裁判字號：臺灣高等法院98年上更(一)字第238號刑事判決
裁判日期：民國98年07月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上更(一)字第238號上訴人即被告甲○○選任辯護人王淑琍律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣基隆地方法院96年度訴字第1144號，中華民國97年5月22日第一審判決（起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署96年度偵字第2874號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第一級毒品海洛因與丙○○及於96年1月間、96年1月22日販賣第一級毒品海洛因與丁○○部分暨定應執行刑部分均撤銷。
甲○○販賣第一級毒品，貳罪，均累犯，各處有期徒刑拾伍年，未扣案之販賣第一級毒品所得各新台幣壹仟元、伍佰元及型號DFOSHION-S800行動電話壹支（含門碼0000000000SIM卡）均沒收，如全部或一部不能沒收時，新臺幣部分以其財產抵償；行動電話部分追徵其價額或以其財產抵償之。應執行有期徒刑貳拾年，未扣案新臺幣壹仟伍佰元、型號DFOSHION-S800行動電話壹支（含門碼0000000000SIM卡）均沒收如全部或一部不能沒收時，新臺幣部分以其財產抵償；行動電話部分追徵其價額或以其財產抵償之。
其餘被訴如附表所示販賣第一級毒品部分均無罪。
事實
一、甲○○前因竊盜案件，經原法院以89年度易字第656號判決判處有期徒刑1年2月，並經本院以89年度上易字第3000號判決駁回上訴確定；復因分別施用第一級毒品及第二級毒品案件，經原法院於民國89年8月21日以89年度訴字第482號判決分別判處有期徒刑7月、4月確定，嗣經原法院以91年度聲字第255號就上開判決所科之刑，定應執行有期徒刑2年；又因施用第二級毒品、施用第一級毒品案件，經原法院先後以90年度易字第293號、91年度訴更一字第1號判決，分別判處有期徒刑10月、9月確定；又因偽造文書等案件，經原法院以91年度訴字第143號判決判處有期徒刑1年6月確定；再經原法院以92年度聲字第2號就上開90年度易字第293號、91年度訴更一字第1號及91年度訴字第143號判決所科之刑，定應執行有期徒刑2年10月，接續執行，於94年5月6日因縮短刑期假釋出監，並於95年5月29日假釋期滿，執行完畢。
二、甲○○明知海洛因為毒品危害防制條例所規範的第一級毒品，詎不知悔改，竟基於販賣第一級毒品海洛因之營利意圖，以其母 阮林素梅 名義申請0000000000號行動電話作為販賣海洛因的聯絡工具，於95年10月間由丙○○以其所持用之0000000000、0000000000號行動電話撥打甲○○上開行動電話聯繫購買海洛因，甲○○應允後，丙○○即前往甲○○住處，以新台幣（下同）1千元價格購買海洛因0.2公克1次。嗣於
96年1月初，丁○○亦持其所有0000000000號行動電話撥打甲○○上開行動電話表示欲購買海洛因，並與甲○○約在基隆市中山區中山國中前，以5百元向甲○○購得海洛因1小包，約0.1公克1次。後經基隆市警察局第四分局中山派出所於清查甲○○前往基隆市銀樓變賣金飾之來源時，甲○○自承金牌是丙○○於95年10月間，與其交換毒品海洛因得來；另1金牌則是丁○○於96年1月22日與其交換毒品海洛因及償還欠款抵債，始查悉上情。
三、案經基隆市警察局第四分局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
甲、有罪部分
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
經查，證人丙○○於警詢之證述，係被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，且辯護人已就上開供述之證據能力表示爭執（見本院卷第68頁反面），本院審酌證人丙○○業經原審及本院前審傳訊後進行交互詰問程式，且其於原審之證述與警詢之證述並無顯然不符而「具有較可信之特別情況」，是證人丙○○於警詢之證述應無證據能力。
二、次按，被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一死亡者。二身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四到庭後無正當理由拒絕陳述者，刑事訴訟法第159條之3定有明文。
本件證人丁○○已於96年9月7日原審審理前死亡，有本院被告前案紀錄表附卷可稽（見原審卷第154頁），而其於警詢之陳述，係在意識清醒之情形下所為，且其於偵查具結後陳述時並未提及警詢中有受何不法取供情形，是其於警詢時之陳述在客觀上有可信之特別情況，且為證明犯罪事實所必要，依上開說明，證人丁○○於警詢中之證述，自具有證據能力。
三、再按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦定有明文。證人丙○○、丁○○於偵查中之證述雖係被告以外之人於審判外之陳述，然其於偵查中以證人身分具結所為之證言，合於法定要件，且核其陳述時之外在環境及情況，並無顯不可信之情況，本院亦認為適當，是證人丙○○、丁○○於偵查中之證言應具有證據能力。
