裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年重侵上更(二)字第5號刑事判決
裁判日期：民國101年10月09日
裁判案由：強制猥褻
臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度重侵上更(二)字第5號上訴人即被告 柯嘉文 選任辯護人 周仲鼎 律師上列上訴人因強制猥褻案件，不服臺灣臺中地方法院95年度重訴字第3349號中華民國96年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第15178號），提起上訴，經最高法院撤銷本院97年7月10日97年度上重更㈠字第6號確定判決關於強制猥褻罪部分，發回本院依判決前之程序更為審判，本院更為判決如下：
主文原判決關於強制猥褻罪部分撤銷。
柯嘉文以其他違反意願之方法而為猥褻之行為，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
事實
一、柯嘉文基於強制猥褻之犯意，於民國95年3月下旬某日下午18時40分許，騎乘車牌號碼000-000號機車，沿（改制前）臺中縣○○鄉○○○路由臺中縣龍井鄉往臺中縣沙鹿鎮方向行駛，行至臺中縣○○鄉○○路與臺中港路口，見00000000女子（姓名年籍詳卷，下稱乙女）獨自騎乘所有之輕型機車（車牌號碼詳卷）行經該址，柯嘉文即騎乘上揭機車一路尾隨、緊跟在乙女之左後方，由臺中縣○○鄉○○○路，沿臺中縣○○鄉○○路左轉（改制前）臺中縣○○鎮○○路再右轉（改制前）臺中縣○○鎮○○○路再右轉臺中縣○○鎮鎮○路「 諾貝爾 書局」前停車，柯嘉文見乙女之女子停車，柯嘉文即騎乘上揭機車挨近乙女之左方約1公尺處，堵住乙女女子騎乘機車之左方，致乙女無法立即騎乘機車離開，再以右手徒手摸乙女臀部左側1下，以此種致生心理畏怖恐懼之違反乙女意願之方式，對乙女為強制猥褻行為，乙女見狀即向停在路旁之姓名年籍不詳貨車司機求救，柯嘉文始騎乘上開機車逆向逃離現場。
二、案經被害人乙女訴由（改制前）臺中縣警察局烏日分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、審判範圍：
一、本案檢察官除起訴被告柯嘉文於94年11月5日、95年3月下旬，連續犯強制猥褻罪外，本案另起訴被告涉嫌傷害、殺害 林季佩 之部分：本案關於被告被訴於95年5月10日，基於傷害之犯意，騎機車故意擦撞林季佩機車，致林季佩人車倒地受傷，然後再基於殺人之犯意，持現場撿拾之鵝卵石毆擊林季佩頭部，致林季佩傷重不治死亡部分。其中被訴殺人罪部分，業經本院第二審於100年5月31日更四審判決無罪確定（99年度上重更（四）字第25號）。另被訴傷害罪部分，係不得上訴第三審之案件，經一、二審法院判處罪刑確定後，嗣經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官比對確認現場兇嫌所遺留之掌紋等證據資料，查明傷害被害人林季佩部分之真兇係蘇祥誠，並非被告，亦經本院第二審裁定開始再審後，於100年10月20日，以100年度再字第1號案判決無罪確定在案。又，本案另起訴被告95年5月6日，騎車尾隨00000000（年籍詳卷）之騎車女子；及95年7月6日騎車尾隨乙女，涉嫌恐嚇危害安全罪部分，經臺灣臺中地方法院於96年4月30日以95年度重訴字第3349號判決無罪確定在案。
