臺灣高等法院102年度上訴字第2144號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第2144號刑事判決

裁判日期：民國102年11月05日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第2144號上訴人即被告 林瑞乾 選任辯護人 羅美鈴 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣 桃園 地方法院102年度訴字第424號，中華民國102年6月11日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第3498、6795號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於持有第三級毒品純質淨重二十公克以上及定其應執行刑部分均撤銷。
林瑞乾共同持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑拾月，扣案如附表一編號6、附表二編號1至2所示之物均沒收。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分與上訴駁回（即運輸第三級毒品）部分所處之刑，應執行有期徒刑肆年捌月，扣案如附表一編號1至8、附表二編號1至2所示之物均沒收。
事實
一、林瑞乾明知愷他命（Ketamine，即俗稱Ｋ他命）為毒品危害防制條第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，亦為行政院依懲治走私條例第2條第3項公告「管制物品管制品項及管制方式」之管制進口物品，未經許可，不得持有、運輸進口。緣林瑞乾於民國101年11月間透過 邱創德 （現由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查中）之介紹，結識真實姓名年籍不詳綽號「 阿豐 」之成年男子（下稱「阿豐」），於102年1月12日受「阿豐」邀約，前往大陸地區賭博財物，因無力償還所積欠人民幣60餘萬元之賭債，經「阿豐」表示若同意於臺灣代為收受自大陸地區運輸進口之違禁物包裹，事成後可免除上揭賭債債務，並獲每公斤新臺幣（以下未特別標明幣別者指新臺幣）1萬元計算之報酬（惟迄今未取得分文），並交付SAMSUNG廠牌搭配0000000000門號之行動電話1支（下稱0000000000號行動電話，即附表一編號7所示之物），以及NOKIA廠牌（手機序號：000000000000000號）搭配0000000000000大陸地區門號之行動電話1支（下稱0000000000000號行動電話，即附表一編號6所示之物）予林瑞乾。林瑞乾因無力償還上揭賭債債務，允諾參與運輸違禁物，於102年1月17日返回臺灣後，復因邱創德至大陸協調後仍要求林瑞乾協助幫忙，乃與「阿豐」、「阿豐」胞弟（真實姓名年籍不詳之成年男子）及邱創德共同謀議下列犯行：
㈠「阿豐」胞弟與林瑞乾所持用門號0000000000000號行動電
話聯繫後，林瑞乾即與「阿豐」、「阿豐」胞弟、邱創德共同基於非法持有第三級毒品之犯意聯絡，依「阿豐」指示，於102年1月20日晚間7時許，在臺中市○○路○段○○○號之赤鬼炙燒牛排崇德店前，自「阿豐」胞弟處取得純質淨重20公克以上之第三級毒品愷他命2包，作為日後運輸第三級毒品愷他命之分裝樣本。惟因該承裝第三級毒品愷他命之包裝袋破裂，林瑞乾另取1小包裝袋盛裝滲漏之第三級毒品愷他命，後並將該滲漏後剩餘之第三級毒品愷他命2大包（即附表二編號1所示之第三級毒品愷他命），以及另盛裝第三級毒品愷他命1小包（即附表二編號2所示之第三級毒品愷他命）置放於臺○○○區○○路○段○○○號18樓之2住處代為保管，而持有純質淨重20公克以上如附表二編號1至2所示之第三級毒品愷他命。
㈡林瑞乾取得「阿豐」胞弟所交付之如附表二編號1、2所示之
第三級毒品愷他命後，已可確認「阿豐」要求運輸之違禁物品為第三級毒品愷他命，卻仍與「阿豐」、「阿豐」胞弟、邱創德共同基於運輸第三級毒品愷他命之犯意聯絡，為下列之行為；⒈「阿豐」、邱創德於102年1月24日前某時在大陸地區，將如
附表一編號1所示之第三級毒品愷他命，以「阿豐」所有、如附表一編號2所示之包裝袋分裝，後盛裝入「阿豐」所有、如附表一編號3所示之覆有銀色包裝紙塑膠盒，並逐件夾藏入「阿豐」所有、如附表一編號4所示之保溫便當袋底層夾層中（1452個保溫便當袋夾藏各1件，另12個保溫便當袋則夾藏2件），藏放妥當之後，復將每24個保溫便當袋為1組，裝入「阿豐」所有、如附表一編號5所示之61個紙箱內。
