裁判字號：臺灣高等法院92年上國字第14號民事判決
裁判日期：民國92年12月03日
裁判案由：國家賠償
臺灣高等法院民事判決九十二年度上國字第一四號
上訴人即被上訴人甲○○訴訟代理人 陳靜育 律師被上訴人即上訴人台北縣政府法定代理人 蘇貞昌 訴訟代理人 廖學興 律師
李振宇 律師右當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國九十二年六月三十日臺灣板橋地方法院九十二年度國字第三號判決提起上訴，經於九十二年十一月十九日言詞辯論結結，本院判決如左：
主文兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實
甲、上訴人即被上訴人甲○○方面：
壹、聲明：
（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。
（二）右廢棄部分，對造應再給付上訴人新台幣（下同）三百零八萬一千七百五十九元，及自民國（下同）八十九年八月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；及對造自九十二年一月一日起至台北縣新莊市○○段頭前小段第0000000地號及第0000000地號之土地被徵收完畢前，對造應再按年依當年度土地申報地價總價年息百分之五給付上訴人相當租金額之損害賠償金，並自每年十二月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（三）願供擔保或等值有價證卷請准宣告假執行。
（四）對造上訴駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補稱略以：
（一）上訴人於八十九年八月十一日向對造請求國家賠償，其間對造與上訴人有數次協商，及至九十一年八月七日才作成拒絕理賠書，故於作成理賠書前，本件時效因請求而處於中斷狀態，應於上訴人收受理賠書之翌日始重新起算，而上訴人於九十二年一月二十九日提起本訴，已於請求後六個月起訴，並無罹於時效情形。
（二）系爭土地與鄰地第八○四－二一及八○四－九五一號土地原為同一筆土地，因思源路徵收始分割為不同地號，而上開鄰地編定為建地，且事後上訴人已建築有七層樓大廈，是系爭土地如未遭對造違法占用，即可與上開鄰地合併使用，惟卻因對造之侵權行為，造成無法合併使用。原判決逕將系爭土地認定為放領耕地，不得為建地使用，顯屬有誤。況系爭土地之放領係發生於四十一、二年間，然被占用則發生於00年間，相距三十年之久，早非放領地。
（三）系爭土地自八十七年七月起至今之公告現值為八萬三千元，且對造於系爭土地決所判金額顯有過低，上訴人依據最高額主張損害賠償，殊屬合理。
（四）原判決理由就九十二年一月一日以後之損害金認上訴人有請求權，惟判決主文卻記載為「自九十二年十二月三十一日起．．．」，自有違誤。
（五）行政院對於各級政府如因經費困難不能對私有既有道路全面徵收補償，於八十四年十月二十八日發布之台八十四內字第三八四九三號函及同年月十一日內政部台八十四內營字第八四八○四八一號函之意旨，訂定確實可行之期限籌措財源逐年辦理，或以其他方法彌補其損失，諸如發行分期補償之債券、採取用者收費制度、抵稅或以公有土地抵償等代替金錢給付之規定，然對造迄今對系爭土地未曾有徵收計畫，自有怠於徵收之違法。
（六）而系爭土地徵收之過失，業經對造於原審法院八十四年度重訴字第二五一號事件自認，復有台灣省政府住宅及都市發展局箋「．．．查本新莊市○○路道路工程補辦徵收案，係因地方辦理徵收作業疏失致用地徵收錯誤，．．．」，對造一再否認其有過失，要無可採。
參、證據：除援用第一審提出者外，補提原審法院八十四年度重訴字第二五一號卷第
一七六、三九頁影本為證。
乙、被上訴人即上訴人台北縣政府方面：
壹、聲明：
（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。
（二）右廢棄部分，對造在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