二、至於，本案起訴被告於94年11月5日、95年3月下旬，連續犯強制猥褻罪部分，經臺灣臺中地方法院於96年4月30日以95年度重訴字第3349號判決判處被告有期徒刑1年9月，並應於刑之執行前，令入相當處所施以強制治療，其期間至治癒為止，但不得逾3年，被告不服上訴，經本院於97年7月10日以97年度上重更㈠字第6號判決駁回此部分上訴，被告對本院判決提起上訴，經最高法院於97年9月19日以97年度台上字第4621號判決駁回此部分上訴而告確定。嗣最高法院檢察署檢察總長對此部分提起非常上訴，經最高法院於101年3月14日以101年度台非字第84號判決，將本院97年度上重更㈠字第6號判決關於強制猥褻罪部分撤銷，由本院依判決前之程序更為審理。是以，本件審理之範圍在於本案檢察官起訴連續強制猥褻罪部分，而不及於前開傷害、殺人及恐嚇危害安全罪部分，先此敘明。
貳、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。
二、查，本件警詢中告訴人即證人乙女（烏警偵字第095001號警卷第25～31頁）、偵查中告訴人即證人乙女（95年度偵字第15187號偵查卷㈡第25～31頁）之證言內容，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，惟當事人於本院對於上開證人之證言之證據能力均未表示異議（見本院卷第33頁背面、167頁背面），本院亦審酌上開證人證述之內容所製作筆錄之過程，並無積極事證顯示有何違背訴訟程序規定之情事，依據上揭法條之規定，自應具有證據能力。
三、次按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決參照）。本件既認被告被訴強制猥褻甲女部分（詳後肆、一部分所載）應不另為為無罪之諭知（理由詳後述），所使用之證據自不以具有證據能力者為限，故有關證據能力自毋庸論敘。
叁、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告柯嘉文固坦承有於95年3月下旬某日下午18時40分，在（改制前）臺中縣○○鎮鎮○路「諾貝爾書局」前，以右手徒手摸被害人乙女臀部1下之事實；惟矢口否認有何強制猥褻犯行，辯稱：伊於95年3月底當天，只是因為不滿被害人乙女超車，所以才會拍被害人乙女臀部1下，並非對被害乙女為強制猥褻云云。其辯護人為其辯護意旨略稱：「被告拍打乙女臀部，實無任何強制猥褻犯意，亦不該當強制猥褻之構成要件：㈠、強制猥褻除了主觀猥褻意圖之外，尚須具備強暴、脅迫等違反受害人自由意志之強制行為之客觀要件，始能論以該罪。㈡、又適用性騷擾防制法第25條之前提，係行為人所為以非性侵害犯罪，且其行為態樣應符合「利益交換性騷擾」或「敵對性騷擾」。㈢、被告原本即有輕微精神障礙，不易控制情緒，常有許多人所無法理解之言行舉止，被告有經常性之精神耗弱確為事實，被告拍打證人乙女臀部，僅係不滿證人乙女於騎乘機車時超越被告，無法控制情緒下率而為之，被告之所為並非出於猥褻之意圖，應不足以認定被告有滿足其性慾望之主觀意圖。㈣、原審法院以證人之證述為認定被告有罪之唯一證據，自有違最高法院之告訴人之告訴不可為有罪判決之唯一依據法則。」等語，資為辯護。
二、經查：㈠上開犯罪事實，已據證人乙女證述明確，其證言內容如下：
⒈警詢中證述：「我於95年3月底18時30分在臺中市○○區○
○路○○號（「龍疆國際企業股份有限公司」下班後我就騎機車○○○區○○路○○○鄉○○路直行，再右轉遊園南路直行，再左轉臺中港路直行往沙鹿方向【於18時40分左右就發現被1名男子騎乘1部機車（銀色機車，．．．）尾隨跟蹤】，等我騎○○○鎮○○路加油站前時我就故意騎的很慢，他也跟我騎的很慢，所以我就確定該男子是跟蹤我，我就一直騎至中棲路與正英路口時，左轉正英路直行，第1個路口右轉北勢東路直行至鎮南路口時，右轉鎮南路直行至「諾貝爾書局」我就停車，該男子也停車在我左邊，【就用右手摸我左側臀部1下，之後也不離開】，站在那裡看我反應，我就向旁邊的貨車司機求救，該男子看見我向別人求救，就趕快逆向往中興路方向騎機車逃逸。」等語（同上警卷第26頁）。