⒉「阿豐」、邱創德嗣於102年1月24日，在大陸地區廣東省廣
州市，以「SHENZHENLEERENTRANCECO.LTD」名義，委託不知情之盛霖企業有限公司（下稱盛霖公司），將上揭夾藏純質淨重71877.97公克第三級毒品愷他命之61箱保溫便當袋，運送至臺灣地區。「阿豐」、邱創德並依林瑞乾以所持用0000000000000號行動電話告知「臺中市○○區○○○巷00○00號」及「 陳振天 」姓名等資料，作為收件地址、收件人，復留下電話號碼0000000000號作為聯絡電話。⒊不知情之盛霖公司於102年1月27日，將上揭夾藏第三級毒品
愷他命之61箱保溫便當袋與其他貨物，在香港合併裝櫃後，經海運運抵臺灣基隆港，並委由不知情之友國報關有限公司於102年1月29日製作進口報單（報單號碼：AW//02/0283/4024）向海關申報進口，進而走私夾藏上開第三級毒品愷他命之61箱保溫便當袋入境臺灣。續由不知情之鐵快貨運負責拆櫃及配送事宜。「阿豐」嗣與林瑞乾持用之0000000000000號行動電話聯繫，通知第三級毒品愷他命即將抵台，鐵快貨運亦於102年2月1日晚間8時8分許，與林瑞乾持用之0000000000號行動電話聯繫，表示將於102年2月2日中午前，運送61箱保溫便當袋至臺中市○○區○○○巷00○00號處，請林瑞乾等候收受。
⒋林瑞乾於102年2月1日下午4、5時許，以其所有使用搭配謝
志偉（按所犯行使偽造私文書罪，業經原審判處有期徒刑3月確定）名義申辦門號0000000000號SIM卡之NOKIA廠牌行動電話1支（手機序號：000000000000000號，下稱0000000000號行動電話）聯繫不知情之 謝志偉 ，以1萬元為代價，僱請不知情之謝志偉協助租賃貨車並搬運即將運抵夾藏有第三級毒品愷他命之61箱保溫便當袋。
㈢茲因法務部調查局桃園縣調查站（下稱桃園縣調查站）前獲
合理情資，以運輸入境臺灣之該61箱保溫便當袋，涉及運輸毒品犯罪嫌疑重大，報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮偵辦後，對於林瑞乾所持用0000000000號行動電話進行通訊監察而查悉上情。於102年2月1日晚間11時許，在國道一號桃園系統交流道，攔停駕駛車牌號碼000-00號大貨車自臺北載運上揭61箱保溫便當袋前往臺中之不知情鐵快貨運司機 張天鐘 。經張天鐘同意配合前往桃園縣調查站開箱查驗，果於61箱保溫便當袋夾層中，起獲如附表一編號1所示之第三級毒品愷他命，進而依法查扣如附表一編號1、2、3所示之物、盛霖公司收發貨單明細、進口報單，並於現場拍攝裝箱明細光碟。又為利相關涉案人員查緝，桃園縣調查站人員，於將以如附表一編號2、3所示之物盛裝之第三級毒品愷他命抽離後，復將如附表一編號4所示共1464個保溫便當袋，封回如附表一編號5所示之61個紙箱內，續由張天鐘配合運送至臺中市○○區○○○巷00○00號之處所。
㈣102年2月2日上午8時許林瑞乾與謝志偉在三富小貨車租賃行
會合，由謝志偉以其名義向三富小貨車租賃行租賃車牌號碼0000-00號貨車後，林瑞乾（所犯行使偽造私文書罪，業經原審判處有期徒刑4月確定）交付門號0000000000號行動電話予謝志偉後，指示謝志偉以門號0000000000號行動電話與司機張天鐘聯繫，更改收件地址至臺中市○○路與忠明路口。謝志偉於同日上午9時許抵達臺中市○○路與忠明路口後，即與張天鐘清點貨品數量，雖不知61箱保溫便當袋夾藏有第三級毒品愷他命，但明知已非「陳振天」本人，卻猶循林瑞乾指示，與林瑞乾共同於鐵快貨運承運單之客戶簽收欄內，偽簽「陳振天」之署名1枚，表示以陳振天名義具領61箱保溫便當袋包裹，並交還張天鐘而行使之。嗣謝志偉將61箱保溫便當袋搬運至租賃車牌號碼為0000-00號貨車後，林瑞乾方駕駛車牌號碼0000-00自用小客車抵達，欲駕駛貨車離去之際，為在場埋伏桃園縣調查站人員當場逮捕，並扣得如附表一編號4、5、7所示之物。
㈤經林瑞乾同意至其位於臺中市○○區○○路○段000號18樓
之2住處執行搜索，並扣得如附表一編號6、8，以及如附表二編號1至5所示之物，而循線查獲上情。
