裁判字號：臺灣高等法院臺南分院92年上訴字第1179號刑事判決
裁判日期：民國92年12月03日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十二年度上訴字第一一七九號潛
上訴人即被告甲○○右列上訴人因違反醫師法等案件，不服臺灣臺南地方法院九十二年度訴字第七一二號中華民國九十二年八月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十二年度偵字第二三四四號、第二四○一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續製造偽藥，累犯，處有期徒刑捌月。
扣案如附表七至十三所示之偽藥，沒入銷燬之。如附表一至六、十四、十五所示之物，均沒收。
事實
一、甲○○曾於民國（下同）八十二年間因妨害風化案件，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑八月確定，於八十六年一月八日執行完畢。猶不知悔改，明知未取得醫師執照，不得執行醫師業務，且如附表編號七至十三號所示藥品，均未經衛生署核准，屬於偽藥，不得製造、販售。竟基於違法執行醫師業務之故意及製造、販賣偽藥之概括犯意，自八十九年五月間起，以廣告單及委託不知情之電台招攬病患，並委請不知情工廠連續製造如附表七至十三號所示偽藥，且於台南市○區○○路二段一四四巷三號經營「中國中藥房」，為 林品存 、 陳省 患者為看診之醫療行為，並向林品存等人表示，所製作如附表編號七至十三號所示藥品，可解決渠等所罹病症，而以新台幣（下同）五千元至一萬元不等價格，連續販賣予林品存、陳省等人，藉以違法執行醫師業務及販售如附表七至十三所示偽藥。 嗣為 警於九十一年十二月二十三日循線查獲，並扣得其所有供從事醫療業務所用如附表編號一至六及十四（中藥材組成之煎藥，不屬偽藥）、十五號所示病患聯絡簿等供犯罪所用之物，及其製造販賣如附表七至十三所示解毒化瘤癌藥等偽藥。
二、案經台南市第四分局報告暨臺灣臺南地方法院檢察署檢察官自動檢舉後偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○於偵審中固坦承並未取得醫師資格，及於前揭時地開設「中國中藥房」，並曾委請工廠製作、販賣如附表編號七至十三號所示藥品等情，惟矢口否認犯有違反醫師法、製造偽藥等犯行，辯稱：僅從事為病患按摩、推拿等民俗療法，並未從事治療等醫療業務，製造之藥品尚在研究中，尚未販賣云云。
二、經查：
(一)被告自八十九年五月起，在前揭地址開設「中國中藥房」，未經衛生署許可情形下，委請工廠製作並販賣如附表編號七至十三號所示藥品等情，業據被告於偵查中及原審審理時供承不諱，並有附表編號七至十三號所示藥品扣案可稽，而附表編號七至十四號所示藥品，經行政院衛生署函示：編號七至十三號所示藥品，屬製劑，未經核准擅自製造，屬藥事法第二十條規定偽藥，編號十四所示藥品，係由中藥材飲片組成煎藥，依現行規定，為中醫師處方或由藥事法第一○三條人員依固有成分調配等情，有行政院衛生署九十二年五月十四日署授藥字第○九二○○○○七五一號函可稽（見二四○一號偵查卷第三十四頁），自白與事實相符，應堪採信。被告辯稱：製造之藥品尚在研究中，尚未販賣云云，然被告於於警訊時業供稱：「視病人病狀而定，如有糖尿病就賣給病人糖尿病的藥、癌症腫瘤就賣癌症腫瘤的藥。」（見警卷第七頁背面），且販賣予患者林品存之「清血素解肝茶」「海公射香素」及患者 陳成枝 、陳省之藥品，被告承認為渠所配製（見二三四四號偵查卷第八頁正背面），是所辯純係卸責之詞，不足採信。被告製造及販賣偽藥犯行，應堪認定。
(二)被告於「中國中藥房」，為林品存、陳省患者看診之醫療行為事實，業據被告於警訊時供稱：「視病人病狀而定，如有糖尿病就賣給病人糖尿病的藥、癌症腫瘤就賣癌症腫瘤的藥。」「病人進入店內，我看病人說話間有口臭，就是有肝病，眼熊貓眼就是腎臟病，臉紅就是高血壓，臉白就是缺血，我就是以觀病人外觀來論斷病情，配藥販售我調製中藥。」（見警卷第七頁背面、第十頁）。嗣又於原審調查時供稱：「顧客來的時候，告訴我症狀，我就依照症狀拿藥品給他們。」等語不諱（見一審卷第二十二頁），並經證人陳成枝於警訊證稱：「他是以問診方式，問我何處病痛，病情如何，來告訴我需要吃何種藥物。」（見警卷第十七頁背面），證人林品存於原審調查時證稱：「（是否去過中國中藥房？作何事？）我有去過，也見過被告。我是去那邊跟被告買藥，我跟他講症狀他就拿藥給我。」，證人陳省於原審調查時亦證稱：「（是否去過中國中藥房？作何事？）有，我去那邊看肩膀酸痛，當時是被告幫我看的，他幫我把脈，我說肩膀會痛，他說我血液循環不好，他拿一瓶藥酒給我，是用來喝的，我前後看了一次，他並送了二次藥粉到我家。」等語明確（見一審卷第二十四、二十五頁）。按醫師法第二十八條規定之所謂「醫療業務」，係指以醫療行為為職業而言，不問是主要業務或附隨業務，凡職業上予以機會，為非特定多數人之醫療行為均屬之，而所謂「醫療行為」，則凡以治療矯正或預防人體疾病、傷害殘缺或保健為直接目的，所為診察，診斷及治療，或基於診療、診斷結果，以治療為目的所為之處方，或用藥等行為的全部或一部的總稱。被告有詢問顧客病症情況，據以交付治療藥物之行為，揆諸前揭說明，已屬醫療業務範疇之行為，顯非被告所辯：僅從事民俗療法云云，被告舉出台南市推拿與民俗傳統療法服務職業工會所發推拿與民俗療法聘書（見警卷第二十一頁），尚難採為有利佐證。被告未取得醫師資格擅行從事醫療業務犯行，堪以認定，應依法論科。
