臺灣高等法院102年度上訴字第1576號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第1576號刑事判決

裁判日期：民國102年11月05日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第1576號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告張振茂選任辯護人黃均熙律師
陳羿蓁 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院101年度訴字第2655號，中華民國102年4月18日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101年度偵字第2716
0號、101年度毒偵字第7372號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第二級毒品部分撤銷。
張振茂犯販賣第二級毒品罪，共捌罪，均累犯，各處如附表編號一至八「所處主刑及從刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑拾伍年；未扣案販賣毒品所得新臺幣壹萬叁仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案行動電話壹支（含SIM卡壹枚）沒收。
事實
一、張振茂前於民國92年間因加重竊盜案件，經臺灣新北地方法院（以下簡稱新北地院）判處有期徒刑1年，上訴後，經本院駁回上訴確定；復於同年間因施用毒品案件，經新北地院判處有期徒刑6月確定，上開2罪經本院裁定應執行有期徒刑1年4月確定，於94年4月14日執行完畢（此部分不構成累犯）。張振茂又於96年間因過失傷害案件，經新北地院判處有期徒刑4月，減為有期徒刑2月確定，於97年3月20日易科罰金執行完畢；復於97年間因施用毒品案件，經同法院判處有期徒刑3月確定，於98年6月9日執行完畢，張振茂另於99年間先後因施用毒品案件，經新北地院分別判處有期徒刑4月、4月確定，該2罪經同法院裁定應執行有期徒刑
7月；張振茂再於同年間因施用毒品案件，經新北地院判處有期徒刑5月確定，並與上開應執行之有期徒刑7月接續執行，於100年9月29日執行完畢。
二、張振茂明知第二級毒品 甲基 安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得販賣、持有，竟意圖營利，為圖於有自行施用之需時，得以較便宜代價向 陳堅義 （綽號「 阿義 」）購買甲基安非他命之利益，及每次拿取毒品轉售，可獲陳堅義減免其積欠債務新臺幣（以下同）500元之利益，基於販賣第二級毒品之犯意，先後為下列販賣行為：
（一）張振茂所有並持用之0000000000號行動電話於101年8月31日下午2時9分許接獲 陳威順 以0000000000號電話撥入表示欲購買甲基安非他命，並約定交易之時間、地點；張振茂即前往某不詳地點向陳堅義購入甲基安非他命1包（約0.3至0.4公克），並再於同日下午2時51分許與陳威順聯絡後，稍後在其新北市○○區○○路○○○號3樓之1住處附近某彩券行，先向陳威順收取價金1000元，再告知陳威順已將上開甲基安非他命放置於陳威順住家樓下之信箱上，由陳威順自行拿取而完成毒品交易。
（二）張振茂持用之前揭行動電話於101年8月31日下午4時1分許接獲陳威順以0000000000號電話撥入表示欲再購買甲基安非他命，並約定交易之時間、地點；張振茂即前往某不詳地點向陳堅義購入甲基安非他命1包（約0.3至0.4公克），並再於同日下午稍後在新北市○○區○○○街媽祖廟前，先向陳威順收取價金1000元，再告知陳威順已將上開甲基安非他命放置於媽祖廟附近某機車之儀表板隙縫，由陳威順自行拿取而完成毒品交易。
（三）張振茂持用之上開行動電話於101年8月31日晚間9時41分許接獲陳威順以0000000000號電話撥入表示欲再購買甲基安非他命，並約定交易之時間、地點；張振茂即前往某不詳地點向陳堅義購入甲基安非他命1包（約0.3至0.4公克），並於同日晚間稍後在其住家附近先向陳威順收取價金1000元，再告知陳威順已將上開甲基安非他命放置於陳威順住家樓下之信箱上，由陳威順自行拿取而完成毒品交易。