二、案經桃園縣調查站移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，對於本判決下列所引用被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述，檢察官、上訴人即被告林瑞乾（下稱被告）及其辯護人於原審準備程序均同意作為證據（見原審卷第34頁正反面），且迄本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應認前揭證據資料均有證據能力。
二、上揭犯罪事實，業據被告於桃園縣調查站、偵查及法院審理時均坦承不諱，核與證人即共同被告謝志偉於桃園縣調查站、偵查及原審中；證人即鐵快貨運負責人 駱崇德 於桃園縣調查站及偵查，證人即盛霖公司員工 周德 於偵查中證述之情節相符，並有貨運客戶明細單、鐵快貨運承運單、中華民國小客車租賃定型化契約書暨汽車出租單、102年聲監續字第60號通訊監察書暨0000000000號行動電話通訊監察譯文、扣案物品照片、入出境查詢資料、進口報單、盛霖公司收發貨明細單、桃園縣調查站扣押筆錄、扣押物品收據及扣押物品目錄表在卷可稽，並有附表一、二所示之物扣案可憑。而將扣案之附表一編號1以及附表二編號1、2所示結晶物，送法務部調查局鑑定，鑑定結果如附表一編號1以及附表二編號1、
2說明欄所示，認均含有第三級毒品愷他命成分，亦有法務部調查局102年2月21日調科壹字第00000000000號鑑定書、102年2月21日調科壹字第00000000000號鑑定書附卷可佐，足認被告任意性之自白核與事實相符，應堪採信。本件事證明確，被告持有純質淨重20公克以上、運輸第三級毒品之犯行，均堪認定。
三、論罪：㈠犯罪事實一㈠部分：
⒈核被告此部分所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。
⒉被告與「阿豐」、「阿豐」胞弟、邱創德間，就持有第三級
毒品純質淨重20公克以上罪部分，有共同謀議、或犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。
㈡犯罪事實一㈡部份：
⒈按愷他命係我國毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之
第三級毒品，且屬我國行政院依懲治走私條例第2條第3項公告「管制物品管制品項及管制方式」之管制進口物品，不得運輸及私運進口。次按毒品危害防制條例之運輸毒品罪祇以所運輸之毒品已實施運送為已足，並非以運扺目的地為完成犯罪之要件，換言之，區別該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運為準，既已起運，構成該罪之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂條件（最高法院92年度臺上字第3096號判決意旨參照）。復按自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用本條例規定處斷，懲治走私條例第12條定有明文。而懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪，係指未經許可，擅自將逾公告數額之管制物品，自他國或公海等地，私運進入我國境內而言，一經進入國境，其犯罪即屬完成。查本件如附表一編號1所示之第三級毒品愷他命既自大陸地區運抵進入臺灣地區領域內，依前揭說明，被告與「阿豐」、「阿豐」胞弟、邱創德之共同運輸第三級毒品及私運管制物品進口之行為俱已完成。
⒉核被告此部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之運
輸第三級毒品罪，以及懲治走私條例第12條、第2條第1項之私運管制物品進口罪。
⒊被告與「阿豐」、「阿豐」胞弟、邱創德，共同持有如附表
一編號1所示純質淨重20公克以上第三級毒品愷他命之低度行為，應為所犯運輸第三級毒品罪之高度行為所吸收，不另論罪。
⒋又被告與「阿豐」、「阿豐」胞弟、邱創德共同利用不知情
之物流、報關、貨運等業者，自大陸地區私運第三級毒品愷他命入境臺灣地區，應論以間接正犯。
⒌被告與「阿豐」、「阿豐」胞弟、邱創德間，就運輸第三級
毒品、私運管制物品進口犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
⒍被告以一行為觸犯毒品危害防制條例第4條第3項運輸第三級
毒品罪、懲治走私條例第12條、第2條第1項準私運管制物品進口罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之運輸第三級毒品罪處斷。