（三）如受不利判決，願供擔保或請准宣告免為假執行。
（四）對造上訴駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補稱略以：
（一）所謂怠於執行職務，依大法官會議解釋第四六九號意旨，必須公務員對於辦理徵收已無不作為之裁量權，始為怠於執行職務，本件上訴人對於是否應即補辦徵收，並非已無不作為之裁量空間（並非上訴人不願辦理徵收，係因基於財政上考量暫未辦理），自非怠於執行職務，原審認定上訴人所屬公務員怠於執行職務已侵害對造之權利，容有誤會。
（二）對造之損害係於系爭土地開闢道路時即發生，而系爭土地於七十年間即開闢為道路，依國家賠償法第八條規定，自損害發生時起已逾五年，其請求顯罹於時效。
（三）時效中斷應以六個月內是否請求為準，尚不能以有進行協商即認有保持時效中斷之效力，最高法院七十一年度台上字第三四三五號判例參照。且依國家賠償法第十一條規定，對造向上訴人請求賠償後，只須符合「賠償義務機關拒絕賠償或自提出請求之日起逾三十日不開始協議，或自開始協議之日起逾六十日協議不成立時」，其即可向法院起訴，並不受上訴人作成拒絕賠償理由書之時間影響，惟上訴人遲至九十二年一月二十九日始提起本件訴訟，則自起訴時回溯二年之前之請求權均罹於時效甚明。
（四）縱認上訴人應負賠償責任，原審認定以申報地價年息百分之五計算損害，亦屬過高。
（五）系爭土地係劃成人行道，並非停車格，而土地應就實際運用認定，與繁榮無涉。
（六）系爭土地之申報地價自八十六年七月即為一萬六千六百四十元，自無適用平均地權條例以公告地價百分之八十計算申報地價之餘地，惟對造仍依公告地價百分之八十計算申報地價後據以請求，其計算方式自有違誤。
（七）系爭土地本屬都市計畫範圍內，僅能依都市計畫使用，本件上訴人並非誤將系爭土地設為人行道，而僅係漏未辦理徵收，系爭土地之使用既自始受到都市計畫之限制，自不能如對造所言可以合併使用興建大樓，是對造主張以最高額計算損害金，自屬過高。
（八）系爭土地開闢為紅磚人行道，有原審法院八十四年度重訴字第二五一號事件中八十四年十二月二十二日會勘紀錄可稽，對造所言設有停車收費格以收取停車費，不足採信。
參、證據：除援用第一審提出者外，補提原審法院八十四年度重訴字第二五一號卷八十四年十二月二十二日會勘紀錄影本為證。
理由
一、上訴人即被上訴人甲○○（下稱甲○○）起訴主張：伊所有坐落於台北縣新莊市○○段頭前小段第八○四－七五一地號及八○四－七三八地號（下稱系爭土地），現臨新莊市○○路，該思源路於六十九年由台北縣新莊市公所負責開闢思源道路工程，並由被上訴人即上訴人台北縣政府（下稱台北縣政府）於六十九年辦理徵收，七十年乃依當時地籍分割圖及依六十四年公告中心樁辦理開闢道路，而伊所有上開土地被開闢為人行道，嗣地政單位於檢測地籍圖時發現有偏差之情形，經發現台北縣新莊地政事務所分割資料與實際分割資料不合（地籍分割線使用錯誤），其原因乃係早期測量儀器精密度較差及樁位座標系統不同換算所致，致部分土地需撤銷徵收，部分土地需補辦徵收，凡此有台北縣政府承認錯誤原因及補辦徵收經費之八三北府工土字第三○八二六九號函示內容可資佐證，而伊所有系爭土地亦因台北縣政府上揭測量因素等錯誤，應徵收而未經徵收下，遭占用為人行道使用，並於七十四年經對造編列為縣道。伊於八十四年間發現上情，遂起訴請求台北縣政府返還土地及給付相當於租金之不當得利（自七十年至八十四年十月七日止），案經法院審理結果，就返還無權占有土地部分以系爭土地已闢為道路而無法回復原狀理由判決伊敗訴，但有關給付不當得利部分為伊勝訴判決，業已確定。惟台北縣政府自八十七年七月起之不當得利，即不願繼續給付，伊再起訴請求，然經法院審理結果，均認為應屬於國家賠償法範疇而駁回伊之請求，茲有原審法院八十七年訴字第一一二一號、本院八十八年上字第四五一號請求損害賠償事件之判決書可考，爰依國家賠償法第二條請求損害賠償，並聲明：㈠對造應給付伊三百二十六萬八千九百八十元，及自八十九年八月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；㈡自九十二年一月起及至系爭土地被徵收完畢前，對造應按年依當年度土地申報總價年息百分之十給付伊相當租金額之損賠金；㈢前項給付應於每年一月五日前給付，逾期應自給付之日起，按年息百分之五計算之利息等語。
