臺灣高等法院106年度上易字第2148號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院106年上易字第2148號刑事判決

裁判日期：民國106年12月27日

裁判案由：竊盜

臺灣高等法院刑事判決106年度上易字第2148號上訴人即被告 牛憶 原上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣士林地方法院106年度審易字第1614號，中華民國106年8月9日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署106年度偵字第7997號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 牛憶原 與真實姓名年籍不詳綽號「明福」之成年男子（下稱「明福」）於民國106年5月21日16時21分許，因見 林壹莊 所有之冷氣機散熱器【價值約新臺幣（下同）4,000至5,000元間】置於新北市○○區○○○路○段○○○號停車場內無人看管，認有機可趁，竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由牛憶原攜帶「明福」所有之客觀上足以危害人之生命身體安全可供兇器使用之T型起子、鐵撬、鋁鉗、鐵剪、鋸齒、小扳手、美工刀、螺絲起子各1支及老虎鉗、大扳手各3支，並攜帶手電筒1支、膠帶1捲及手套1副等工具（起訴書、原判決均漏載手電筒1支），以不詳方式拆卸並竊取上開冷氣機散熱器，得手後正欲離去之際，適林壹莊友人 張宏榮 行經該處發現冷氣機散熱器遭竊，隨即上前追攔牛憶原並報警處理，經警當場查獲牛憶原，並扣得前開工具，「明福」則趁隙逃離。牛憶原於警詢及臺灣士林地方法院檢察署（下稱士林地檢署）第1次偵訊時均冒用其胞兄 牛憶中 名義應訊（牛憶原所涉偽造文書罪嫌另經士林地檢署提起公訴），其後士林地檢署檢察官於偵辦106年度偵字第7008號案件時傳訊牛憶中到案，發覺牛憶原於該案冒用牛憶中名義應訊，即傳訊牛憶原到案，牛憶原坦承於該案及本案均冒用牛憶中名義應訊，而悉上情。
二、案經林壹莊訴由新北市政府警察局淡水分局（下稱淡水分局）報請士林地檢署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力
(一)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官於本院準備程序、審理對於該等證據均稱沒有意見而未爭執證據能力（見本院卷第42頁反面、第59頁反面、第91頁反面），上訴人即被告牛憶原於本院準備程序、審理時經合法傳喚均未到庭，然其於原審對於此等證據表示無意見而未爭執證據能力（見原審卷第52至53頁），且迄至言詞辯論終結前未聲明異議，本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，復經本院依法踐行調查證據之程序，揆諸前開規定，本院認該等證據均具有證據能力。
(二)另本判決所援引之非供述證據，因檢察官於本院準備程序、審理時對於該等證據均稱沒有意見而未爭執證據能力（見本院卷第42頁反面、第59頁反面至第60頁、第91頁反面至第92頁），被告於原審對於此等證據亦表示無意見而未爭執此等證據之證據能力（見原審卷第53頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均具有證據能力。
二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由被告於本院準備程序及審理期日經合法傳喚均未到庭，惟上開事實迭據被告於警詢、偵查及原審坦承不諱（見偵卷第5至6頁反面、第26至28、63至65頁、原審卷第50、53至54頁），並經證人即告訴人林壹莊及證人張宏榮於警詢證述在卷（見偵卷第9至10、7至8頁），復有淡水分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、現場及證物照片、士林地檢署106年6月12日辦案公務電話紀錄表等附卷可按（見偵卷第14至15、17至19、22至23頁反面、第78頁），且有如附表所示之物扣案可佐，是被告之任意性自白核與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、法律適用
(一)按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。查被告所攜帶之T型起
子、鐵撬、鋁鉗、鐵剪、鋸齒、小扳手、美工刀、螺絲起子各1支、老虎鉗、大扳手各3支等工具，均係鐵製物品，質地堅硬、銳利，客觀上具有危險性，足以對人之身體、生命、安全構成威脅，自屬兇器無訛。核被告所為，係犯刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪。
(二)被告與「明福」就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
(三)被告於101年2月間因竊盜案件，經原審法院以101年度審易字第144號判決處有期徒刑10月確定；復於(1)101年9月間因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以101年度簡字第4384號簡易判決處有期徒刑5月確定；(2)於101年10月間因施用第一級、第二級毒品案件，經高雄地院以101年度審訴字第2821號判決各處有期徒刑7月、4月，應執行有期徒刑9月確定；(3)於101年10月間因施用第一級、第二級毒品案件，經高雄地院以101年度審訴字第3054號判決各處有期徒刑7月、4月，應執行有期徒刑9月確定；(4)於101年12月間因竊盜案件，經高雄地院以101年度審易字第3144號判決處有期徒刑7月、7月，應執行有期徒刑1年確定；此4案件並經高雄地院以102年度聲字第1114號裁定應執行有期徒刑2年11月確定，並接續前開竊盜案件執行，於104年3月19日因縮短刑期假釋出監，嗣因在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論而執行完畢（縮刑期滿日期為105年2月22日），有本院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第17至29頁），其受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、駁回上訴之理由