㈢被告所犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品
純質淨重20公克以上罪及毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣被告運輸第三級毒品部分之刑罰減輕事由：
⒈毒品危害防制條例第17條第2項部分：
犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就運輸第三級毒品犯行部分，於偵查及審判中均自白，有桃園縣調查站、偵查筆錄及法院審理筆錄附卷可稽，依前揭規定，應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。
⒉毒品危害防制條例第17條第1項及證人保護法第14條第1項部分：
⑴按證人保護法第2條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於
偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑，證人保護法第14條第1項定有明文。
揆其立法目的，乃針對規模龐大、難以查緝之集體性、隱密性犯罪，如幫派組織、走私、販毒、賄選及洗錢等，藉刑罰減免之誘因，使涉案被告勇於供出足以助益於檢察官偵查、追訴犯罪之事證，以有效打擊犯罪。又依修正後毒品危害防制條例第17條第1項規定：犯第4條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，其立法意旨重在鼓勵具體供出其上游販毒者或共犯，俾資追查該毒梟前手及其上游毒品，以杜絕毒品之蔓延與氾濫為目的。其減輕或免除刑罰之前提要件，固與上揭證人保護法之規定互有差異，然因該二者之立法目的，均在利用減刑之寬典，鼓勵犯罪之人供出該案案情有重要關係之待證事項或其他共犯之犯罪事證，使檢察官得以追訴該案之其他共犯，藉以擴大查緝犯罪之成效，且俱獲減輕或免除其刑之寬典，亦無二致。故運輸毒品罪之被告於偵查中，如供述共犯或毒品來源，若同時符合上揭二法之減免其刑規定者，依特別法優於普通法之原則，毒品危害防制條例第17條第1項，針對運輸毒品刑事案件特別制定上開減免其刑規定，相對於證人保護法第14條第1項，係就同法第2條所列舉之各類犯罪而為一般共同之規範者，毒品危害防制條例第17條第1項自屬特別法而應優先適用，不得同時適用該二減刑之寬典予以2次減刑，合先敘明（最高法院96年臺上字第246號、98年臺上字第928號、101年度臺上字第3191號、第4244號、102年度臺上字第1022號判決意旨參照），被告之辯護人請求依毒品危害防制條例第17條第1項、證人保護法第14條第1項之規定，遞減輕其刑，容有誤會。
⑵又犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪
，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文。考其立法意旨在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事（最高法院100年度臺上字第4787號判決亦同此旨）。易言之，被告僅需具體提供毒品來源之資訊，如姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵，使偵查犯罪之公務員因而對之發動偵查，並查得該毒品來源者之犯罪（最高法院99年度臺非字第293號判決意旨參照），即可減輕或免除其刑，且觀諸前開該條文並未明定被告所供出共犯或正犯需因此由檢察官提起公訴或已受法院判處特定罪刑，蓋檢察官何時偵查終結及其結果與法院何時裁判暨判決內容等，均取決於卷附其他補強證據及承辦檢察官與承審法院之調查結果，且縱然由檢察官為不起訴處分或法院為有罪判決以外之諭知，其原因亦非侷限於共犯或正犯之犯罪不能證明一端，從而，倘被告已具體供出毒品來源之資訊，使偵查機關得以發動偵查，並查得毒品來源者之犯罪者，即應認為符合減輕其刑之要件，並不以共犯或正犯業經起訴或判決有罪為必要，以符合本條項之前述立法意旨。⑶被告所犯運輸第三級毒品犯行，屬證人保護法第2條第1款所