（四）張振茂為兜售甲基安非他命，於101年9月2日上午9時50分許，以其持用之上開行動電話門號發簡訊「酒好喝」予陳威順之0000000000號行動電話；嗣張振茂持用之上開行動電話於同日上午11時3分許接獲陳威順以0000000000號撥入之電話（原判決誤載為由張振茂撥給陳威順，應予更正），張振茂即詢問陳威順是否要買甲基安非他命，陳威順表示稍後再聯絡；同日下午2時56分許，張振茂再接獲陳威順撥入電話表示欲購買甲基安非他命，雙方並約定交易之時間、地點；張振茂即前往某不詳地點向陳堅義購入甲基安非他命1包（約0.3至0.4公克），同日下午4時1分許（原判決誤載為下午2時56分許）稍後某時，在陳威順住家附近媽祖廟前先向陳威順收取價金1000元後，再告知陳威順已將上開甲基安非他命裝入玩具手機內，放置於新北市○○區○○○街媽祖廟外巷弄地上，由陳威順自行拿取而完成毒品交易。
（五）張振茂持用之前揭行動電話於101年9月3日下午4時44分許接獲陳威順以0000000000號電話撥入表示欲購買甲基安非他命，並約定交易之時間、地點；張振茂即前往某不詳地點向陳堅義購入甲基安非他命1包（約0.3至0.4公克），並再於同日下午4時44分稍後某時，在新北市○○區○○路其住處附近某彩券行，向陳威順收取價金1000元後，並告知陳威順已將上開甲基安非他命放置於該彩券行娃娃機出口處，由陳威順自行拿取而完成毒品交易。
（六）張振茂持用之前揭行動電話於101年9月14日晚間8時13分許接獲 駱世昌 以0000000000號電話撥入表示欲購買1000元之甲基安非他命，並約定交易之時間、地點；張振茂即前往某不詳地點向陳堅義購入甲基安非他命1包（約0.1公克），並於同日晚間8時44分稍後某時，在新北市○○區○○路其住家樓下松青超市對面，交付上開甲基安非他命1包予駱世昌，並收取價金1000元。
（七）張振茂持用之前揭行動電話於101年9月16日凌晨0時49分許接獲 蔡家詮 以0000000000號電話撥入表示欲以5000元購買2公克之甲基安非他命，並約定交易之時間、地點；張振茂即前往某不詳地點先向陳堅義購入甲基安非他命1包（約1公克），並於同日凌晨1時許，在新北市○○區○○路與民族路口交付上開甲基安非他命予蔡家詮，並向蔡家詮收取價金5000元（含尚未交付之另1公克甲基安非他命預收價金）；嗣張振茂於同日凌晨前往不詳地點另向陳堅義購入甲基安非他命1包（約1公克）後，於同日凌晨4時許，再至上開信義路與民族路口相同地點交付該甲基安非他命予蔡家詮，完成毒品交易。
（八）張振茂持用之前揭行動電話於101年9月16日下午2時32分許接獲陳威順以0000000000號電話撥入表示欲購買甲基安非他命，並約定交易之時間、地點；張振茂即前往某不詳地點向陳堅義購入甲基安非他命1包（約0.6至0.7公克），並於同日下午3時8分稍後某時，在新北市○○區○○○街媽祖廟前先向陳威順收取價金2000元，再告知陳威順上開甲基安非他命係裝於夾鏈袋內，以膠帶沾黏於某輛停放於農會旁之機車座墊上，由陳威順自行拿取而完成毒品交易。
警方因對陳堅義使用之電話門號進行通訊監察之時，查悉張振茂有與陳堅義進行毒品交易，再對張振茂持用之0000000000門號進行通訊監察，得悉上情，並於101年10月16日下午
4時許，在張振茂位於新北市○○區○○路○○○號3樓之1之居處查獲張振茂，及扣得0000000000號行動電話1支（含
SIM卡1枚）。
三、案經新北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人（包括證人、鑑定人等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據，當事人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。查本件下列所用於證明被告張振茂犯罪之被告以外之人於審判外之供述，公訴人、被告及其辯護人或於本院準備程序中表示同意作為證據（見本院卷第64至65頁反面），或於本院審理中表示無意見（見本院卷第112頁），且迄至言詞辯論終結前，均未再聲明異議，而本院審酌上開供述證據製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭證據資料應有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定事實部分：
