裁判字號：臺灣新北地方法院108年智簡上字第1號刑事判決
裁判日期：民國108年04月24日
裁判案由：著作權法
臺灣新北地方法院刑事判決108年度智簡上字第1號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告林建儀上列上訴人因被告違反著作權法等案件，不服本院中華民國107年11月23日107年度智簡字第64號第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：107年度調偵字第1995號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
林建儀犯擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪，累犯，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之金嗓伴唱機壹台沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、林建儀為新北市○○區○○街○○號香鋪店之負責人，明知「行棋」、「明天」、「夜市人生」、「癡情膽」等4首歌曲，均係優世大科技有限公司（下稱優世大公司）經著作財產權人專屬授權而得以著作財產權人之地位行使權利，未經優世大公司之同意或授權，不得擅自以重製及公開演出之方法，侵害如上開所示音樂著作之著作財產權，竟基於擅自以重製及公開演出之方法侵害他人之著作財產權之犯意，未經優世大公司之同意或授權，於民國104年間某日迄至106年4月13日間某時許，自網路上以不詳方式將存有未經授權上開歌曲檔案灌錄重製於店內所擺放之金嗓伴唱機內，並自重製完成後至106年4月13日止，供前來香鋪店之不特定之消費者點唱，以此重製及公開演出之方式侵害優世大公司之著作財產權。嗣經優世大公司人員於106年4月13日，前往上址消費查證，當場在店內之電腦伴唱機內，查得優世大公司享有著作財產權之上開歌曲等音樂著作後，始知上情。
二、案經優世大公司訴由新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，被告林建儀於本院言詞辯論終結前未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程式取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
二、上開犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時均坦承不諱，核與證人即告訴代理人 吳宗學 於警詢、偵查中證述相符（見偵卷第5至6頁、第29至30頁），並有優世大公司臺北市政府營利事業登記證、專屬授權證明書、確認書、蒐證報告書及蒐證照片等在卷可參（見偵卷第14至23頁），足認被告自白與事實相符。本案事證明確，被告犯行應堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑及上訴有無理由之說明：
（一）按公開演出指以演技、舞蹈、歌唱、彈奏樂器或其他方法向現場之公眾傳達著作內容。以擴音器或其他器材，將原播送之聲音或影像向公眾傳達者，亦屬之，著作權法第3條第1項第7款、第9款分別定有明文。核被告所為，係犯著作權法第91條第1項之擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪、同法第92條之擅自以公開演出之方法侵害他人之著作財產權罪。聲請簡易判決處刑意旨雖未記載被告涉犯著作權法第91條第1項之罪，然該處刑書犯罪事實欄就被告非法重製之犯罪行為部分已記載明確，本院自得加以審究。
（二）被告利用不知情顧客以點播歌唱方式，向現場公眾傳達如上開犯罪事實欄所示之音樂著作詞曲內容，而為公開演出之行為，為間接正犯。被告擅自將上開灌錄有前開音樂著作之金嗓牌電腦伴唱機，自灌錄完成日起至106年4月13日間，在同一地點先後多次將上開金嗓牌電腦伴唱機，提供不特定顧客點唱，未經授權而公開演出他人之音樂著作，係於時間、空間密接之情形下，本於同一犯意所為，持續侵害相同法益，各舉動之獨立性均極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，較為合理，應屬接續犯，而為包括之一罪。又被告擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權、擅自以公開演出之方法侵害他人之著作財產權等犯行，係在同一犯罪決意下所為階段行為，依照社會一般通念，應僅認係一個犯罪行為，係一行為觸犯上開擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪、擅自以公開演出之方法侵害他人之著作財產權罪等2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪論處。