⒉偵查中具結證述：「（問：95年3月底的某1天，妳是否騎乘
機車經過遊園南路？）答：是，那天我正要下班，那時是下午6時40分左右。」「（問：他那1天後來又做了何事？）答：他一直跟蹤我○○○鎮鎮○路上的『諾貝爾書局』，我就停車，他停在我的左手邊，他用右手摸我的左臀部1下，他還站在我的旁邊，他當時還有戴安全帽，因為他和我的距離不到1公尺，所以我看得非常的清楚，當天就是柯嘉文摸我的臀部，他摸了我之後，【他用非常挑釁的眼神看著我】，當時我向旁邊的大貨車的司機求救，司機本來要抓他的，但是他就騎乘機車逆向逃走了。」等語（95年度偵字第15187號偵查卷㈡第25～31頁）。
⒊原審法院96年1月25日審理中結證：「（問：95年3月底某日
，被告如何摸妳臀部？）我下班後從龍井遊園南路的方向要左轉到中港路，我發現1個人在跟我，我速度很慢，不可能有人騎重型機車速度還這麼慢，比我更慢，之後我測試他，我的速度忽快忽慢，大約騎到沙鹿那邊，我確定他是在跟我，因為他的速度也是跟我忽快忽慢，包括他騎機車的方向、方式都是跟在我機車的左後方，後來騎到往沙鹿方向，我想怎麼辦，就停在『諾貝爾書局』，被告就停在我的左側，他摸我的左側屁股一下，停頓一下，看我有什麼反應，後來我就求助旁邊的貨車司機，他就逆向騎機車逃跑了。」「．．
．但是我看清楚判別他騎的是銀色的重型機車。」「．．．我很確定這個人就是在庭的被告（當庭指認）。」「不認識被告，也沒恩怨。」等語（原審卷第196～197頁）。㈡依證人乙女證述「於18時40分左右，就發現被1名男子即被
告騎乘1部機車尾隨跟蹤」「．．．該男子也停車在我左邊，就用右手摸我左側臀部1下，之後也不離開。」「摸我的臀部，他摸了我之後，他用非常挑釁的眼神看著我。」「停在我旁邊約1公尺」等內容，被告既係長時間，且亦步亦驅尾隨跟蹤證人乙女，於證人乙女停止機車時，亦停放機車於證人乙女之身旁僅約1公尺處，此種行為實足使證人乙女心生畏怖恐懼，被告再以右手摸證人乙女之臀部1下，更係違反證人乙女之意願。復參諸被告已自承確有一路尾隨、及出手摸證人乙女臀部1下之情事（見原審卷㈠第58、145、146頁），顯然被告係以對女子以上述以一路尾隨，致使證人乙女無法擺脫之使證人乙女心生畏怖恐懼之違反乙女意願之方式為強制猥褻之意圖甚明，並非僅乘人不及抗拒為性騷擾，被告暨其辯護人上開所辯被告此部分犯行應不足以認定被告有滿足其性慾望之主觀意圖云云，委無足取。
三、綜上，被告所辯無非卸責之詞，並非可取。本案事證明確，應依法論科。
四、法律之適用：核被告所為，係犯刑法第224條之對於女子以違反意願之方法而為猥褻罪。按00年0月0日生效施行之性騷擾防治法之所謂「性騷擾」係指性侵害犯罪以外，對他人實施違反意願而與性或性別有關之行為，且有該條所列之各款情形者，該法第2條規定甚明，查被告於95年3月下旬某日下午18時40分係對被害人即證人乙女為強制猥褻犯行，核如上揭所述，所犯係刑法第224條強制猥褻罪，乃屬性侵害犯罪防治法第2條所列之性侵害犯罪，是性騷擾防治法與刑法第224條之適用範疇顯有不同，被告於本部分之行為自該當刑法第224條之罪，並無與性騷擾防治法第25條第1項：「意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為。」規定之法規競合問題，是公訴蒞庭檢察官於原審法院審理中認被告所為，亦應依性騷擾防治法處斷，即有未洽，顯有誤會，併此敘明。
五、撤銷原審判決及量刑之理由：㈠原審認此部分罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟：
⒈檢察官起訴被告於94年11月5日強制猥褻被害人甲女部分（