三、查醫師法第二十八條於九十一年一月十六日修正公布，將原法定刑（八十九年七月十九日施行）「一年以上三年以下有期徒刑，得併科新台幣三萬元以上十五萬元以下罰金」，提高為「六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰金」，被告行為後法律有變更，依刑法第二條第一項但書比較新舊法規定，於八十九年七月十九日施行之醫師法第二十八條第一項較有利於被告。被告未取得合法醫師資格，竟擅自執行醫療業務，核其所為，係犯修正前醫師法第二十八條第一項前段之罪；其未經許可製造、販售偽藥，則係犯藥事法八十二條第一項製造偽藥及販賣偽藥罪。按醫師法第二十八條所謂「業務」係指以繼續之意思，反覆實施同種類行為為目的之社會活動，當然包含多次行為，被告之實施醫療行為雖有多次，但只執行一個「醫療業務」，係屬繼續犯之一種，應僅構成一罪，無連續犯之適用。被告雖執行醫療業務達二年七月之久，仍應僅構成一罪。被告前後多次製造、販賣偽藥犯行，時間緊接，所犯構成要件亦復相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依刑法第五十六條規定，論以一罪，並依法加重其刑。被告所犯違反醫師法、製造偽藥及販賣偽藥三罪間，有方法結果牽連關係（最高法院八十二年度台上字第二八二八號判決參照），應依刑法第五十五條從一重按連續製造偽藥罪處斷。被告曾於八十二年間因妨害風化案件，經原審法院判處有期徒刑八月確定，於八十六年一月八日（起訴書誤為一月九日）縮短刑期執行完畢等情，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定，遞為加重其刑。公訴意旨雖未載及被告自八十九年五月間起至九十年十月間止之違反醫師法及連續製造、販賣偽藥部分犯行，惟此部分與起訴書已載及，並經論罪科刑部分，具有連續犯裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，自應併予審酌，附此敘明。
四、原審因予論罪科刑，固非無見。惟醫師法第二十八條於九十一年一月十六日修正，原判決未比較新舊醫師法規定，洵有未洽；又扣案編號七至十三號所示偽藥，應依藥事法第七十九條規定沒入銷燬之，原判決依藥事法第八十八條規定沒收，亦有不當。被告上訴意旨，否認犯罪，雖無足取。但原判決既有可議，自屬無法維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告犯罪動機、手段、製造偽藥危害病患生命、身體、犯罪所得、及犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑八月。扣案編號七至十三號所示藥品，為偽藥，依藥事法第七十九條沒入銷燬之；扣案附表編號一至六及編號十四（中藥材組成之煎藥，不屬偽藥）、十五號所示病患聯絡簿等物，為被告所有供其犯罪所用之物，依刑法第三十八條第一項第二款規定沒收。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正前醫師法第二十八條第一項前段、藥事法第八十二條第一項、第七十九條、刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第五十六條、第五十五條、第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官曾顯智到庭執行職務。
中華民國九十二年十二月三日
臺灣高等法院臺南分院刑事第一庭
審判長法官茆臺雲
法官田平安法官蔡長林右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本）。
法院書記官李培薇中華民國九十二年十二月四日附錄本案論罪科刑法條全文：
醫師法第二十八條第一項前前段：
未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處一年以上三年以下有期徒刑，得併科新台幣三萬元以上十五萬元以下罰金。
藥事法第八十二條第一項：
製造或輸入偽藥或禁藥者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣十五萬元以下罰金。
附表┌──┬──────────────┬─────┬──────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼──────────────┼─────┼──────┤│一│病患聯絡簿│四本││├──┼──────────────┼─────┼──────┤│二│處方箋│一本││├──┼──────────────┼─────┼──────┤│三│帳簿│一本││├──┼──────────────┼─────┼──────┤│四│藥方收據│一疊││├──┼──────────────┼─────┼──────┤│五│廣告單│二張││├──┼──────────────┼─────┼──────┤│六│處方印章│一批││├──┼──────────────┼─────┼──────┤│七│解毒化瘤癌藥│一瓶│偽藥│└──┴──────────────┴─────┴──────┘┌──┬──────────────┬─────┬──────┐│八│長生不老素藥│一瓶│偽藥│├──┼──────────────┼─────┼──────┤│九│清腦素藥│二包│偽藥│├──┼──────────────┼─────┼──────┤│十│黑藥丸│一包│偽藥│├──┼──────────────┼─────┼──────┤│十一│大青草藥│一包│偽藥│├──┼──────────────┼─────┼──────┤│十二│補中益氣湯│一包│偽藥│├──┼──────────────┼─────┼──────┤│十三│新喜武功散│二瓶│偽藥│├──┼──────────────┼─────┼──────┤│十四│喉癌藥│四包││├──┼──────────────┼─────┼──────┤│十五│診斷醫療秘方│五本││└──┴──────────────┴─────┴──────┘