定最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，被告於偵查中，經檢察官事先同意，以證人身分供述邱創德為此次運輸第三級毒品犯行之共犯，並於檢察官指揮桃園縣調查站調查員偵查後，具體指認邱創德之照片，有指認照片在卷可憑，且調閱邱創德入出境資料，可見邱創德於102年1月26日出境臺灣，於102年2月2日入境，於102年2月5日再出境，迄今均未返臺，有入出境資訊連結作業查詢單1紙在卷可憑，邱創德前揭入出境紀錄與被告於調查員訊問時之供述相符（見102偵3498號卷第128頁，基於偵查秘密，免過度暴露案情恐有礙檢察官犯罪之偵查，故細節為適度之保留，附此敘明），參以臺灣桃園地方法院檢察署檢察官，已據被告之供述，另行簽分偵辦邱創德共同運輸第三級毒品愷他命犯行，有臺灣桃園地方法院檢察署102年5月24日桃檢秋蘭102偵11040字第042547號函附卷可稽，可徵被告應非為圖減刑或免除其刑責，而故意虛構其他正犯或共犯之犯罪事證，是邱創德所涉嫌之共同運輸第三級毒品犯行，縱然未經檢察官偵查終結，仍應認被告所為，已合於毒品危害防制條例第17條第1項及證人保護法第14條第1項之規定要件相符，觀諸上揭說明，自可依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，獲邀減輕或免除其刑之寬典，惟依被告所供述之內容與本案犯罪情節，尚難認被告所為已達於免除其刑之程度，是本院認依法減輕其刑即為已足，茲依據毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，並遞減之。
⒊刑法第59條部分：
至被告辯護人雖為被告辯護稱：被告不知會一次運輸這麼多的數量，其所以會為本次運輸第三級毒品犯行，亦係因賭債逼迫，故請求依刑法第59條之規定酌減其刑等語。然查被告於102年1月20日，自「阿豐」胞弟處取得分裝第三級毒品愷他命樣品數量，即有如附表二編號1、2所示，數量非微，參以被告自承係積欠「阿豐」賭債人民幣60萬元，始為本次運輸第三級毒品犯行等語，被告對於本次運輸之第三級毒品愷他命數量絕非零星乙節，自當有所預見。被告未循正途解決與「阿豐」之賭債問題，率爾允諾與「阿豐」、「阿豐」胞弟、邱創德共同為本件運輸第三級毒品犯行，擴大毒品危害範圍，對社會治安不可謂不嚴重，應施以相當之刑罰，以求收矯治及社會防衛之效，且在客觀上並無何可憫恕之情狀，亦不足以引起一般人同情，與刑法第59條之規範未合，故辯護人此部分之辯護意旨，尚不足採。
㈤被告持有第三級毒品純質淨重達20公克以上之刑罰減輕事由：
被告已指證邱創德至大陸協調後仍要求被告協助運輸毒品，並稱此間其有股份（參102偵3498號卷第120至121、127至12
8頁），則本案從邱創德讓被告前往大陸地區找「阿豐」招待、賭博輸錢、而至被迫運輸第三級毒品，嗣更以其有股份而要求被告需協助運輸第三級毒品，則邱創德應有共謀，並進而為上開指示甚明。是以邱創德在台灣雖未對此分裝毒品而交付毒品樣本有何接洽、指示、要求，然此部分既係運輸第三級毒品後供分裝樣本之用，且遭通緝風險理應由各股運輸之人平均分擔，衡情邱創德自有謀議而參與之情，其係因此分裝而持有第三級毒品部分之共犯無訛，則被告於上開警、偵訊中供出共犯邱創德，就被告因分裝而持有毒品部分，同為供出該共犯，自應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。
四、原審論斷之適否：㈠撤銷改判部分：
原審以被告持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，原審判決此部分疏未依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，於法即有違誤，是被告上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決關於此部分及定應執行刑均撤銷，爰審酌被告為作為第三級毒品分裝參考，即自「阿豐」胞弟處，取得如附表二編號1、2所示之第三級毒品愷他命，且日後供分裝之一部，即有流入市面之風險，應予非難。惟衡酌被告之角色地位不如首謀倡議之始作俑者「阿豐」等人重要，且被告前無任何違反毒品危害防制條例前科，有本院被告刑案紀錄表可佐，本次所為持有第三級毒品純質淨重二十公克以上犯行，係因遭賭債逼迫所致，併考量被告於偵查、審理中均坦認犯行，犯後態度良好，及其犯罪之手段、目的、所生為危害等一切情狀，改量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。
㈡上訴駁回部分：
