事件發生於000年0月00日，原告蕭翔安就診日期為100年6
月19日，若依成大醫院開立之中文診斷證明書所載之受傷情況，難以想見100年6月16日發生事件當場原告蕭翔安無劇烈疼痛、倒地等反應，尚能於翌日6月17日正常上課未向父母、師長等人反應。
⒉眾多在場之足球隊隊員對被告李冠霆踢傷原告蕭翔安之事
毫無印象，且足球隊教練當時在球場上參與比賽(參加低年級組，應與原告蕭翔安同隊)，有球員痛苦倒地竟完全不知情。
⒊縱有一、二位球員證稱對此事有印象，然依本院100年兒
護字第3號卷附資料所示，調查時間為100年12月16日，距離事發6月16日以達半年之久，且參照少年法庭100年12月
16日調查筆錄證詞亦有矛盾，且不符經驗法則，故原告舉證不足以證明被告李冠霆踢傷原告蕭翔安。
⒋依成大醫院102年7月23日回函所載，左側睪丸附屬器鬱血
性壞死合併急性急性發炎可能是因陰囊探查手術時意外發現，應該與本次受傷無因果關係，故與被告李冠霆有無踢傷原告蕭翔安無關。
㈡民事訴訟應獨立認定事實，不受刑事訴訟認定事實之拘束，
被告李冠霆係00年0月00日生，截至100年6月16日事發時，尚未滿12歲，其參加崇學國小課後足球社之社團活動時，其所屬之高年級組與原告蕭翔安所屬之低年級組進行例行性對抗練習，其編組乃聽命於教練，於對抗練習時，雙方球員多人，在激烈對抗中起腳踢球，雖應注意安全，但依當時之情形，確實不能注意亦無法注意，應係不可抗力，應無故意或過失責任。
㈢無行為能力人或限制行為能力人，不法侵害他人之權利者，
以行為時有識別能力者為限，與其法定代理人連帶負損害賠償責任；行為時無識別能能力者，理其法定代理人負損害賠償責任。前項情形，法定代理人如其監督並未疏懶，或縱加以相當之監督，而能仍不免於發生損害者，不負賠償責任。民法第187條第1項、第2項定有明文。被告許雪真固為李冠霆之法定代理人，惟事發時，被告李冠霆係在崇學國小參加課後足球社團，在教練指導下練習足球，被告許雪真當時在上班，並未在現場，且其於被告李冠霆上學前，均囑其注意校內安全，監督並無疏懶，但仍在教練指導下發生本件事故，被告許雪真應不負本件損害賠償之責任。
㈣精神慰撫金部分：
⒈依成大醫院102年7月23日回函所載左側睪丸附屬器官，本
身不具任何功能，切除後對病人無任何影響，亦不會影響睪丸造精或發育，故原告等人主張擔心被告蕭翔安日後無法生育等，請求賠償精神慰撫金，即屬無據。
⒉被告許雪真為一單親家庭，獨立扶養被告李冠霆，家無恆
產，端賴其在升冠汽車貸款公司任助理工作，可得領取之薪資20,000元維生，依據被告許雪真101年度所得計算，其1年總收入為182,000元，平均月薪僅為15,166.6元，家境不裕，原告蕭翔安之傷已痊癒，衡之被告之身分、社會地位、經濟狀況，原告蕭翔安請求精神慰撫金800,000元係偏高，原告蕭鴻正、吳蕙君僅係蕭翔安之父母，並非受傷者，應不得請求精神慰撫金，且其各請求100,000元之精神慰撫金亦偏高。
㈤並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