二、台北縣政府則以：早期因測量儀器精密度不足及地籍座標與樁位座標系統之換算不同，導致系爭土地未經徵收即作為道路使用，並非伊所屬公務員有何故意或過失，且甲○○自八十四年即知有上開侵害權利之之情事，至今自知悉時起已逾二年及七十四年損害發生時起已逾五年，其請求權時效已消滅，其訴之聲明第二項及第二項之請求，並未踐行國家賠償之前置程序，此部份之請求不合法，又系爭土地係供道路使用，甲○○以申報地價年息百分之十計算損害金，顯屬過高等語，資為抗辯。
三、請求國家賠償前置程序部分依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之。賠償義務機關對於前項請求，應即與請求權人協議。協議成立時，應作成協議書，該項協議書得為執行名義。賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾三十日不開始協議，或自開始協議之日起逾六十日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴，國家賠償法第十條第一項、第十一條第一項分別定有明文。查甲○○主張台北縣應負國家賠償責任，於八十九年八月十一日提出請求賠償，台北縣政府於九十一年八月七日拒絕賠償，爰依前開規定提起本訴等情，有甲○○提出之台北縣政府拒絕賠償理由書可稽，且為台北縣政府所不爭執，是甲○○起訴時已履行前揭法條之前置程序規定，其起訴應屬合法，先予敘明。
四、減縮訴之聲明部分
（一）民事訴訟法第二百五十六條第二款規定之擴張或減縮應受判決事項之聲明，係其擴張或減縮僅生訴之聲明之變更或追加，而不生訴訟標的之變更或追加者而言（最高法院八十二年度台上字第一九０六號判決意旨參照）。
（二）本件甲○○原起訴請求台北縣政府給付三百四十九萬五千九百六十元，嗣減縮為三百二十六萬八千九百八十元，揆諸前開說明，應予准許。
五、兩造不爭之事實：
（一）系爭土地原為甲○○所有，台北縣政府於七十四年將系爭土地編為縣道，並任徵收機關及道路管理機關。
（二）台北縣政府未經徵收即占用甲○○所有系爭土地，其中地號八○四－七三八之面積為八十五平方公尺，八○四－七五一之面積為三十二平方公尺。
（三）台北縣政府據原審八十四年度重訴字第二五一號判決已給付甲○○損害金至八十七年六月三十日。
六、兩造之爭點
（一）台北縣政府所屬公務員有無過失？
（二）甲○○訴之聲明第二項、第三項是否須先行國家賠償之前置程序？
（三）本件是否已罹於時效消滅？
（四）本件損害賠償之計算？
七、本院判斷
（一）台北縣政府所屬公務員有過失：
１、按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同，國家賠償法第二條第項定有明文。所謂行使公權力，係指公務員居於國家機關之地位，行使統治權作用之行為而言，包括運用命令、及強制等手段干預人民之自由或權利，以及提供給付或服務、救濟、照顧等方法，增進公共利益，已達成國家任務之行為。
２、台北縣政府負責開闢思源道路工程，於六十九年依當時地籍分割圖辦理徵收，七十年依六十四年公告中心樁辦理開闢，其完工後依地政單位檢測地籍圖發現偏差，其原因係早期測量儀器精密度較差，及地籍樁位座標系統不同換算所致，致部分土地須撤銷徵收，部分土地須補辦徵收，有台北縣政府八十四年北府字第三○八二六九號函可按，甲○○所有之系爭土地既未被合法徵收，其權利自應受合法保障，台北縣政府因測量之誤而無權占用系爭土地，即屬國家賠償法第二條前段公務員於執行職務時因故意或過失而不法侵害人民自由或權利，國家自應負損害賠償之責。