詳後敘述），其犯罪不能證明，因與上開有罪部分，檢察官認有連續犯之裁判上一罪關係，應不另為無罪之諭知。原審不察，仍就強制猥褻甲女部分予以論罪科刑，尚有未洽。
⒉被告經本院重新送鑑定後，鑑定人認無強制治療之必要（詳
後論述），原審判決認被告應依修正前刑法第91條之1規定，就被告所犯強制猥褻部分，併宣告於刑之執行前令入相當處所施以治療，但其期間不得逾3年部分，亦有未合。
被告上訴意旨否認此部分犯罪，固非可取，但原審判決既有上開可議之處，即應由本院撤銷改判。
㈡爰審酌被告與被害人乙女並不認識，隨機選擇被害人為強制
猥褻之性侵害行為，且於偵審過程中否認強制猥褻之犯意，復未與告訴人乙女成和解等一切情狀，量處有期徒刑8月。又被告犯罪時間在96年4月24日以前，符合中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定，爰減為有期徒刑4月，並就其減得之刑，依修正前刑法第41條第1項規定，諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆（按被告行為時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」又被告行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告等行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告）。
㈢是否諭知強制治療之說明：
⒈又修正前刑法第91條之1規定：「犯第221條至第227條、第
228條、第229條、第230條、第234條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要，有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療。前項處分於刑之執行前為之，其期間至治癒為止，但最長不得逾3年。」嗣該條文於94年2月2日又修正公布，並自95年7月1日施行，將上開規定修正為「犯第221條．．．之罪，而有下列情形之一者，得令入相當處所，施以強制治療。一、徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者；二、依其他法律規定，於接受身心治療或輔導教育後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。」亦即由刑前治療改為刑後治療，但治療期間則未予限制，抑且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑、拘役刑期或折抵刑法第42條第6項所定罰金數額，殊較舊法不利於行為人，再依舊法規定其鑑定報告仍應經審判程序之調查、辯論，保障被告之聽審權，予以被告防禦權充分行使，而新法規定之強制治療程序，依修正監獄行刑法第81條第1項、第82條之1、第83條第1項等相關規定，均未予被告聽審權以行使防禦權之訴訟基本權機會，其較不利於被告，經比較新舊法，本案應適用舊法之規定，較有利於被告（參考最高法院96年2月6日第3次刑事庭會議決議意旨）。
⒉本件原審以被告連續犯刑法第224條之強制猥褻罪，經原審
