裁判字號：最高法院98年台上字第5520號刑事判決
裁判日期：民國98年09月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十八年度台上字第五五二０號上訴人甲○○選任辯護人 王淑琍 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年七月二十四日第二審更審判決（九十八年度上更㈠字第二三八號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十六年度偵字第二八七四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當；或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合；均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審判決關於販賣第一級毒品海洛因予 楊淑蘭 及於民國九十六年一月間、九十六年一月二十二日販賣第一級毒品海洛因予 林佑德 等部分，就此等部分均依刑法第五十九條規定酌減其刑後，改判論處上訴人甲○○販賣第一級毒品二罪（均累犯）罪刑（各處有期徒刑十五年，應執行有期徒刑二十年；上訴人被訴於九十六年一、二月間另二次販賣海洛因予林佑德，經第一審論處罪刑部分，原法院上訴審改判諭知無罪，檢察官提起上訴，業經本院從程序上駁回確定；上訴人另被訴於原判決附表所示之時間販賣海洛因予楊淑蘭、林佑德，經第一審論處罪刑部分，原審改判諭知無罪，未據上訴已確定）。上訴人之上訴意旨略稱：（一）上訴人於警詢係為澄清本身並無竊取持以變現金牌之行為，加上不諳法律規定，且毒癮發作，始供稱：九十五年十一月二十九日在基隆市金錩銀樓變賣之金牌，係其一位女性朋友楊淑蘭，於九十五年十月間，在其家中因與其交換毒品海洛因
0.15公克得來，另於九十六年二月二十三日在基隆市金進山銀樓變賣之金牌，是其另一名朋友林佑德於九十六年一月二十二日，在其家中與其交換毒品海洛因0.15公克及抵償積欠之金錢而得等語，證人楊淑蘭、林佑德又均否認曾以上揭金牌與上訴人交換海洛因毒品，足以證明上訴人前揭警詢之供述不實，原審竟仍採納上訴人前揭警詢供述，作為判決之基礎，顯然違背法令。（二）證人楊淑蘭、林佑德均係在上訴人告知警方楊、林二人以金牌換取海洛因毒品等語後，始獲悉上訴人已將渠二人寄放之金牌變賣，並導致警方向渠等調查上開金牌之來源；尤其以證人林佑德於偵查中供稱：「（問：毒品來源？）甲○○說我跟他拿的」、「甲○○說我欠他買毒品的錢」、「（問：今天為何指認甲○○出售毒品？）因為他跟警察說出我的名字」，更明確顯現其對上訴人心存怨懟，渠二人分別指證上訴人售賣毒品予伊，純係挾怨報復。原審就此未予審酌，復未說明上訴人主張：渠等係挾怨報復所證不實等語不足採信之理由，自屬理由不備。（三）證人楊淑蘭於警詢係供稱：伊於九十五年五月至六月間，以三支行動電話撥打上訴人使用之0000000000號行動電話，向上訴人洽購海洛因毒品等語；惟經調查得悉，上訴人持用之前揭行動電話係於九十五年七月十日申辦使用，於九十五年五月、六月間，其不可能以該門號行動電話與楊淑蘭聯絡，此部分瑕疵，即足以彈劾楊淑蘭證述之憑信性；原判決僅執上訴人於警詢供認於九十五年十月間，楊淑蘭曾以金牌向伊換取海洛因毒品等語，而置楊淑蘭證述之諸多瑕疵及其顯係挾怨報復等情於不顧，仍認證人楊淑蘭之證述較上訴人之辯解為可採，有理由不備及理由矛盾之違法。（四）證人楊淑蘭嗣雖改稱：係自九十五年五月至十月間，向上訴人購買海洛因毒品等語，惟其就購買毒品時間之供述，前後已有不符；而其於警詢既供稱：經常至上訴人住處，且曾在上訴人處過夜等語，則其擬向上訴人購買海洛因時，何庸事前與上訴人以電話聯絡？何需在上訴人住處樓下一手交錢一手交貨？