四、末按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5規定甚明。本案除證人丙○○、丁○○之警詢、偵查筆錄外，其餘以下本件調查之各項證據，均業經被告、辯護人及檢察官於本院審理時均表示無意見而不予爭執，且迄至本院言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
貳、實體部分
一、被告於96年3月17日基隆市警察局第四分局偵查隊向其查詢在基隆市銀樓變賣金牌之紀錄時供稱：95年11月29日在基隆市金錩銀樓變賣之金牌係其一位女性朋友丙○○，於95年10月間在其家中因與其交換毒品海洛因0.15公克得來，另於96年2月23日在基隆市金進山銀樓變賣之金牌，是其另一名朋友丁○○於96年1月22日在其家中與其交換毒品海洛因0.15公克及抵償積欠之金錢而得等語甚明（見偵查卷第18頁）。
且證人丙○○於原審證稱：曾於95年10月間撥打甲000000000000號電話與甲○○聯絡，並至甲○○家中以1千元購買
0.2公克海洛因等語（見原審卷第72頁），證人丁○○於警詢及偵查中亦證稱：曾於96年1月初向甲○○購買海洛因，以5百元或1千元購買，5百元大約購得重量0.1公克，1千元則約0.2公克等語（見偵查卷46頁、第98頁），上開證人均一致證稱曾向被告購買海洛因，此部分證言核與被告上開自白相符。雖被告陳稱證人丙○○、丁○○係以金牌與其交換
0.15公克海洛因且丁○○與其交易毒品之日期為96年1月22日云云，與證人丙○○、丁○○所述歧異，然觀諸被告上開所言係於警方清查其至銀樓變賣金牌時所為，應係為脫免竊盜罪責而臨時編纂之詞，故以證人所述較為可信。再審酌被告前有多次毒品前科，為長期施用毒品之人，當知販賣第一級毒品海洛因為死刑或無期徒刑之重罪，倘若其未曾販賣毒品，何以其於警察詢問金牌來源時自承查獲之金牌係與證人交換毒品所得，而故陷己於販賣毒品之重責，是堪認被告上開自白曾各販賣一次海洛因予證人丙○○及丁○○之事實應屬真實。至證人丁○○證稱：係以500元或1000元向被告購得0.1公克或0.2公克等語，因本院查無其他證據可特定被告販賣第一級毒品海洛因予證人丁○○之實際金額及數量，基於罪疑唯輕、有利被告原則，僅認定證人丁○○向被告購買第一級毒品海洛因之數量為0.1公克，金額為5百元，併此敘明。
二、雖被告嗣後翻異前詞，否認有販賣第一級毒品海洛因犯行，辯稱：丙○○係伊同居女友，伊與丙○○有共同施用毒品，丙○○施用的毒品是伊提供的，不是丙○○跟伊購買的，丙○○會拿錢與伊一起合資購買毒品海洛因，且認識丙○○時其並無手機，係伊帶丙○○到威寶電信購買手機及門號，申請書上保證人是伊的名字，住址、電話也是伊家中的，故丙○○稱以手機與伊聯絡所言不實。另伊並沒有販賣毒品海洛因給丁○○，丁○○亦未曾撥打過伊上開手機云云。惟查：
(一)證人丙○○自始均否認為被告女友或有同居關係，且於偵查中證稱：有向甲○○購買海洛因，甲○○為拉住客人，有時也會請其施用海洛因等語（見偵查卷第240頁），並於原審詳細且清楚交待被告販賣海洛因予其及請其施用海洛因之時間、地點、劑量之不同，足認證人丙○○證述被告販賣海洛因予其之事實應無誤認之虞。
(二)又被告辯稱：毒品係與丙○○合資購買云云，惟被告於原審準備程序時稱：丙○○會拿錢給我跟我合資去買毒品海洛因，每次都是買2、3千元，向綽號 阿北 的男子買，丙○○有時出5百元，有時會出1千元等語（見原審卷第36頁），嗣於原審審理時則稱：我曾經跟丙○○騎機車一起去向 阿文 買過1千元0.4公克（含袋重）海洛因，兩個人一起施用等情（見原審卷第79頁），前後供述不一，是否可信已有可疑，且與證人丙○○於原審證稱：沒有與甲○○一起出資去向其他人買海洛因，也沒有向阿北之人購買海洛因，亦未跟甲○○一起去找過阿北，根本不認識阿北之人等語不符（見原審卷第76頁），是被告上開所辯，實不足採。
(三)至被告辯稱：丙○○原無手機，伊才帶丙○○去威寶辦手機，0000000000、0000000000及0000000000號行動電話均為乙○○所使用，丙○○不可能持上開手機與伊聯絡購買毒品云云，惟據證人乙○○於本院更審時證稱：丙○○曾拿3支行動電話給我，號碼不記得，有中華電信、威寶，都是丙○○申請的，他自己用一段時間，再給我使用，3支手機不同時間拿給我，離95年11月6日入監前最少有1個月，最長不記得等語（見本院卷第90頁反面至91頁），足見丙○○原即持有數個不同門號之行動電話。又依證人丙○○95年8月7日申請威寶電信行動電話門號0000000000所填寫之行動電話服務申請書所示，其上填載之住家電話及帳單地址均非被告住處之電話及地址（見本院卷第84至87頁），是被告上開辯解，顯與事實不符。況證人丙○○與被告聯絡所持用之3門號中，除0000000000號行動電話為中華電信股份有限公司之門號外，0000000000及0000000000均為和信電訊股份有限公司之門號，有該二公司資料查詢結果在卷可佐（見偵查卷第144至145頁、第150頁），可知證人丙○○並未將0000000000及0000000000號行動電話交由證人乙○○使用，至0000000000號行動電話是否曾交由證人乙○○使用，因乙○○對丙○○所交付之行動電話門號已不復記憶，而無從認定，然縱該0000000000號行動電話於95年10月間係由乙○○使用，丙○○亦可使用0000000000、0000000000號行動電話與被告聯絡交易毒品，尚無據此即認定證人丙○○所言不實。