法院送請「草屯療養院」鑑定結果，該院以「被告柯嘉文連續以強制與暴力猥褻數位女子，則其雖無性心理層面的精神科診斷，然此類行為本身即足以顯示其對於自身性需求與衝動的處理控制能力不佳，應有必要接受性侵害相關治療，至於應治療期限須視治療反應於治療過程中憑估，難以預先推斷。」等語，固有該院96年4月9日草療精字第2274號函附之性侵害加害者鑑定報告書1份在卷（原審卷㈡第121～123頁）。惟查，該鑑定報告書記載：「二、……據司法卷宗描述， 柯員 （即被告）涉嫌數度騎機車尾隨落單的騎機車女子，伺機予以撫摸猥褻，過程中並有踢倒對方機車、拉扯對方衣物、以安全帽丟擲、跟蹤至女子住家等行為，甚至涉嫌『傷害一女子(指被害人林季佩）致死』。此次便因上述案件由台灣台中地方法院委託本院鑑定有無對柯員施以治療之必要。四、結論：綜合柯員之個人生活史、身體檢查及神經學檢查、實驗室檢查、心理測驗與精神狀態檢查，本院認柯員疑有妄想或分裂型人格的傾向，而其性心理層面則未有明顯精神科診斷。有關有無施以治療之必要方面，端視柯員所涉案件是否屬實而定。若司法卷宗描述，柯員連續以強制與暴力的方式猥褻『數位女子』，則其雖無性心理層面的精神科診斷，然此類行為本身即足以顯示其對於自身性需求與衝動的處理控制能力不佳，應有必要接受性侵害相關治療。反之，若柯員所稱全無性侵害的犯意與行為，則無需治療」等旨（見原審卷㈡第121至123頁）。然查，被告被訴殺害林季佩部分，業經本院於100年5月31日，以99年度上重更㈣字第25號判決，認為不能證明被告有上開殺人犯行而判決無罪確定，有該案判決影本1份附卷可稽，另被告被訴強制猥褻甲女部分，本院認罪證不足，而不另為無罪之諭知（詳見後述肆部分），則該鑑定報告依憑被告殺害林季佩及強制猥褻數位女子（含甲女）之事實，作為上述鑑定結論之主要根據，難謂無重大瑕疵，即難以遽採。
⒊本院為求慎重，將被告重新送財團法人彰化基督教醫院鑑定
有無強制治療之必要，該院鑑定認：個案於會談時明顯暴躁益怒，現實測驗不佳，由於個案於鑑定時易因情緒暴躁而不合作，其表現疑似有人格違常之傾向，其本身找不到明確的精神病症狀。就性心理部分，並未測得個案有明顯相關變態或異常，但其精神疾病家族史及認知功能相對較低，因此其犯罪風險亦較一般人稍高，但就性侵害再犯部分，在個案承認其中1件行為的前提下，其再犯風險為中低程度（5年後預做再犯率為12﹪），但若所指控之兩件（按：強制猥褻乙女、甲女）皆為事實，則其再犯風險需向上做較大幅度的修正，因其所否認的事件，牽涉到明顯暴力、挑選對象為陌生隨機對象及重覆犯行…等高風險條件。個案於鑑定時顯示心智功能在一般人的範圍內但稍呈低下，衝動控制不佳但應有部分與所承受之社會心理壓力有關，因無特定異常之疾病診斷，且若其只有1件犯行，則其再犯風險尚低，應不用相關之再犯預防治療等旨，有同院精神科彰基精鑑字第101050004號精神鑑定報告書1份在卷可佐（見本院卷第144至148頁）。而本案檢察官起訴被告各犯行，僅有強制猥褻被害人乙女部分得以證明，至殺害林季佩及強制猥褻甲女之起訴事實，均無法證明被告所為，前已敘及，則依憑被告強制猥褻1位女子即乙女之事實，及參照上開財團法人彰化基督教醫院鑑定報告之意見，本院認被告無送刑前強制治療之必要，併此敘明。
肆、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告柯嘉文除有如前所述強制猥褻乙女之事實（此部分經本院判決有罪如前）外，並基於同一強制猥褻之概括犯意，於94年11月5日5時許，在（改制前）臺中縣○○鄉○○○路與臺中港路，騎乘重型機車，見騎乘機車代號00000000（年籍詳卷，以下簡稱甲女）之女子落單，有機可乘，遂追趕甲女至（改制前）臺中縣○○鎮○○街中二高涵洞下，於同日5時20分，將甲女所騎乘之機車踢倒，並基於強制猥褻之犯意，以右手勾住甲女之脖子，強拉甲女至涵洞下之草叢，並撕扯甲女之毛衣及內衣肩帶，嗣有其他車輛經過，柯嘉文見狀，強抓甲女之左胸部一下，隨即騎車離去。因認被告柯嘉文另犯刑法第224條之強制猥褻罪嫌。