五、得心證之理由：本件原告主張原告蕭翔安與被告李冠霆於100年6月間，分別就讀被告崇學國小之2、6年級學生，且參加被告崇學國小開辦課後足球社團，於100年6月16日下午4時許，足球社團放任高、低年級學童一起練習，被告李冠霆故意以腳踢原告蕭翔安下體，致原告蕭翔安受有左側陰囊皮膚輕微壓碰、紅疹及紅腫、左側睪丸副屬器鬱血性壞死合併急性發炎之傷害，被告李冠霆及其母許雪真應依民法第184第1項、第195條第1項、第187條規定負連帶賠償責任；被告崇學國小則應依民法184條第1項、第195條第1項及國家賠償法第2條第項規定，與被告李冠霆、許雪真負不真正連帶賠償責任云云，惟為被告否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段有明文規定。次按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（參最高法院48年臺上字第481號判例意旨）。準此，主張侵權行為之損害賠償請求權存在者，應先就有責原因之事實存在、有損害之發生及二者間有相當因果關係存在等成立要件先負其舉證之責任，如未能舉證上開要件成立，即不得謂其請求權存在。是依前述規定及判例意旨之說明，本件原告應就被告李冠霆有踢及原告蕭翔安下體之行為，且原告蕭翔安因而受有損害發生，及被告具有責任原因，且二者之間具有相當因果關係等有利於己之事實，負舉證之責任，否則即難謂原告有損害賠償請求權存在。
㈡本件原告主張於100年6月16日下午4時許，參與足球社團練
習，遭被告李冠霆以腳踢及原告蕭翔安下體，致原告蕭翔安受有左側陰囊皮膚輕微壓痛、紅疹及紅腫、左側睪丸副屬器官鬱血性壞死合併急性發炎等情，惟為被告李冠霆否認於上開時地，以腳踢傷原告蕭翔安云云。經查，原告蕭翔安、被告李冠霆因參與被告崇學國小課後足球社團活動時，經訴外人即足球教練戴維俊依年級編組，進行例行性對抗練習時，原告蕭翔安因被踢及，而有數人趨前關心之事實，業據原告蕭翔安於本院100年兒調字第22號少年保護事件（下稱少年保護事件）調查時詳為陳述，核與參與足球練習之兒童歐力有、 翁乙翔 、 張兆翔 、 吳俊璋 於上開少年保護事件調查時證述情節相符，足見原告蕭翔安確有於上開時、地，進行足球分組對抗練習時遭人踢到之事實，並非虛妄，原告此部分之主張，尚堪採信。
㈢又原告雖主張被告李冠霆於上開時、地，故意以腳踢原告蕭
翔安下體，惟為被告李冠霆否認。查原告蕭翔安於少年保護事件調查時自承：「…我們之前並沒有吵架，但李冠霆踢錯球的位置，他沒有踢中球，而直接踢到我的下體，他以右腳踢的，是飛過來的，球的位置在我下體的旁邊，我們是面對面的。…（問：李冠霆踢中你後，球飛到何處？）球碰到我的下體接著落地。（問：球先擊中你下體？還是李冠霆先踢到？）是李冠霆先踢到。」等語，與證人翁乙翔於少年保護事件調查時亦證述：「我自願擔任低年組的守門員，…我有看到7到10人圍著踢到的人，是李冠霆踢的，他是要踢球不小心踢到的，我沒有注意他是以左腳還是右腳踢，他踢到蕭翔安，好像是踢到大腿附近，比較接近「小雞雞」，蕭翔安被踢到後，有很多人圍過來看、關心他。」等語，可見當時分組對抗球員傳踢球時，因足球飛向原告蕭翔安，被告李冠霆是為傳、停球而舉腳誤踢原告蕭翔安，顯非蓄意以腳踢向原告蕭翔安下體。原告主張被告李冠霆故意以腳踢原告蕭翔安，自難憑採。
㈣次查，原告主張因受被告李冠霆踢及，致原告蕭翔安受有左
側陰囊皮膚輕微壓痛、紅疹及紅腫、左側睪丸副屬器官鬱血性壞死合併急性發炎之傷害等情，並提出國立成功大學醫學院附設醫院診斷證明書為證。惟查，經本院函詢上開醫院，關於該診斷證明書所載原告蕭翔安受有「左側睪丸副屬器官鬱血性壞死合併急性發炎」傷害就診過程及受傷原因乙節，經該醫院函覆稱：「…理學檢查顯示，左側陰囊皮膚有輕微壓痛、紅疹及紅腫，無發燒，意識清楚，生命徵象正常（血壓107/78毫米汞柱、脈搏90次/分、呼吸20次/分）；在無法排除左側睪丸有否破裂受傷之情況下，徵得家屬同意，施行左側陰囊切開暨左側睪丸探查手術，發現左側睪丸並未破裂，但左側睪丸上之附屬器官（testicularappendage）鬱血性壞死，予進行切除並送病理化驗，結果如附件二，術後病患情況穩定，於100年6月20日出院。接續，病患於100年6月22日因發燒、畏寒、傷口紅腫再度入院，懷疑左側陰囊傷口發炎，施以抗生素治療，病況好轉後於100年6月27日出院。
