裁判字號：最高法院101年台上字第4343號刑事判決
裁判日期：民國101年08月22日
裁判案由：家暴妨害性自主
最高法院刑事判決一○一年度台上字第四三四三號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告賴○○選任辯護人賴碧松律師上列上訴人因被告家暴妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一０一年二月二十九日第二審判決（一００年度侵上訴字第一三四號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十八年度偵字第二八０六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於賴○○被訴強制性交部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷發回（即被訴強制性交）部分：
一、本件原判決以公訴意旨略稱：被告賴○○（原判決以代號甲男稱之）為被害人Ａ女（代號00000000，民國00年0月出生，人別資料詳卷）之父，與Ａ女具有家庭暴力防治法第三條第三款之家庭成員關係，竟罔顧人倫，自94年間某日迄至97年間某日止（確實日期不詳），即從Ａ女就讀國民小學（下稱國小）六年級、仍未滿十四歲時起至已滿十四歲國民中學（下稱國中）三年級時，基於對Ａ女為強制性交之概括犯意，每隔3日至1、2個月，在其住處（詳細地址詳卷），趁家中其他成員熟睡或外出之際，要求或強拉Ａ女進入其房間內，並將房門鎖上，使Ａ女不知如何脫困後，旋即動手褪去Ａ女之衣褲，且不顧Ａ女哭泣、反抗，仍出手撫摸Ａ女胸部及生殖器等處，並強行將陰莖插入其陰道而為性交行為得逞；最後一次係於97年5、6月間，趁家中其他成員熟睡之際，進入Ａ女房間內，以手摀住其嘴巴，出言恫嚇稱：「若吵醒媽媽，媽媽就會不要妳了」等語，使Ａ女心生畏懼，不敢違抗，隨即強行將生殖器插入其陰道而為性交得逞。因認被告係接續涉犯刑法第二百二十一條第一項之強制性交罪嫌等語。惟經審理結果，以尚不能證明被告有上開犯罪，因而撤銷第一審此部分論被告以對未滿十四歲之女子犯強制性交（此部分變更檢察官所引起訴法條）及成年人對少年故意犯強制性交等罪部分之科刑判決，改判諭知被告各該部分無罪。固非無見。
二、惟按：（一）、證人就親身體驗之客觀事實所為供述，應認有證據能力，此與證人就其得自他人之傳聞事實，於審判中到庭作證而為轉述，屬傳聞供述，二者迥然有別。關於證人即Ａ女之友人00000000C、00000000D（以上二人人別資料均詳卷）在第一審證述聽聞自Ａ女所述被告對其性交之經過部分，固屬傳聞供述，然就證人00000000C於第一審證述：「（是如何發現被害人〈指Ａ女〉可能曾經被性侵的事情？）因為我長時間觀察她，常常差不多下午三、四點她就會開始臉脹紅的生理反應，她只要看到中年男子就會有點害怕或是厭惡感，我一直看她但不好意思問她怎麼了，但是後來我覺得不行，她一定有問題，後來我婉轉的問她，她才說有被爸爸撫摸，但我沒有問太深入，當下我問她要怎麼處理這件事，她說因為弟弟還小，所以如果她講了家庭會破碎，我問她的意願，她就說她不願意去告，但是我就是跟她說如果她不願意，被害的人是她自己，就是如果她想要繼續被爸爸欺負我沒辦法說什麼，但是如果她要脫離這樣的生活，她就要取決。」「（當時妳有無鼓勵被害人報案？）有。」「（為何拖到98年2月才報案？）因為她一直猶豫不決。」「（被害人跟妳說被被告性侵時，神情如何？）她當時眼眶泛淚，然後有一種害怕的感覺。」等語（見第一審訴字卷＜下稱第一審卷＞第115至117頁）；證人00000000D於第一審亦證述：
「（被害人有無主動向妳提過遭被告性侵的事情？）沒有。」「（妳是如何知道被害人有被性侵？）因為我跟證人00000000C（應係00000000C之誤載）是好同事，她有把事情大概跟我說，我就有去問。」「（是如何知道這件事情？）就是證人00000000C（應係00000000C之誤載）跟我說她（指Ａ女）神情怪異，我就去問她，所以我去問她，她就說是上下其手還有撫摸，我問她有無再下一步，她沒有說就是一直哭，我問她說如果不想講，就用點頭或搖頭表是（示），她就點頭，表示是有。」「（她告知妳遭性侵時之神情為何？）就一臉難過受傷，眼眶泛淚到哭。」「（被害人在工作的時候，有無神情怪異的情形？）有，她如果看到中年男子的客人會很畏懼，就不太想幫他服務，神情會有點面有難色，會想保持跟客人之間得（的）距離。」等詞（見第一審卷第119至121頁）。前揭部分係其等本於親自聽聞體驗之經歷所為陳述，並非傳聞之詞。原審就此部分未予審酌及於理由內說明得否資為Ａ女指訴之補強證據，有判決不備理由之違法。