二、檢察官認被告涉有上開罪嫌，無非係以：告訴人甲女之證述及指認等，為其主要論據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有明文。次按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定；所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定；又按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院分別著有30年上字第1831號、76年臺上字第4986號、92年臺上字第128號判例可資參照。又被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，而在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法，最高法院著有61年台上字第3099號判例意旨可參。申言之，被害人所為不利於被告之陳述，除須無重大瑕疵外，尚須有補強證據足以證明其陳述確與事實相符者，始得採為被告犯罪之證據。倘其陳述尚有重大瑕疵而未予釐清，復無其他補強證據足以證明其所述確與事實相符者，自不得遽採為論罪科刑之依據
四、經查：
㈠、按被害人之指認，雖可作為事實審法院認定犯罪事實之證據，然其指認往往可能受其主觀上是否誠實、善意、心理上有無壓力、觀察（注意）能力之強弱、陳述時描述、表達方式是否準確，以及客觀上外在環境，例如案發當時觀察（行為）時間之久暫、現場光線及照明情形、指認時間距犯罪發生之間隔，以及指認時有無受明示、暗示或誘導等外力影響，而發生指認錯誤之風險，故仍須藉由嚴謹之指認程序，以防免或降低該項風險。且指認之準確性重在首次，其後逐次修正之指認，有可能在無形中累積、擴大不真實之記憶，而發生不正確之結果。至指認之方式，則以採用較不具暗示性之「列隊指認」方式（即多人列隊由被害人指認）為宜，若採「一對一」方式（即由犯罪嫌疑人與被害人面對面）指認，則難以排除其暗示性，而發生誘導之效果。我國現行刑事訴訟法雖無關於指認犯罪嫌疑人程序之規定，然內政部警政署（下稱警政署）於90年8月20日日函頒（92年11月21日修正）之「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」，明定犯罪嫌疑人之指認，除在犯罪現場或其附近當場逮捕者，得使被害人或目擊者當面指認外，應以「列隊指認」方式進行指認。司法警察（官）違反上開規定方式使被害人所為之指認，雖無逕予排除其證據能力之必要，然因其指認程序瑕疵可能發生不正確之結果，而影響其指認之憑信性，自應調查其他佐證以補強其指認確與事實相符，始得採為被告犯罪之證據，否則，其採證即非適法。查，本件被害人甲女被害時間係在94年11月5日上午5時許，嗣因95年5月10日發生另被害人林季佩遭殺害案件，經警方95年7月10日認被告涉案而將其拘提到案後，通知甲女到場指認。故從案發迄甲女指認時，前後已間隔8個月以上之久，則甲女對素不相識且於案發當時短暫時間接觸之嫌犯，能否於8個月後猶記憶清晰而為正確之指認，已有疑竇。且甲女於警局最初指認被告時，係以前述「一對一」方式指認，而非採「列隊指認」方式（見警卷第13、14頁甲女警詢筆錄），與警政署所函頒之前揭指認規範不合，則其有無因此受暗示或誘導而發生指認錯誤，並非無疑。
㈡、況依甲女指證，犯案之歹徒當時係戴全罩式安全帽，則甲女能否於案發當日（冬季）上午5時許（日出前）天色猶屬昏暗之際，透過全罩式安全帽而看清歹徒之五官面貌，亦有探求餘地。何況甲女於警局初詢時係指稱：「（問：經妳本人在犛份派出所當場指認，柯嘉文是否就是於94年11月5日上午5時20分，在台中縣○○鄉○○○路襲擊妳的男子？）因案發當時歹徒有戴米色全罩式安全帽，我只能從他臉部側面做指認，經我當場指認，該男子的側面很像當時犯案的歹徒，我印象到現在還非常深刻」等語（見95年度偵字第15187號偵卷㈠第6至8頁）。嗣於檢察官偵訊時則證稱：「（問：