（一）上開販賣甲基安非他命予陳威順、駱世昌、蔡家詮等人之事實，業據被告於本院審理中坦承不諱，並稱：伊與陳堅義事各自販賣毒品，買方都是自己找的，每次有人要買毒品，伊再打電話給陳堅義，逐次拿毒品，伊每次販賣安他他命給陳威順，都是在陳威順說要買安非他命之後，去向阿義進貨，再將安非他命載到與陳威順約定的地點藏放在某處，然後向陳威順收取價金，再將藏放地點告訴陳威順，由陳威順自行拿取，如此比較安全；販賣安非他命給蔡家詮、駱世昌則是當面交貨付款等語（見本院卷第82頁反面、83、102頁），並經證人陳威順、蔡家詮於警詢、偵查中、證人駱世昌於偵查中證稱確實有於事實欄所示之時間、地點，以各該價格、方式向被告購得甲基安非他命等語大致相符（見偵字第27160號卷一第57至64、132至13
7、30至34、127至130、119至122頁）；復有被告與證人陳威順、駱世昌、蔡家詮間之行動電話通聯紀錄、通訊監察譯文在卷可憑（見偵字第27160號卷三第2至54頁），及扣案被告所有併供聯繫販毒事宜所用之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚）可資為佐，堪認被告之自白內容與事實相符。
（二）又被告販賣甲基安非他命可圖之利益，業據其於原審準備程序自承：伊與陳堅義是各自販賣毒品，伊向陳堅義購買毒品轉手，陳堅義可於其需要施用時，以較便宜代價販售，且每轉賣毒品1次，即可從中獲取陳堅義折抵500元債務之好處等語（見原審卷第59頁），及於本院審理時供稱：伊在本件販賣毒品給陳威順，駱世昌、蔡家詮等人，是自己販賣，而非幫阿義介紹販賣，伊向 阿義拿 甲基安非他命轉賣，要支付成本給阿義，伊轉手沒有獲利，伊賺的利益是在自己施用時可以便宜買及抵償債務，因伊有欠阿義毒品的錢1萬多元，本件8次犯行，每1次向阿義買，都可以減少對阿義的債務500元，也可以讓自己需要施用毒品時，得以比較便宜的價格拿毒品，伊在本件所涉8次販賣毒品行為，所圖的都是減免債務500元及得以用比較低的價格拿毒品供自己施用等語（見本院卷第101頁反面至
102頁反面），參以甲基安非他命之價格不低，取得非易，政府為杜絕毒品氾濫，對於販賣毒品之查緝工作，無不嚴加執行，而販賣毒品又係重罪，若無利可圖，應無平白代他人聯繫、跑腿而甘冒被查獲移送法辦重刑之危險，故販賣毒品之人係為牟取利益而鋌而走險，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。被告提供其電話供施毒之人隨時聯繫購毒事宜，不論日夜何時接獲購毒者之電話，均冒著被查緝法辦之風險，立即前往向陳堅義購入毒品，再特地前往約定地點進行交易，其前揭所供如何從販售毒品中圖取利益之意圖及事實，灼然甚明，堪以採認。
（三）綜上，本案事證已臻明確，被告各次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，均堪認定，應依法論科。
二、論罪部分：
（一）核被告所為事實欄㈠至㈧部分，均係犯違反毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其於各次販賣前持有甲基安非他命之低度行為，均為各該次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告前於96年間因過失傷害案件，經新北地院判處有期徒刑4月，減為有期徒刑2月確定，於97年3月20日易科罰金執行完畢；復於97年間因施用毒品案件，經新北地院判處有期徒刑3月確定，於98年6月9日執行完畢；被告另於99年間先後因施用毒品案件，經新北地院分別判處有期徒刑4月、4月確定，該2罪經新北地院裁定應執行有期徒刑7月；被告再於同年間因施用毒品案件，經新北地院判處有期徒刑5月確定，並與上開應執行之有期徒刑7月接續執行，於100年9月29日執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於上開有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，俱應加重其刑，惟法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重。被告所犯上開8次販賣第二級毒品罪，均犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