後來分別於100年7月4日及100年10月17日回泌尿科門診追蹤，進行陰囊超音波檢查，此後無泌尿科就診記錄。」等語，嗣本院復就「左側睪丸副屬器官」位置及功能，及切除對病患產生之影響乙節再函詢前開醫院，經該院函覆稱：「左側睪丸上之附屬器官（testicularappendage），此乃睪丸由胚胎時期發育形成過程中退化殘餘在睪丸上之一附屬構造，本身不具任何功能，大抵上有無此構造均不會影響睪丸功能，此退化構造偶而有自行扭轉，造成陰囊疼痛及此構造壞死之情形，亦不會影響睪丸造精或發育。左側睪丸上之附屬器官鬱血性壞死合併急發炎可能是因陰囊探查手術時意外發現，應該與本次受傷無因果關係。」等語，此有國立成功大學醫學院附設醫院102年5月30日成附醫泌字第0000000000號函暨同年7月23日成附醫泌字第0000000000號函在卷可參（本院卷第114、143頁），可知本件原告蕭翔安於100年6月19日就診時，其左側陰囊皮膚外觀僅有輕微壓痛、紅疹、紅腫等情，醫師為排除原告蕭翔安是否有左側睪丸破裂受傷之疑慮，始進行探查手術，故而意外發現原告蕭翔安左側睪丸上之附屬器官鬱血性壞死。再者，睪丸附屬器官偶因自行扭轉造成陰囊疼痛及睪丸附屬器官造壞死，自難認原告蕭翔安所受左側睪丸副屬器官鬱血性壞死，係因受被告李冠霆不慎踢及下體所致。另原告蕭翔安手術後合併急性發炎，應係其左側陰囊傷口發炎所致，亦與被告李冠霆踢及乙事無涉。基此，原告受有左側睪丸副屬器官鬱血性壞死合併急性發炎之傷害，自難認與被告李冠霆於100年6月16日不慎踢及原告蕭翔安下體間，具有何相當因果關係。從而，原告主張被告李冠霆踢及原告蕭翔安下體行為與原告蕭翔安受有左側睪丸上之附屬器官鬱血性壞死合併急發炎間有相當因果關係，尚難憑採。至於，原告受有左側陰囊皮膚輕微壓痛、紅疹及紅腫部分，依前五㈡、㈢所述，被告李冠霆於上開時、地，確有不慎踢及原告蕭翔安下體，而原告蕭翔安就診日期亦與前開受傷時間相距不遠，又所受傷害係位於隱私部位，未必立即告知家長，衡情原告於受傷後首次就醫即100年6月19日時，所檢查左側陰囊皮膚有輕微壓痛、紅疹、紅腫等情，因係被告李冠霆踢及所致之傷害無誤。
㈤復按侵害權利行為之成立，係以構成要件該當行為（侵害他
人權利，致他人受有損害）及具備不法性或違法性、故意或過失為前提，前者為客觀歸責要件，後者為主觀歸責要件。查，足球社團為中、小學普遍課後社團活動，且依實際參加人數、運動技巧學習、團體合作技能性質等，亦多採混齡編班，而無分齡教學之必要。而原告蕭翔安參與之課後足球社團活動屬自行參加課程，招生簡章中亦明確記載全校1至6年級男女同學皆可報名參加，此有被告崇學國小提出台南學國小99學年度第二學期學生學習及課後社團活動招生簡章1紙（本院卷第29頁）在卷可參，足認原告參與該社團活動之初，應已知悉足球活動採混齡學習之方式。又足球對抗練習比賽之活動，並非法令所不許，而為達運動競技目的為競賽或對抗練習，本具有一定之危險性，參與該項活動者，當可預知於正常競賽、活動下所生一定危險，苟仍願參與該項活動，縱未明示允諾，亦可視為默示在他人於不違反該項運動或遊戲規則下，願意忍受運動或遊戲通常所生之損害，此即為「得被害人事前允諾」，而得阻卻違法。基此，本件原告蕭翔安於足球隊分組對抗活動中，固因被告李冠霆為傳、停球不慎踢及其下體，而受有左側陰囊皮膚有輕微壓痛、紅疹、紅腫之傷害，然原告並未舉證證明被告李冠霆該時係故意傷害或有何違反足球規則之情形，依前開說明，原告就其從事此運動通常所生之損害有學說所謂之「默示承諾阻卻違法」，則被告李冠霆之行為自不具違法性，而不負侵權行為責任。是原告請求被告李冠霆就原告所受之傷害負損害賠償之責，自屬無據。