原審以被告運輸第三級毒品之犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第1項、第2項、第19條第1項前段，懲治走私條例第2條第1項、第11條、第12條，刑法第11條前段、第28條、第55條、第38條第1項第1款等規定，並審酌被告為謀私利而與「阿豐」、「阿豐」胞弟、邱創德共同運輸第三級毒品兼私運管制物品進口，無視數量甚鉅如附表一編號1所示第三級毒品愷他命果流入市面，對國家社會個人之危害甚鉅，應嚴以非難。惟衡酌被告就本件運輸第三級毒品愷他命犯行，係分擔在臺灣地區收受包裹，角色地位不如首謀倡議之始作俑者「阿豐」等人重要，且被告前無任何違反毒品危害防制條例前科，有本院被告刑案紀錄表可佐，本次所為運輸第三級毒品犯行，係因遭賭債逼迫所致，併考量被告於偵查、審理中均坦認犯行，犯後態度良好，及其犯罪之手段、目的、所生為危害等一切情狀，乃量處有期徒刑4年4月。復說明理由欄五所示應沒收之物，經核其認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨認犯罪事實一㈡部分應再依證人保護法第14條第1項減輕其刑，並認本案依犯罪情節，量刑過重，有再依刑法第59條酌減之必要，爭執原審已說明此所應適用減輕其刑法條範圍、暨依前揭犯罪情節所為適法裁量權之行使，為無理由，應予駁回。
㈢上開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，應合併定其應執行之刑如主文第4項所示。
五、應沒收之物：㈠按毒品危害防制條例第11條之1雖明定無正當理由，不得擅
自持有第三級毒品；同條例第18條第1項後段復規定查獲之第三級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之，然依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三級毒品，尚不構成犯罪行為，而應依行政程序沒入銷燬而言。從而，持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同條例第11條第5項明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三級毒品之沒收依據。然被告因犯運輸第三級毒品犯行所持有如附表一編號1之第三級毒品愷他命，以及因犯持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上犯行所持有之如附表二編號1、2所示第三級毒品愷他命部分，均屬不受法律保護之違禁物，自應依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，是除鑑驗用罄部分，已不存在，不得宣告沒收外，爰分別於被告運輸第三級毒品、持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪名之主文項下，依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。
㈡又鑑定機關鑑驗毒品秤重主要係以傾倒，必要時亦會輔以刮
杓刮取之方式，儘可能將原送驗包裝袋內毒品與包裝袋分離後各別秤重，所得毒品重量稱為淨重，包裝袋重量則以空包裝重稱之，然無論依上述何種方式分離，原送驗包裝袋內均仍會有微量毒品成分殘留等情，此有法務部調查局93年11月16日調科壹字第00000000000號函文可參，扣案如附表一編號2所示之塑膠套1476個，以及盛裝附表二編號1、2第三級毒品愷他命之包裝袋，既未能與毒品完全析離，就該毒品與包裝袋，應併依刑法第38條第1項第1款之規定，分別於被告運輸第三級毒品、持有第三級毒品純質淨重二十公克以上主文項下宣告沒收。
㈢又扣案如附表一編號3至5所示，用以包裝、夾藏分包完成之
第三級毒品愷他命之覆有銀色包裝紙透明塑膠盒、保溫便當袋、貨物紙箱，分別具防止毒品裸露、逸出或予以填充以便於掩飾所為運輸第三級毒品犯行之功能，係供犯罪所用之物，且為共犯「阿豐」所有，基於共犯連帶之法理，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告運輸第三級毒品主文項下予以沒收。
㈣又扣案之門號0000000000號行動電話，以及門號0000000000