又楊淑蘭既供稱：上訴人曾無償請伊吸食海洛因，且曾與上訴人發生數次性關係云云，而 楊女 於九十五年八月七日向威寶電信股份有限公司（下稱威寶公司）申辦門號0000000000號行動電話使用時，上訴人復出資並提供本身持用之0000000000號行動電話作為楊女與威寶公司聯絡之用；上訴人豈會為營利而售賣海洛因毒品予楊淑蘭？又楊淑蘭既於九十五年八月七日始申辦前揭行動電話，並留下上訴人持用之前述行動電話門號作為聯絡之用，即足以證明楊女在此之前並無行動電話可供使用，否則其何需申辦該門號行動電話？何以留上訴人持用之行動電話門號作為聯絡工具？其在九十五年八月七日之前既無行動電話可供使用，於此之前，豈有可能以行動電話與上訴人聯絡購買海洛因毒品之事？況且楊淑蘭既供稱：係事先與上訴人聯絡購買海洛因之事，且曾看過上訴人向「阿文」購買海洛因等語；上訴人之海洛因毒品即有可能係向「阿源」購得，楊淑蘭何以於偵查中證稱：「（問：甲○○毒品放在那裡？）家裡」、「（問：甲○○都從哪裡拿毒品？）口袋」？楊淑蘭若非對上訴人心存怨懟，何以於原法院上訴審訊問之前，一再否認與上訴人有親密關係？何以直至上訴人供出金牌贓物係伊所有，致警方對伊展開調查後，始指證向上訴人購買海洛因？又楊淑蘭於警詢及偵查中均供稱：毒品來源均係向上訴人購買等語，嗣於第一審却改稱：還有向其他人，如「阿文」、「阿猴」等人購買云云，詎其於原法院上訴審又謂：所陳均屬實在，益足以證明楊淑蘭所證均屬挾怨報復之詞，原審自應本諸「無罪推定原則」，為上訴人無罪之諭知，詎原判決竟將證人楊淑蘭之證述割裂，認其指證上訴人於九十五年十月間曾販賣海洛因毒品與伊一次等語，較上訴人否認犯罪之辯解為可信，自屬理由矛盾。（五）證人林佑德於警詢及偵查中係供稱：自九十六年一月初向上訴人購買海洛因毒品至當年二月底等語，惟其所稱之上訴人聯絡電話（即0000000000），已於九十六年一月二十二日因遺失而停機，上訴人豈有可能以該門號行動電話與林佑德聯絡至九十六年二月底？足證林佑德所證不實。又證人林佑德於警詢係供稱：都是利用半夜三至四時，想施用毒品，即以0000000000號行動電話與上訴人聯絡，每次交易地點均是在中山區中山國中前等語，嗣於偵查中却謂：「（問：交貨地點？）在基隆市內，地點不一定」，顯見其證述不實，況且其於警詢既供稱：曾至上訴人家中找上訴人施用毒品三、四次云云，則渠二人何庸約在基隆市區交易毒品？二人若係約在基隆市區交貨，林佑德何以仍供稱：「（問：是否知道甲○○毒品放在哪裡？）應該放在家裡，因為我跟他購買時，他都從手上拿給我」？又上訴人持用之前揭行動電話，僅於九十六年一月七日三時十三分與林佑德聯絡一次，別無其他在半夜三至四點聯絡之紀錄，而洽購毒品者，絕不可能以一通電話即完成交易，更足認證人林佑德上揭警詢供述，與事實不符。原審就此俱未審認，即以：「於九十六年一月六日至八日與被告……行動電話相互聯絡高達十一次」，指駁上訴人否認犯罪之辯解，謂應係屬事後卸責之詞，顯與卷內證據資料之內容不符，自屬理由矛盾。（六）證人林佑德既供稱：向上訴人購買海洛因毒品
四、五次或三、四次等語，以每次新台幣（下同）五百至一千元計，其總共積欠向上訴人購買海洛因之價款三千至四千元等語，若林佑德確曾向上訴人購買海洛因毒品，且除購買毒品價款外，並未積欠上訴人其他債務，則其對於究係積欠上訴人款項若干，應無不清楚之理，其上開供述，無異係表示伊從未支付購買海洛因毒品之價款予上訴人，此顯與前帳未清，販毒者絕無可能再販賣之經驗法則有違等語。