（二）按刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，為刑法第59條所明定，亦即必於犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至犯罪情節輕微，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，最高法院所著28年度上字第1064號、45年度台上字第1165號等判例意旨可資參照。查被告明知毒品對他人身心、國民健康之殘害，猶漠視國家杜絕毒品危害之禁令，僅為求取一己私利，即置他人身心健康於不顧，開放其行動電話供人隨時撥打洽問毒品，以暗語即可達致交易條件之合意，隨而進行交易，恣意販賣第二級毒品予陳威順、駱世昌、蔡家詮等人，參以被告與陳威順為事實欄㈠、
㈡、㈧所示交易毒品所互通之電話，陳威順均表明是有朋友要買甲基安非他命，可徵被告亦有提供陳威順再轉供他人之甲基安非他命，非僅吸毒同儕間之互通有無，被告恣意販賣第二級毒品達8次，擴散毒害，助長毒品歪風，其危害不可謂微，依其行為當時情狀，無論客觀之犯行或主觀之惡性，均無何特殊原因或環境等顯可憫恕之處；且同為販賣第二級毒品之人，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，或僅為吸毒同儕間之互通有無，犯罪情節固未必盡同，然該罪亦設有「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」之法定刑範圍，以資衡酌，對於被查獲小額販賣之人，非不可量處有期徒刑，相較於販賣甲基安非他命對於國民健康、社會之危害程度，在客觀上不足以引起一般人之同情，亦無顯然過重、法重情輕之失衡情狀，本件應無刑法第59條規定之適用。
三、撤銷原判決之理由：原審就被告販賣第二級毒品部分據以論科，固非無見，然查：（一）被告並非僅因一時失慮致罹刑章之偶然犯罪，其為求取一己私利，不惜以甲基安非他命毒害他人，提供電話供人隨時洽購毒品，復立即送貨及收取款項，使毒品延害迅速，其漠視法紀之犯罪惡性可見一斑，以其犯罪當時情狀，並無顯可憫恕之處，客觀上亦難以引起一般人之同情，已如前述；且於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條減輕其刑，亦不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政策。原判決以被告係小額零星交易，認情輕法重，在客觀上足以引起一般人同情，適用刑法第59條規定減輕被告之刑，尚屬失當。（二）原判決於理由欄引「被告自承向綽號『阿義』上游購買毒品轉手，『阿義』可於其需要施用時，以較便宜代價販售，且每幫『阿義』轉手毒品一次，即可從中獲取折抵500元債務之好處等語」為據，意指被告販賣毒品所圖得之利益在於得以較便宜之價格購買毒品供己施用，且減免債務，其後竟認定被告「確有從販售毒品中賺取差價牟利營利之意圖及事實」，難謂相合。（三）按受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第47條第1項定有明文；被告於92年間分別因加重竊盜、施用毒品等案件所判處之有期徒刑1年、6月，嗣經本院裁定應執行有期徒刑1年4月，已於94年4月14日執行完畢，距本件各次犯罪時間皆逾5年，均不生累犯問題。原判決於論罪時，概稱「被告有『事實欄所述』科刑及執行完畢之情形……其於有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯。」等語，兼及於其事實欄所載被告於92年間分別因加重竊盜、施用毒品等案件之科刑及執行情形，尚有未合。
四、關於上訴理由部分：
（一）檢察官對原判決表示不服，提出上訴略以：
1.被告明知毒品具有成癮性、濫用性及對國民健康具有危害性，販賣毒品不僅助長施用毒品者之惡習，染上毒癮者亦常為索得吸毒資金，甘冒竊盜、搶奪等財產犯罪之風險，造成社會治安嚴重敗壞，所生危害甚鉅，為政府嚴禁之重大犯罪，被告各次販賣毒品數量累計已達4.2公克，並非微量，販毒對象包括陳威順等人，在101年8月至同年9月之短期間內，次數已高達8次，販毒所得共計1萬3000元，為圖謀暴利而濫行散布毒品，惡性重大，嚴重危害社會國家秩序，與一時失慮致罹刑章而得適用刑法第59條規定之情狀顯然有別，實難認有何足以引起一般人同情而情堪憫恕之情事，原判決適用刑法第59條規定酌減其刑，有所違誤。