他那天有戴安全帽，為何妳可以這樣的確定，他就是當天的加害人？）答：因為他（指被告）當天有露出眼睛及鼻子，所以我確定他就是當天的加害人」（見同上偵卷㈡第25至31頁頁）。其後於原審卻證稱：「他的身材中等，當時他有戴安全帽，我只能看到他的眼睛跟鼻子，當時天色很暗，我看不是很清楚。」「大約20多歲到30歲的男生的聲音」「（問：請問妳如何指認被告就是當天摸妳胸部的人？）我報警我有看到他的臉，也有看到他的摩托車。」「（問：妳如果從塑膠罩子從裡面看，是否就可以確定就是在場的被告？）可以確定。」「因為我跟他很接近，而且直接看到他的眼睛跟鼻子。」「（問：請問在警察局作筆錄的時候，妳曾經說過他的側面很像，為何妳現在指認說他正面及側面都很像？）正面及各方面都很像。」「案發當時我也有看到被告的正面」等語（見原審卷㈠第189至194頁）。綜合甲女前揭證述意旨以觀，其於警局初詢時僅證稱：從被告臉部側面看，很像當時犯案之歹徒等語，並未明確指認被告即係犯案之歹徒。而其於原審雖證稱：兇嫌戴全罩式安全帽，臉部有塑膠罩子罩著，但仍有露出眼睛及鼻子，伊有直接看到兇嫌眼睛與鼻子正面及側面，都很像被告等語。但卻又證稱：「他的身材中等，當時他有戴安全帽，我只能看到他的眼睛跟鼻子，當時天色很暗，我看不是很清楚」等語，可見甲女前後指證尚非全然一致，且並未百分之百確認被告即係犯案之歹徒。又案發當時甲女突遭歹徒踹倒、強拖、毆打而為猥褻行為，於驚慌之際實難期其就案發經過毫無遺漏地觀察及記憶清晰，並能完整清楚表達。更何況甲女於原審已證稱：「他的身材中等，當時他有戴安全帽，我只能看到他的眼睛跟鼻子，當時天色很暗，我看不是很清楚。」等語（見原審卷㈠第190頁），足徵現場應無相當照明設備，讓證人得以看清被告面目，則證人甲女前後不一之指證是否可信，益非無疑。
㈢、另，94年11月5日甲女指訴遭人強制猥褻之案發現場，檢察官認自案發後已逾6年，案發現場燈光照明情形恐已有更動，再前往履現場勘，亦無法還原案發當時現場，故 陳明 不聲請勘驗現場等語（見本院卷第33頁）。本院認本院審理本案之時，距離案發之際確有如檢察官所述情形，是本院認無再行履勘之必要。
㈣、綜上，本件被害人甲女所為不利於被告之指證非無重大瑕疵，且無其他補強證據，以資證明甲女所述確與事實相符，則甲女具有瑕疵之陳述，即難遽予採信。
五、綜上所述，就此部分檢察官所舉證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者。此外，復查無其他積極確切證據，足認被告有何檢察官所指之此部分（對被害人甲女）強制猥褻犯行，基於無罪推定之原則，本應為被告無罪判決之諭知。然因檢察官認此部分與上開有罪部分（強制猥褻乙女部分），有刑法修正前之連續犯裁判上一罪關係（見起訴書第11頁倒數第1行起至第3行止），爰就此部分不另為無罪之諭知。原審不察，就此部分遽為被告有罪之判決，即有不當，應由本院撤銷改判，並不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項，刑法第2條第1項前段、第224條、第41條第1項前段（修正前），廢止修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官陳佳琳到庭執行職務。
中華民國101年10月9日
刑事第九庭審判長法官劉登俊
法官陳得利法官陳宏卿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林振甫中華民國101年10月9日【論罪科刑法條】刑法第224條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。