３、台北縣政府雖辯稱本件係於辦理徵收完畢後，因早期測量儀器精密度不足及地失云云，按人民之財產權受憲法之保障，如因公用其他公益目的之必要，國家機關亦應依法定程序辦理徵收人民財產，並應於相當時期間內給予合理之補償，又被徵收土地之所有權人，對於其土地之權利義務，於應受之補償發給完竣時終止，在補償費未發給完竣以前，有繼續使用該土地之權，土地法第二百三十五條定有明文，甲○○所有之系爭土地即使業經辦理徵收，於徵收補償費發給完畢竣以前，尚得繼續使用系爭土地，更何況系爭土地並未經台北縣政府辦理徵收，卻已遭台北縣政府開闢作為人行道使用，則不論以前所辦理之土地測量結果如何，就系爭土地而言，台北縣政府均無任意使用之權限，其所屬公務員明知系爭土地未被徵收，仍怠於執行職務依法辦理徵收，致甲○○權利受有損害，難認無過失責任，且台北縣政府所屬公務員怠於執行職務與甲○○之權利受損，顯有相當因果關係，本件情形核與大法官解釋字第四六九號所稱尚屬有間，台北縣政府辯其無不作為之裁量權，應非怠於執行職務，尚不足採。
（二）甲○○訴之聲明第二項、第三項無須另行國家賠償之前置程序：甲○○前於八十七年八月十一日向台北縣政府請求國家賠償，雖僅主張台北縣政府應給付八十七年八月十日起至八十九年八月九日止之損害金，有台北縣政府九十一年八月九日北府法賠字第○九一○四七七五○一號函在卷可按。惟本件甲○○主張台北縣政府所屬之公務員未經徵收占用甲○○之土地請求國家賠償，其訴之聲明第一項請求八十七年七月一日起至九十一年十二月三十一日止之損害金，訴之聲明第二項、第三項係請求九十二年一月起至台北縣政府徵收系爭土地止之損害金及其遲延利息，均係基於同一事實所為之請求，係訴訟標的為同一，均為國家賠償法第二條之規定，從而，訴之聲明第二項、第三項自無須另行踐行國家賠償之前置程序。
（三）本件請求是否已罹於時效消滅？
１、按國家賠償之賠償請求權，自請求權人知有損害時起，因二年間不行使而消滅；自損害發生時起，逾五年者亦同，第二條第三項、第三條第二項及第四條第二項之求償權，自支付賠償金或回復原狀之日起，因二年間不行使而消滅。國家賠償法第八條載有明文。
２、台北縣政府依據原審八十四年度重訴字第二五一號判決意旨已給付甲○○之損害金至八十七年六月三十日止，為兩造所不爭，甲○○請求八十七年七月一日起至九十一年十二月三十一日止之損害金，甲○○之請求權是否罹於時效，應自八十七年七月一日起算，合先敘明。從而，台北縣政府抗辯甲○○自八十四年已知損害，自八十九年八月十一日始請求國家賠償，自知悉時已罹於二年之時效，自七十四年發生損害時起已逾五年之時效云云，不足採信。
３、本件甲○○起訴之訴訟標的為國家賠償法第二條之規定，然甲○○於八十七年七月十日起訴之訴訟標的為民法第一百七十九條不當得利、民法第一百八十四條侵權行為之規定（即原審八十七年度訴字第一一二一號案件），二者訴訟標的不同，消滅時效之計算方式不同，因此，甲○○於另案起訴之訴訟標的不同，自不得以他案之起訴事由，在本件主張中斷時效。因此，甲○○主張另案之訴訟已中斷時效云云，顯不足採。
４、按時效因請求而中斷者，若於請求後六個月內不起訴，視為不中斷，民法第一百三十條著有明文。又時效中斷應以六個月內是否請求為準，尚不能以有進行協商即認有保持時效中斷之效力，最高法院七十一年度台上字第三四三五號著有判例可資參照。甲○○雖於八十九年八月十一日向台北縣政府請求國家賠償，然遲至九十二年一月二十九日始提起本訴，於請求後已逾六個月始起訴，其時效並未中斷，仍應自八十七年七月一日起算時效。本件台北縣政府未經徵收占用甲○○之土地，係繼續性之損害，其怠於徵收之違法行為，仍在繼續中，因此，甲○○九十二年一月二十九日起訴前二年即九十年一月二十九日起至九十二年一月二十九日止相當於租金之損害尚未罹於時效外，其餘請求均已罹於時效。
（四）本件損害賠償之計算？
１、城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之十為限。約定房屋租金，超過前項規定者，該管市、縣政府得依前項所定標準強制減定之。前開規定於租用基地，建築房屋，均準用之，土地法第九十七條第一項、第一百零五條分別定有明文。又基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之十最高額（最高法院六十八年台上字第三０七一號判例意旨參照）。負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息。第一項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，民法第二百一十三條載有明文。