(四)被告另辯稱：丁○○從來沒有打我的手機給我云云，核與證人丁○○於警詢稱：是以自己的行動電話0000000000撥打被告行動電話0000000000，再約定時間購買毒品等語（見偵查卷第46頁）不符，且觀諸證人丁○○所持用0000000000號行動電話之通聯紀錄，亦於96年1月6日至8日與被告0000000000號行動電話相互聯絡高達11次，是被告上開辯解，應屬事後卸責之詞，無足採信。
(五)按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號等判決意旨參照）。本件雖因被告否認有上揭販賣第一級毒品海洛因之事實，致無法查知其販賣海洛因之利得，然按近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，有被查獲移送法辦危險之理，而販賣之利得，除經承認犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，但其販賣目的在意圖營利則同一，堪認被告購入第一級毒品之價格必較其欲售出之價格低廉，或以同一價格而減少第二級毒品之份量，而有從中賺取差額利潤營利之意圖及事實，應屬合於論理法則，且不違背社會通常經驗之理性判斷，此觀之被告曾於原審供稱：向阿文以3千元購買0.5公克（含袋重0.7公克）的海洛因，後再加大約0.2公克的葡萄糖等語（見原審卷第79頁），及其係以1千元、5百元之0.2公克（含袋重0.4公克）、0.1公克（含袋重0.3公克）之價格，分別販賣海洛因與證人丙○○、丁○○，可見被告前揭販賣海洛因有以賺取價差牟利藉此營利之意圖甚明。
(六)綜上所述，被告販賣第一級毒品海洛因與證人丙○○、丁○○之事證已甚明確，被告前揭所辯均屬卸責之詞，不足採信，其犯行堪以認定，應依法論科。
三、按海洛因，依毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定，屬第一級毒品。核被告所為，均係違反毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告各次持有第一級毒品之行為，均各為販賣之高度行為吸收，不另論罪。被告先後二次販賣第一級毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，客觀上二次販賣之行為亦難認具有反覆、延續性的集合犯之犯罪目的，起訴書原記載被告所為販賣海洛因之行為，係基於包括犯意為之，尚有未洽，然此業據檢察官於97年5月8日原審審判期日當庭補充、更正之犯罪事實，本院自當予以審究，併此敘明。又被告前曾受事實欄所載有期徒刑之執行，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件最重本刑有期徒刑以上之罪，均為累犯，然販賣第一級毒品之罪，其法定本刑為死刑、無期徒刑，依刑法第64條、第65條之規定，不得加重。另按被告前揭非法販賣海洛因均僅1小包含袋重約0.3公克、0.4公克，金額為5百元、1千元不等，是以被告之手段、情節尚非集團性之情形，惡性並非重大不赦，若以毒品危害防制條例第4條第1項所規定之法定本刑而科處最輕本刑無期徒刑，實屬情輕法重，在客觀上尚足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，本院認依被告之情狀，此部分所犯處以有期徒刑即足以懲儆，並可達防衛社會之目的，故就被告前揭所犯販賣第一級毒品之罪，均爰依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，並依法先加重後減輕之。原審予以被告論罪科刑，固非無見，惟查：㈠依現行刑法第65條規定：無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑，原審僅量處被告有期徒刑13年，顯有違誤。㈡按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。被告供犯罪所用之物若為新台幣以外之財物，而全部或一部不能沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，或以其財產抵償之，方能達到沒收之目的（最高法院98年度台上字第1813號判決意旨參照）。原審就被告供販賣第一級毒品所使用未扣案之DFOSHION-S800行動電話（含門號0000000000SIM卡）1支，雖依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如不能沒收，應追徵其價額，然卻均漏未諭知「或以其財產抵償之」，自有未合。被告上訴意旨否認上開販賣第一級毒品犯行，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院就被告於95年10月間販賣第一級毒品海洛因與丙○○及於96年1月初販賣第一級毒品海洛因與丁○○部分暨已失所附麗之定應執行刑部分均撤銷改判。