2.為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院為刑之量定之裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情；數罪併罰，分別宣告數有期徒刑時，應依刑法第51條第5款之規定，採「限制加重原則」，以最重之宣告刑為下限，以各宣告刑之總和為上限，併有一絕對限制上限之規定，係為避免累罰之效應存在而設，如若據此導出給予犯罪行為人享有過度刑罰優惠之結果，亦將難以貫徹刑法公平正義理念，原判決針對被告所定應執行刑，顯屬過輕，有違比例原則及刑法公平正義理念，實有再予審酌之必要等語。
（二）被告亦不服原判決，提起上訴，上訴意旨略以：
1.被告於本案中有供出毒品來源陳堅義，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑。
2.被告於警詢及偵查中均有承認係代蔡家詮、陳威順、駱世昌購買毒品，於審理中亦坦承全部事實，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減免其刑。
3.被告是被上游強迫販賣，請求輕判等語。
（三）經查：
1.被告於上訴理由狀所主張其供出毒品來源，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑部分，嗣於本院審理中陳稱已不再主張等語（見本院卷第112頁）。且毒品危害防制條例第17條第1項得減輕其刑規定所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言；易言之，被告之「供出毒品來源」與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑；若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑（最高法院97年度台上字第1475號判決意旨參照）。查被告於警詢時僅供出其購買毒品之上游綽號「 阿益 」，並未供出「阿益」之真實姓名年籍或其聯絡方式；於偵查中雖曾提供與「阿義」間之通話錄音，然亦僅供述向綽號「阿義」購買毒品，都是「阿義」主動與其聯繫，不知「阿義」之聯絡方式等語（見偵字第27160號卷一第147頁），復經證人即查獲本案之警員 甘仁龍 於本院審理中證稱：新莊分局在100年7月查獲一名毒販，經其供述「阿義」在新北地區涉嫌販毒，經擴大偵查並報請檢察官指揮偵辦，在當時就已經取得「阿義」的行蹤，伊當時鎖定陳堅義之後，往下清查，已掌握「阿義」販賣毒品給被告之事證，檢察官認為犯罪組織太大，希望伊等能就一小部分先收網，伊於警詢中要求被告就所述毒品來源提供相關證據資料或線索以供查緝，是要鞏固「阿義」販毒組織下游的事證，追查「阿義」的犯罪等語（見本院卷第81頁反面至82頁反面）；另臺灣新北地方法院檢察署亦以102年3月26日新北檢玉秋101偵27160字第08767號函說明：檢察官係因於通訊監察監聽陳堅義時，發現被告向陳堅義購買毒品，先執行被告之部分，故而陳堅義部分並非因被告供出而查獲等情（見原審卷第120頁），已堪認定被告尚未供出陳堅義之真實姓名、年籍前，檢警已對陳堅義之販毒行為進行監控，已知被告之販賣毒品上游為陳堅義，惟仍持續蒐集陳堅義之販毒事證，其嗣後破獲陳堅義之犯行，與被告所供毒品來源之間，欠缺先後且相當的因果關係，尚無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕被告之刑。
2.又被告於警詢中陳稱係與蔡家詮合資購買甲基安非他命、幫陳威順買酒、沒有賣甲基安非他命給駱世昌等語（見偵字第27160號卷一第7至9頁），於偵查中屢經訊問，皆稱沒有販賣毒品給其他人等語（見偵字第27160號卷一第
150、153至頁），經檢察官告知毒品危害防制條例關於自白得減輕其刑之規定後，被告仍表示知道有該規定，但沒有販賣毒品給蔡家詮、陳威順、駱世昌3人等語（見偵字第27160號卷二第171頁），再經提示相關通訊監察譯文供被告檢視及表示意見，被告仍表示不承認有販賣毒品等語（見偵字第27160號卷二第172頁），是被告於偵查中顯無自白犯行，核與毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之要件亦有未符。