000號行動電話，係共犯「阿豐」交予被告欲作為聯絡本件運輸毒品所用之工具，且門號0000000000000號行動電話，復為被告聯絡取得如附表二編號1、2所示第三級毒品愷他命所使用，據被告供承在卷，而門號0000000000號之SIM卡1張，雖登記於案外人 楊書誠 名下，有卷附遠傳資料查詢單1紙在卷可憑，然「阿豐」於交付門號0000000000號行動電話、門號0000000000000號行動電話時，並未表明屬他人所有，且未言明事成之後應將行動電話暨門號SIM卡歸還，堪認如附表一編號6、7所示之行動電話暨所搭配門號SIM卡，屬共犯「阿豐」所有，基於共犯連帶沒收之法理，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，就如附表一編號6、7所示之行動電話暨所搭配門號SIM卡，於被告運輸第三級毒品愷他命犯行主刑項下予以宣告沒收；另就如附表一編號6所示之行動電話暨所搭配門號SIM卡，於被告持有第三級毒品純質淨重二十公克以上犯行主文項下宣告沒收。
㈤再者，扣案門號0000000000號行動電話暨所搭配門號SIM卡
，為被告持與謝志偉聯繫領取上揭61箱保溫便當袋包裹使用，然該行動電話1支是被告所有，而門號0000000000號之SIM卡則屬謝志偉所有，交予被告使用等情，據被告及謝志偉於原審審理時供述明確，並有遠傳電信查詢單在卷可憑，是上揭行動電話1支部分，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告運輸第三級毒品愷他命犯行主刑項下諭知沒收。至門號0000000000號之SIM卡既非屬被告所有，爰不另為沒收之諭知。
㈥又扣案如附表二編號3至5所示之物，雖為被告所有，但係作
為分裝三級毒品愷他命使用，據被告供承在卷（見原審卷第59頁），與本件運輸第三級毒品愷他命之犯行無涉；而如附表編號一編號9至11所示之物，係供證明被告運輸第三級毒品愷他命所用之證據，並非被告所有，爰不予宣告沒收。
㈦末查被告雖與「阿豐」約定毒品運輸報酬為每公斤第三級毒
品愷他命1萬元，以及免除人民幣60餘萬元之債務，事成受領，然被告因運輸第三級毒品愷他命犯行為警查獲，尚未領受報酬，是被告並無因犯罪所得之財物，自無從諭知沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第5項、第17條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第51條第5款、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官越方如到庭執行職務。
中華民國102年11月5日
刑事第二十庭審判長法官謝靜恒
法官吳祚丞法官陳春秋以上正本證明與原本無異。
運輸第三級毒品罪部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後
10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘部分不得上訴。
書記官蔡儒萍中華民國102年11月5日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第1項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：
一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。
二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。
三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。
四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。
五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口。
懲治走私條例第12條自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用本條例規定處斷。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
附表一：