爰審酌被告素行非佳，有本院被告前案紀錄表可考，竟不知警惕言行，明知法令禁止販賣第一級毒品，猶故意違犯上開犯行，犯罪之動機、目的可議，且販賣第一級毒品戕害國人身體健康，並有危害社會安全之虞；但被告販賣第一級毒品之對象只有2人，販賣之數量、金額均不多，因而獲取之利得非鉅，所生之損害尚非嚴重，暨被告犯後始終否認犯行，砌詞狡辯，態度非佳等一切情狀，分別量處如附表主文欄第2項所示之刑，以資懲儆。又被告先後販賣第一級毒品海洛因所得價金，均係被告所有並為上開犯罪所得之物，業經本院審認如前，自屬被告所有，雖未扣案，惟金錢為代替物，重在兌換價值而非原物，自難拘泥於沒收原物而認沒收販賣毒品所得金錢以當場搜獲扣押者為限，倘得證明其為販賣毒品所得之金錢，亦應沒收（最高法院92年度臺上字第5227號判決意旨參照），故仍應依同條例第19條第1項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以被告財產抵償之。至未扣案之行動電話（含門號0000000000之SIM卡）1支，係被告以借用其母親阮林素梅名義申請使用為其所有（見本院上訴卷第106至107頁、第109至110頁），並供犯本件聯絡販賣毒品犯罪所用之物，業據被告供明在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告沒收，如全部不能沒收時，應向被告追徵其價額或以其財產抵償之。
乙、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告甲○○基於販賣第一級毒品海洛因之營利意圖，於附表編號一、二所示之時間、地點以附表編號一、二所示之價格及數量，分別販賣第一級毒品予丙○○12次及丁○○3次，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品海洛因罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參照最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號判例）。再按一般施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。而茲所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（參照最高法院94年度台上字第2033號判決）。
三、公訴人認被告此部分涉犯販賣第一級毒品罪嫌，無非係以證人丙○○及丁○○之證述為其主要論據。訊據被告堅決否認有上開公訴人起訴之犯行，且查證人丙○○、丁○○雖分別於原審、偵查中證稱有於附表所示時間、地點向被告購買第一級毒品海洛因，惟被告此部分犯行，除證人丙○○、丁○○前開單一指述之外，並無其他任何事證可資補強，揆諸前揭說明，本院自難憑此遽認被告確有此部分販賣第一級毒品海洛因之犯行。此外，復查無其他積極證據足以認定被告確有此部分販賣第一級毒品海洛之事實，是被告如附表所示之犯行，尚屬不能證明，自應依法就被告此部分犯行諭知無罪之判決。原審未予詳查，竟就被告被訴如附表所示部分，遽以論罪科刑，自非允洽。被告上訴，否認此部分之犯行，為有理由，應由本院將原判決關於此部分撤銷，另為被告無罪之諭知，以昭折服。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官陳大偉到庭執行職務。
中華民國98年7月24日
刑事第十五庭審判長法官吳昭瑩
法官李正紀法官李釱任以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官魏淑娟中華民國98年7月24日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表┌──┬────┬─────────┬────────┐│編號│販賣對象│時間、地點│販賣價格及數量│├──┼────┼─────────┼────────┤│一│丙○○│①95年5月20幾日許│以1千元賣出海洛││││在被告甲○○住處│因0.2公克│││││││││②隔了約4、5天許│同上││││地點同上││││││││││③95年6月初│同上││││地點同上││││││││││④95年6月中│同上││││地點同上││││││││││⑤95年6月底│同上││││地點同上││││├─────────┼────────┤│││⑥95年7月間│以5百元賣出海洛││││地點同上│因0.1公克│││││││││⑦95年7月間│同上││││地點同上││││││││││⑧95年8月間│同上││││地點同上││││││││││⑨95年8月間│同上││││地點同上││││├─────────┼────────┤│││⑩95年9月間│以1千元賣出海洛││││地點同上│因0.2公克│││││││││⑪95年9月間│同上││││地點同上││││││││││⑫95年10月間│同上││││地點同上││├──┼────┼─────────┼────────┤│二│丁○○│⑬96年1月22日│以5百元賣出海洛││││在基隆市中山區中│因0.1公克││││山國中前││└──┴────┴─────────┴────────┘