3.本院對被告先後8次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行所宣告之刑度已與原審不同（如後所述），所定應執行刑亦有所不同。按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則；又刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立法目的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰。是定其刑期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪處罰之期待等，為綜合判斷（最高法院100年度台上字第21、5342號等判決意旨參照）。經參以被告之前案紀錄表，其前無販賣毒品之前科，然自87年間起，迄本案被查獲之時，累有施用毒品經偵、審、執行之紀錄，顯深陷毒癮之害，無法自拔，為易於獲取自行施用之毒品，且迫於債務，受上游藥頭以利相誘，乃致鋌而走險，涉及本案；被告於本件各次犯行之行為態樣一致，係警方透過對陳堅義實施通訊監察後，對被告起疑，另就被告實施通訊監察而發覺其本件各次犯行，犯罪時間自101年8月31日下午起至同年9月16日止，歷時非短，偵查機關或礙於人力，未能派警於線上實施監聽，一發現被告進行交易，立即將之逮捕，以避免毒品流通、毒害擴散，而係於被告多次犯行之後，迄101年10月16日始進行拘捕，被告已遂行多次販賣毒品行為；而被告犯罪後，已能坦承所為，指出毒品之來源，明確說明其所圖得之利益，應已知己之非；檢察官之上訴意旨以數罪併罰之定應執行刑，僅能依據「限制加重原則」，在被告數罪之宣告刑上，依據「累進遞減原則」，以0.7作為第二宣告刑責任遞減係數之始，定應執行刑之公式為：「最重宣告刑」加上「次重宣告刑乘以0.7」加上「第三重宣告刑乘以0.6」加上「第四重宣告刑乘以0.5」，以此類推而得出一具體之整體執行刑等語，未能週顧個案差異、甄別行為人特性，概以相同公式進行裁量，難免有於不同案件比附援引裁量之失，該公式尚難為本院定應執行刑時所採。
4.被告辯稱其係受上游強迫販賣一節，未提出實據，且與其供承因圖得利益而販賣毒品等情，顯有歧異，空言所辯，無從為採。
5.綜上，前開上訴理由，均不可採，惟檢察官上訴理由所指原審適用刑法第59條減輕被告之刑而有不當部分，則為有理由；原判決復另有上開其餘可議之處，自應由本院將原審關於被告販賣毒品部分撤銷改判。
五、科刑部分：爰審酌被告有如事實欄所載之前科紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可按，素行非佳；其正值壯年，不思正途發展，且自身已沾染毒品，深知毒癮易染難戒，對身心戕害至深，猶不知悔改，漠視法令之禁制，為一己私利而販賣甲基安非他命，戕害他人身心健康，次數達8次，交易對象為3人，其擴張毒害，敗壞社會風氣，實無從逭，兼酌其犯罪之動機、目的、手段、各次販賣甲基安非他命之價、量、及被告之生活狀況、智識程度、於審理中尚能坦承犯行，詳實供述，尚知悔悟，犯後態度轉臻良好等一切情狀，分別量處如主文第
2項所示之刑，並定其應執行刑。
六、沒收部分
（一）被告如事實欄㈠至㈧所示各次販賣毒品犯行所先後向陳威順、駱世昌、蔡家詮等人收取之價金，為被告販賣毒品所得，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於各該罪項下宣告沒收，且因均未扣案，皆併諭知如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。
（二）扣案之行動電話1支（含SIM卡1枚），係被告所有並供其犯如事實欄㈠至㈧所示各次販賣毒品犯行所用之物，此據被告供陳在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各該罪項下宣告沒收。至該行動電話機具所使用之0000000000門號，僅係使用者向電信業者申請租用而取得其使用權，並非申請使用者所有（最高法院92年度台上字第6836號判決意旨可資參照），自不得就該門號為沒收之諭知，附此說明。