(一)原審審理後，以被告犯罪事證明確，適用刑法第28條、第321條第1項第3款、第47條第1項、第38條第2項前段等規定，並審酌被告不思以正當方法賺取財物，竟圖不勞而獲，任意竊取他人財物，危害社會治安非輕，所為實不足取，惟念其犯後坦承犯行，態度尚佳，兼衡被告之素行、犯罪之動機、目的、手段，自陳高職肄業之教育智識程度、前從事賣水果工作、無支領薪水之家庭生活經濟狀況（見原審卷第54頁）等一切情狀，量處有期徒刑7月；且就沒收部分說明：(1)按違禁物、供犯罪所用或犯罪預備之物、因犯罪所生之物之沒收，由於兼具保安處分以杜再犯之性質，仍有共同正犯責任共同原則之適用（最高法院105年度台上字第1156號判決意旨參照），扣案如附表所示之物，為共犯「明福」所有，供被告為本案犯行所用之物，業據被告供陳在卷（見原審卷第54頁），爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收；(2)被告竊取告訴人之冷氣機散熱器1個，雖為犯罪所得，然業經實際發還告訴人，有贓物認領保管單在卷可稽（見偵卷第19頁），依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收。經核原審認事用法，尚無違誤，量刑並無不當，所為沒收之諭知於法有據，原判決應予維持（因原判決之犯罪事實援用起訴書之記載而就被告之犯案工具漏載手電筒1支，然此業經本院予以補充如上，於判決結果並無影響，故不予撤銷）。
(二)被告上訴無理由
1.上訴意旨略以：
(1)本案經報警後，執法人員到場時其已坦承一切犯行，且願意與被害人達成和解，懇求原諒，原審量刑7月仍嫌過重，請減輕其刑。
(2)另其因濫用藥物而感染HIV愛滋病毒數年，須投藥治療，且家中尚有1位無法自理之年邁母親待照顧，請求依刑法第59條規定減輕其刑云云。
2.經查：
(1)按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。又自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首（最高法院26年上字第484號判例意旨參照）。被告係於竊取上開冷氣機散熱器得手後正欲離去之際，經證人張宏榮追攔並報警處理，已據證人張宏榮於警詢證述綦詳，是員警到場處理時早已發覺被告犯罪，縱被告於員警到場時坦承一切犯行，亦無自首規定之適用。再被告雖稱願意與被害人達成和解，然卷內並無相關和解資料，自難認被告所稱此節屬實。是被告執上訴意旨(1)所示理由請求減輕其刑云云，自無可採。
(2)按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，為刑法第59條所明定。又刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨參照）。參酌被告於本案攜帶上開兇器竊盜之手段、情節，不僅侵害告訴人之財產法益，亦已危害社會治安，客觀上殊難認有何特殊原因或堅強事由，足以引起一般人同情而有情堪憫恕或特別可原諒之處，自無刑法第59條規定之適用，被告以上訴意旨(2)之理由請求酌減其刑，亦不可採。
(3)按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得指為違法。查原審判決已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後之態度等一切情狀，並予以綜合考量，在法定刑內科處其刑，並未失之過重，尚屬妥適，業如前述，且被告並無自首及刑法第59條規定之適用，亦據本院說明如上。況被告所犯刑法第321條加重竊盜罪之法定刑為「6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金」，被告復為累犯，有刑之加重事由，則原審量處被告有期徒刑7月，實已屬從輕量刑甚明。
(4)是被告執前開各節提起上訴，均無理由，應予駁回。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官陳銘鋒提起公訴，檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中華民國106年12月27日
刑事第十八庭審判長法官吳炳桂
法官葉乃瑋法官黃紹紘以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官朱倩儀中華民國106年12月27日
附表┌──┬───────┬────┐│編號│扣押物品名稱│數量│├──┼───────┼────┤│1│T型起子│壹支│├──┼───────┼────┤│2│鐵撬│壹支│├──┼───────┼────┤│3│鋁鉗│壹支│├──┼───────┼────┤│4│鐵剪│壹支│├──┼───────┼────┤│5│手電筒│壹支│├──┼───────┼────┤│6│老虎鉗│參支│├──┼───────┼────┤│7│鋸齒│壹支│├──┼───────┼────┤│8│小扳手│壹支│├──┼───────┼────┤│9│大扳手│參支│├──┼───────┼────┤│10│美工刀│壹支│├──┼───────┼────┤│11│膠帶│壹個│├──┼───────┼────┤│12│螺絲起子│壹支│├──┼───────┼────┤│13│手套│壹副│└──┴───────┴────┘附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。