（三）被告前於104年間因違反毒品危害防制條例案件，經法院判處有期徒刑確定，於105年6月29日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，固為累犯，然司法院釋字第775號解釋認為：有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公佈之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑等語，準此，在累犯規定尚未經立法機關修法前，本院應依前開解釋意旨，仍應審究被告之前案紀錄是否構成累犯，如其構成累犯，則應審酌其構成累犯之前案紀錄及執行情形，與本案犯罪間之罪質、犯罪型態、間隔時間等關連性，及有無因加重最低本刑致生行為人所受的刑罰超過其所應負擔罪責等相關情狀，以符前開解釋意旨。故審酌被告上開構成累犯之前案紀錄，屬毒品案件，與其本案所犯違反著作權法之非法重製罪間，其等罪質及犯罪型態均顯不相同，堪認其構成累犯之前案紀錄與本案犯罪間並無何等特別關連性，未反映出有需加重最低本刑之特別惡性存在，爰毋庸加重其最低本刑。
（四）原審認被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查：
1.原審判決後，司法院釋字第775號解釋於108年2月22日公布，認法院於累犯規定修正前，應個案審酌是否需加重最低本刑，已如前述，原審未及審酌於此，遽認被告應依累犯規定加重其刑，容有未合。
2.原聲請簡易判決處刑書業已論及被告涉犯重製侵害他人著作財產權部分之犯罪事實，原審僅認被告構成著作權法第92條擅自以公開演出方式侵害他人著作財產權罪，漏未就所犯以重製方法侵害他人著作財產權犯行部分，加以判決並論以想像競合，亦有疏誤。
3.又本案未扣案之金嗓伴唱機應予沒收（詳後述），及本案被告所犯重製及公開演出部分是否有犯罪所得，原審均未予說明，此部分均有未恰。
4.檢察官上訴意旨略以：本案告訴人遭被告以非法公開演出所侵害權利之歌曲4首，原審僅判處拘役40日，相較於其他實務判決容屬過輕等語。然按法官於有罪判決如何量處罪刑，甚或是否宣告緩刑，均為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於法定刑度內量處被告罪刑；除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事之外，自不得任意指摘其量刑違法。原審業以行為人之責任為基礎，審酌被告明知上開音樂著作未獲合法授權，即為公開演出，所為殊非足取，兼衡音樂著作之數量非大，暨其素行、犯罪情節、家庭經濟狀況、智識程度及犯後態度等一切情狀而為量刑，未有濫用其自由裁量之權限，尚無不當或違法之情形，檢察官仍執前詞上訴指摘原審量刑不當，固無理由，然原判決既有上開可議之處，應屬無可維持，應由本院管轄之第二審合議庭將原判決予以撤銷改判。
（六）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告未經告訴人之同意或授權，擅自灌錄重製上開音樂著作，並提供予不特定顧客點唱而公開演出，顯然欠缺尊重他人智慧財產權益之觀念，應予非難；復因告訴人求償金額超過新臺幣（下同）5萬元，被告無法賠償致未能達成和解，此有本院準備程序筆錄可參（見本院卷第90頁）。惟念被告犯後坦承犯行，並審酌被告侵害著作權之數量、時間、犯罪獲利程度，對告訴人侵害情節，暨其自述目前擔任保全工作，月收入約
2萬餘元，尚有積欠銀行信貸，須扶養母親及子女等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、沒收：
（一）按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項定有明文。經查，被告於偵查中供稱未扣案之金嗓伴唱機係其向金嗓公司購買取得的等語（見偵卷第29頁反面），可認該伴唱機為被告所有，並用於重製上開歌曲及公開演出所使用之物，雖未扣案，但無證據證明業已滅失，自應依刑法第38條第2項規定沒收之，並依同條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（二）至本案是否有犯罪所得，被告於本院審理時供稱：其給客人點播歌曲沒有收費，印象中這4首歌曲都有客人點播過，只是很少等語（見本院卷第114頁），此外並無證據證明被告有何因本案重製及公開演出之犯行而取得任何利益，自無從對其宣告沒收或追徵，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，著作權法第91條第1項、第92條，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第41條第1項、第38條第2項前段、第4項，判決如主文。
本案經檢察官丁維志聲請簡易判決處刑，檢察官莊勝博到庭執行職務。
中華民國108年4月24日
刑事第九庭審判長法官白光華
法官林米慧法官王國耀以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官王姵珺中華民國108年4月26日附錄本案論罪科刑法條：
著作權法第91條擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣七十五萬元以下罰金。
意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰金。
以重製於光碟之方法犯前項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣五十萬元以上五百萬元以下罰金。
著作僅供個人參考或合理使用者，不構成著作權侵害。