２、系爭土地係位於台北縣新莊市○○路與幸福路，目前為人行紅磚道，業經原審於八十四年重訴字第二五一號案件審理時勘驗屬實（參見八十四年度重訴字第二五一號卷第九十五頁），並經甲○○於原審八十七年度訴字第一一二一號案件審理時提出之照片可按（參見原審八十七年度重訴字第一一二一號卷第一○一頁起至一○六頁），又系爭土地自八十九年七月時起至今之申報地價為一萬六千六百四十元，亦有甲○○提出之土地登記簿謄本在卷可按，系爭土地面積合計為一一七平方公尺，既係僅供作人行道路使用，甲○○請求按申報地價年息百分之十計算相當租金之不當得利，顯屬過高，本院認應以申報地價年息百分之五計算為合理。至於本件損害金之計算係以年為計算單位，遲延利息應自損害發生時起即該年度之最後一日為起算日，如附表所示，應予准許外，逾此部份，應予駁回。
（１）茲就九十年一月二十九日起至九十一年十二月三十一日損害金計算如下（小數點以下四捨五入）
、八○四－七五一地號，占用面積三二平方公尺。⑴九十年一月二十九日起至九十年十二月三十一日止
一六六四○元（八十九年申報地價）×三二×五％×三三七÷三六五＝二四五八二元⑵九十一年一月一日起至九十一年十二月三十一日止
一六六四○元（八十九年申報地價）×三二×五％＝二六六二四元
、八○四－七三八地號，占用面積八五平方公尺。⑴九十年一月二十九日起至九十年十二月三十一日止，
一六六四○元（八十九年申報地價）×八五×五％×三三七÷三六五＝六五二九五元⑵九十一年一月一日起至九十一年十二月三十一日止
一六六四○元（八十九年申報地價）×八五×五％＝七○七二○元
、以上合計為一八一二二一元。
（２）九十二年一月一日以後之損害金部分：經查，本件占用土地係供道路使用，甲○○主張依據申報地價百分之十計算顯屬過高，已如前述，從而，甲○○主張台北縣政府應自九十二年一月一日起至系爭土地至徵收完畢前，按當年度土地之申報地價年息百分之五計算相當於租金之損害金，並自每年十二月三十一日起至清償日止，計算之法定遲延利息，洵屬有據，應予准許，逾此部份，應予駁回。
八、綜上所述，甲○○依據國家賠償法第二條之規定，請求台北縣政府給付損害金十八萬一千二百二十一元及自如附表所示之法定遲延利息，並自九十二年一月一日起（原審誤載為九十二年十二月三十一日，經核其判決理由所載，應屬顯然錯誤，應由甲○○向原審法院依法聲請更正）至台北縣新莊市○○段頭前小段第八○四─七五一地號及第八○四─七三八地號之土地被徵收完畢前，應再按年依當年度土地申報地價總價年息百分之五給付相當租金額之損害賠償金，並自每年十二月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，應予准許，逾此部份之請求，不應准許。原審所為之判決，並無不當，兩造各就其敗訴部分提起上訴，均無理由。至於甲○○勝訴部分其訴訟標的之金額未逾一百五十萬元，不得上訴於最高法院而告確定，自無宣告假執行之必要，附此敘明。
九、本案事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法及所提之證據，經本院審酌後認與判決結果無涉，爰不一一論述，附此敘明。
十、至於原審判決主文第二項所載九十二年十二月三十一日起，核與其判決理由所載不符，應屬判決之顯然錯誤，應向原審法院聲請更正。
據上論結，兩造之上訴均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年十二月三日
民事第四庭
審判長法官李瓊蔭
法官楊豐卿法官張蘭正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十二年十二月五日
書記官應瑞霞附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表
給付金額利息起算日（均至清償日止，按年息百分之五計算之利息）二四五八二元九十年十二月三十一日二六六二四元九十一年十二月三十一日六五二九五元九十年十二月三十一日七○七二○元九十一年十二月三十一日