（三）另扣案之透明結晶3小包，經送驗結果，並未檢出毒品反應，有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書可佐（見偵字第27160號卷二第153頁），爰不另為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第
1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官楊秀琴到庭執行職務。
中華民國102年11月5日
刑事第六庭審判長法官邱同印
法官張永宏法官彭幸鳴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳靜姿中華民國102年11月5日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
附表：
┌──┬────┬──────────────────┐│編號│犯罪事實│所處主刑及從刑│││/購毒者││├──┼────┼──────────────────┤│1│如事實欄│張振茂販賣第二級毒品，累犯，處有期徒│││㈠所示│刑柒年貳月；未扣案販賣毒品所得新臺幣││││壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，│││陳威順│以其財產抵償之；扣案行動電話壹支（含││││SIM卡壹枚）沒收。│├──┼────┼──────────────────┤│2│如事實欄│張振茂販賣第二級毒品，累犯，處有期徒│││㈡所示│刑柒年貳月；未扣案販賣毒品所得新臺幣││││壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，│││陳威順│以其財產抵償之；扣案行動電話壹支（含││││SIM卡壹枚）沒收。│├──┼────┼──────────────────┤│3│如事實欄│張振茂販賣第二級毒品，累犯，處有期徒│││㈢所示│刑柒年貳月；未扣案販賣毒品所得新臺幣││││壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，│││陳威順│以其財產抵償之；扣案行動電話壹支（含││││SIM卡壹枚）沒收。│├──┼────┼──────────────────┤│4│如事實欄│張振茂販賣第二級毒品，累犯，處有期徒│││㈣所示│刑柒年貳月；未扣案販賣毒品所得新臺幣││││壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，│││陳威順│以其財產抵償之；扣案行動電話壹支（含││││SIM卡壹枚）沒收。│├──┼────┼──────────────────┤│5│如事實欄│張振茂販賣第二級毒品，累犯，處有期徒│││㈤所示│刑柒年貳月；未扣案販賣毒品所得新臺幣││││壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，│││陳威順│以其財產抵償之；扣案行動電話壹支（含││││SIM卡壹枚）沒收。│├──┼────┼──────────────────┤│6│如事實欄│張振茂販賣第二級毒品，累犯，處有期徒│││㈥所示│刑柒年貳月；未扣案販賣毒品所得新臺幣││││壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，│││駱世昌│以其財產抵償之；扣案行動電話壹支（含││││SIM卡壹枚）沒收。│├──┼────┼──────────────────┤│7│如事實欄│張振茂販賣第二級毒品，累犯，處有期徒│││㈦所示│刑柒年肆月；未扣案販賣毒品所得新臺幣││││伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，│││蔡家詮│以其財產抵償之；扣案行動電話壹支（含││││SIM卡壹枚）沒收。│├──┼────┼──────────────────┤│8│如事實欄│張振茂販賣第二級毒品，累犯，處有期徒│││㈧所示│刑柒年叁月；未扣案販賣毒品所得新臺幣││││貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，│││陳威順│以其財產抵償之；扣案行動電話壹支（含││││SIM卡壹枚）沒收。│└──┴────┴──────────────────┘