惟查：原判決綜合卷內證據資料及調查證據之結果，認定上訴人有其事實欄所載之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由，並就上訴人否認犯罪所持之辯解，認非可採，以及證人 歐俊一 之證述，認非可執為有利於上訴人認定之依據，分別予以指駁或說明。復說明其援引作為判決基礎之證據資料均具有證據能力所憑之理由。從形式上觀察，原判決並無理由不備、理由矛盾、採證違背經驗法則等違背法令之情形。又證人林佑德於偵查中係供稱：「（問：毒品來源？）甲○○說我跟他拿的」、「（問：你有無跟甲○○拿？）有」、「（問：你有無欠甲○○債務？）有，約三千至四千元」、「（問：是何債務？）甲○○說我欠他買毒品的錢」、「（問：今天為何指認甲○○出售毒品？）因為他跟警察說出我的名字」、「（問：你跟甲○○之間有無仇怨？）沒有」（見偵查卷第九七頁、第九八頁），足見上揭供述，祇是說明其出面指證上訴人販售海洛因毒品予伊之原因，甚至明白表示與上訴人間並無怨隙；另證人楊淑蘭在偵查中則供稱：「（問：妳跟甲○○有無仇怨？）沒有」，並明白指出伊與上訴人係朋友關係，系爭金牌乃歐俊一交付等語（見偵查卷第九十頁背面、第九一頁背面），上訴人於第一審復供稱：「我跟楊淑蘭確實有像夫妻一樣同居，她的吃、住都是在我那邊，我對她那麼好，我跟她無冤無仇」（見第一審卷第七九頁），亦足認楊淑蘭與上訴人並無仇怨。上訴意旨（二）徒憑己意執證人林佑德、楊淑蘭對伊心存怨懟，顯係挾怨報復云云，指摘原判決理由不備，自非依據卷內資料而為主張。再依原判決理由說明，係採納證人楊淑蘭於第一審之供述，作為論處上訴人罪刑之證據，並說明楊淑蘭之警詢供述，應無證據能力，不得作為證據。上訴意旨（三）猶執證人楊淑蘭之警詢供述，主張該證人之所有證述均非可採，並據之指摘原判決理由不備、理由矛盾，顯不足以辨識原判決已具備違背法令之形式要件。又證人之陳述有部分前後不符時，究以何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。而證人所作先後不同之證言，究以何者為可採，事實審法院本得參酌其他相關證據為自由之判斷，苟無違經驗法則，即難指為違法。且就證人前後不同之證述，已敘明採納何部分作為判決之基礎時，原即隱含摒棄與此相異部分之意，此乃證據取捨之當然結果，毋庸於判決理由內一一敘明。依原判決理由說明，係以證人楊淑蘭於第一審證稱：曾於九十五年十月間撥打甲000000000000號電話與甲○○聯絡，並至甲○○家中以一千元購買0.2公克海洛因等語及證人林佑德在警詢、偵查中證稱：曾於九十六年一月初向甲○○購買海洛因云云，分別與上訴人於警詢供認：在九十五年十月間曾在家中交付海洛因與楊淑蘭，於九十六年一月間曾在家中交付毒品與林佑德等語，相互印證，認定上訴人有各販賣海洛因毒品一次予楊淑蘭、林佑德之犯行。上訴意旨（一）、（四）、（五）、（六）猶執原審摒棄不採之上訴人與楊淑蘭、林佑德其餘供述，就事實審法院無違於證據法則之採證認事自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。至於林佑德證稱：「（問：是否知道甲○○毒品放在哪裡？）應該放在家裡，因為我跟他購買時，他都從手上拿給我」，乃推測上訴人毒品之放置地點，與其另供稱：上訴人係在基隆市交貨等語，並無牴觸；而原判決理由說明：「林佑德所持用0000000000號行動電話之通聯紀錄，於九十六年一月六日至八日與上訴人0000000000號行動電話相互聯絡高達十一次」，旨在指駁上訴人辯稱：林佑德從來沒有打伊的手機給伊云云，不足採信，亦無理由矛盾可言。上訴意旨（五）另執此指摘原判決理由矛盾，顯非依據卷內資料而為主張。綜上所論，本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年九月二十四日
最高法院刑事第七庭
審判長法官林永茂
法官吳昆仁法官蘇振堂法官蕭仰歸法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十月一日
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