┌──┬────────┬───────────────────┬─────────────┐│編號│扣押物品名稱│說明│主文宣告沒收範圍│├──┼────────┼───────────────────┼─────────────┤│1│第三級毒品愷他命│白色結晶物1476包，合計淨重80490.45公克│第三級毒品愷他命1476包（含││││，驗餘淨重80453.24公克，空包裝袋總重│無法與毒品析離之包裝袋1476││││13889.16公克，純度89.30％，驗前純質淨│只，驗餘淨重80453.24公克）││││重71877.97公克。│沒收。│├──┼────────┼───────────────────┤││2│包裝第三級毒品愷│1476個││││他命之包裝袋│││├──┼────────┼───────────────────┼─────────────┤│3│包裝第三級毒品愷│1476個│包裝第三級毒品愷他命之覆有│││他命之覆有銀色包││銀色包裝紙透明塑膠盒1476個│││裝紙透明塑膠盒││沒收。│├──┼────────┼───────────────────┼─────────────┤│4│夾藏第三級毒品愷│1464個（每箱24個，共61箱）│夾藏第三級毒品愷他命之保溫│││他命之保溫便當袋││便當袋1464個沒收。│├──┼────────┼───────────────────┼─────────────┤│5│夾藏第三級毒品愷│61個│夾藏第三級毒品愷他命之貨物│││他命之貨物紙箱││紙箱61個沒收。│├──┼────────┼───────────────────┼─────────────┤│6│NOKIA廠牌手機│1支，手機序號：000000000000000號，搭│NOKIA廠牌搭配門號00000000││││配門號0000000000000號ＳＩＭ卡1張。│04076之行動電話1支（手機│││││序號：000000000000000號，│││││含門號SIM卡1張）沒收。│├──┼────────┼───────────────────┼─────────────┤│7│SAMSUNG廠牌手機│1支，搭配門號0000000000號ＳＩＭ卡1張│SAMSUNG廠牌行動電話1支（│││││含搭配門號0000000000之SIM│││││卡）沒收。│├──┼────────┼───────────────────┼─────────────┤│8│NOKIA廠牌手機│1支，手機序號：000000000000000號，搭│NOKIA廠牌搭配門號00000000││││配門號0000000000號ＳＩＭ卡1張。│74之行動電話1支（手機序號│││││：00000000000000號，不含門│││││號SIM卡1張）沒收。│├──┼────────┼───────────────────┼─────────────┤│9│盛霖公司收發貨物│1紙│不沒收│││明細單│││├──┼────────┼───────────────────┼─────────────┤│10│進口報單│1份│不沒收│├──┼────────┼───────────────────┼─────────────┤│11│裝箱明細光碟│1片│不沒收│└──┴────────┴───────────────────┴─────────────┘附表二：
┌──┬────────┬───────────────────┬─────────────┐│編號│扣押物品名稱│說明│沒收範圍│├──┼────────┼───────────────────┼─────────────┤│1│第三級毒品愷他命│白色結晶物2包，合計淨重1999.33公克，│第三級毒品愷他命2包（含無││││驗餘淨重1999.07公克，空包裝袋總重13.│法與毒品析離之包裝袋2只，││││46公克，純度93.21％，驗前純質淨重│驗餘淨重1999.33公克）沒收││││1863.58公克。│。│├──┼────────┼───────────────────┼─────────────┤│2│第三級毒品愷他命│白色結晶物1包，淨重0.85公克，驗餘淨重│第三級毒品愷他命1包（含無││││0.78公克，空包裝袋重8.12公克，純度│法與毒品析離之包裝袋1只，││││89.24％，驗前純質淨重0.76公克。│驗餘淨重0.78公克）沒收。│├──┼────────┼───────────────────┼─────────────┤│3│量杯│2個│不沒收│├──┼────────┼───────────────────┼─────────────┤│4│勺子│1個│不沒收│├──┼────────┼───────────────────┼─────────────┤│5│夾鏈袋│1包│不沒收│└──┴────────┴───────────────────┴─────────────┘