㈥被告李冠霆對本件原告蕭翔安之運動傷害，既不具違法性，
而不負侵權責任，故原告蕭翔安、蕭鴻正、吳蕙君依民法第184條第1項、第195條第1項及第187條規定請求被告李冠霆、許雪真負連帶賠償責任，於法無據，不應准許。
㈦原告另主張被告崇學國小課後社團活動體育教練戴維俊於指
導足球社團之時，並未將高、低年級學童分開指導或訓練，亦未告誡不得做出危險行為或全場在場監督，輕忽足球運動之危險性，致原告蕭翔安於課程中遭被告李冠霆踢傷，被告崇學國小應負損害賠償責任等語，惟為被告崇學國小否認，並以前揭情詞置辯。經查，被告崇學國小係依臺南市國民小學辦理兒童課後社團實施計畫之規定成立各項課後社團活動，而原告蕭翔安所參與足球社團亦係依上開規定所辦理之課後社團，此為兩造所不爭執，復有被告崇學國小所提出臺南市國民小學辦理兒童課後社團實施計畫1份（本院卷第30至32頁）在卷可佐。又被告崇學國小基於實際參加足球社團人數、國小兒童身心發展狀況、足球運動之團體合作技能等因素綜合考量，認無分齡教學之必要而採取混齡編班，且亦載明於該課後社團活動招生簡章，可知原告參與該社團活動之初，亦已知悉足球活動採混齡學習之方式，原告主張被告崇學國小之足球社團未將高、低年級學童分開指導或訓練云云，自無可採。又依證人戴維俊於少年保護事件調查時證述：「我擔任足球社團教練將近十年了，屬課後才藝班，學生自由參加。100年6月份那期約有20人參加。每週一、四下午四點到五點半在學校溜冰場活動，有時會由學生組隊進行對抗比賽，20人分成3隊練習比賽，高年級壹組、中年級壹組、低年級的由我帶領，先由兩組先下場進行比賽，另壹組在旁等候，比賽時難免會有碰撞。蕭翔安、李冠霆都是當時的足球社團成員，但不同組，蕭翔安是低年級組，李冠霆是高年級組。…三組都有相互比賽，且各組比賽時我都在場，低年級比賽時我也下場去踢。」等語，足見該足球社團活動期間，教練均在場指導學童，於分組對抗比賽時，教練猶下場協助低年級學童，自無原告所指稱未全場在場監督情，是原告主張被告崇學國小有故意或過失，致原告蕭翔安於該課程中，遭被告李冠霆踢傷云云，均屬無據，洵無可採。此外，原告蕭翔安、蕭鴻正、吳蕙君亦未能提出足以證明被告崇學國小指導訓練參與足球社團學童有何故意、過失、可歸責之事由，且造成原告蕭翔安受踢傷之結果，則其主張被告崇學國小應依民法184條第1項、第195條第1項及國家賠償法第2條第項規定，與被告李冠霆、許雪真負不真正連帶賠償責任云云，亦屬無據，不應准許。
㈦綜上所陳，原告依民法第184第1項、第195條第1項、第187
條規定；及依同法民法184條第1項、第195條第1項及國家賠償法第2條第項規定，請求被告崇學國小、李冠霆、許雪真應分別連帶給付原告蕭翔安、蕭鴻正、吳蕙君，依序829,974元、100,000元、100,000元，及均自101年5月14日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述及攻擊防禦方法，經審酌核與判決結果不生影響，不再一一論述，併予敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國102年9月11日
民事第二庭法官田幸艷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年9月14日
書記官陳淑芬