（二）、證據之證明力固由法院自由判斷，但其判斷不能違反經驗法則與論理法則，否則其自由判斷之職權行使，即與採證法則有違。卷查Ａ女於第一審具體指出被告之生殖器睪丸處有痣，陳稱：「（是在何狀況下發現被告的生殖器上有痣？）他對我性侵完躺在床上，我看到的。」等語（見第一審卷第83頁）；且經第一審於100年5月12日勘驗被告生殖器（睪丸）上確實有痣（勘驗之照片置於外放之證物袋內）；Ａ女於第一審並明確指證：「（經我們勘驗，爸爸的陰莖根部有一顆痣，睪丸上面有一顆痣，你說爸爸生殖器上的痣，指的是哪一顆？）睪丸的。」（見第一審卷第127頁）。證人Ａ女之母（人別資料詳卷，代號00000000A）亦陳稱：「（看得到哪一顆痣？〈提示勘驗照片並使其辨認〉）照片編號DSC00793號（係第一審勘驗時電腦螢幕上顯示之編號）上面的痣可以看到，其他的看不到。」「（提示照片編號DSC00788號，這張照片看不看得到那顆痣？……）看不到剛剛那個痣，它不是在睪丸中間，我講的睪丸中間那顆，是下面那一顆，他的痣是在睪丸中間下面那裡。」「（提示照片編號DSC00789號，這張看不看得到？……）中間那個看不到，旁邊那顆看得到，要躺著才看得到，陰莖那顆痣要拉開才看得到，我女兒看到的是在睪丸上面那一顆，就是照片編號DSC00792號照片中靠下面的那一顆痣。」等詞（見第一審卷第12
6、127頁）。如果均無訛，Ａ女指證被告睪丸上有痣之特徵，依該痣之位置而觀，並非顯而易見。則原判決載述：「……Ａ女指出被告身體特徵一節，查Ａ女係與被告同住一處，據被告夫婦及Ａ女所述『其與弟弟、媽媽三人睡在一起』之情以觀，其等家居空間並非寬敞，身為子女者不難知悉被告身體……隱私處長有痣之特徵。」等由（見原判決第5頁）。尚難謂其採證符合證據法則，亦有未洽。（三）、判決所憑之證據及其說明之理由，均須與卷內之證據資料相適合，否則即有證據上理由矛盾之違法。原判決以：第一審將被告送請法務部調查局（下稱調查局）以「熟悉測試法」、「區域比對法」對其實施測謊鑑定，其結果：被告對於「你有和Ａ女發生過性行為嗎？」「你有將生殖器插入Ａ女陰道嗎？」等問話，所為「沒有」之回答，經測試均呈情緒波動反應，研判有說謊等情。然在此之前，被告在偵查中曾接受內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）測謊鑑定，該局以相同方法、相同問題施測結果，則係謂：「因生理圖譜反應欠缺一致，無法鑑判。」鑑定結果有無不利被告情形，前後歧異。復以刑事警察局與調查局實施之鑑定，測謊方法、施測問題等條件並無不同，而兩次施測人專業上智識、訓練及經驗均極優異，亦無軒輊，如調查局之測謊結果為真，何以刑事警察局則無法鑑判？檢察官就前揭調查局之鑑定結果，又不能指出有何較可憑信之情況等由，因而不採調查局之鑑定結果（見原判決第8頁）。然卷查刑事警察局於98年10月
7日對被告實施測謊鑑定後，僅於鑑定書說明「因生理圖譜反應欠缺一致性，無法鑑判。」等語，有該局98年10月13日刑鑑字第00000000000號鑑定書可考（見偵卷第73頁），其並非認被告通過測謊（即沒有說謊），尚不得執為被告有利之證明。被告嗣於99年8月4日經調查局測謊結果，研判其有說謊等情，則有該局99年8月4日調科參字第00000000000號測謊報告書可按（見第一審卷第42頁）。二者之鑑定結果，顯無原判決所稱「有無不利被告情形，前後歧異。」之情事，原判決此部分所述，核與卷內資料不相適合，有證據上理由矛盾之違法。（四）、客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。Ａ女對其遭被告性交（性侵）之基本事實，迭於警詢及偵、審中指證不移（見偵卷第11至13、51頁，第一審卷第69至73頁，原審卷第82、83頁）。徵之：
１、Ａ女之母於原審證述：Ａ女在國中二年級、三年級下學期（即98年2月離家後不久）時各提過一次，她第一次是說爸爸對她亂來，伊問她怎樣亂來，她說爸爸跟妳怎樣，就跟她怎樣；第二次說爸爸性侵她，伊問怎樣性侵妳，她一個字都沒講等語（見原審卷第118頁背面至第119頁背面）。２、證人00000000C、00000000D親身詢問及聽聞Ａ女陳述經過之前揭證言。３、被告經調查局測謊鑑定結果，研判有說謊之反應，暨Ａ女指證「被告睪丸上有痣」一節，亦與第一審勘驗被告身體之結果相符。綜合以上各情以觀，Ａ女指述被告對其強制性交，是否仍無可憑信，即洵有詳求之餘地。原審未綜合上述卷存事證，詳查慎斷，遽以卷內證據均不足證明被告有該部分犯罪，而為其有利之認定，自嫌速斷，難昭折服。以上或係檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，原判決關於被告被訴強制性交部分，應認有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回（即被訴對於未滿十四歲之女子為猥褻及強制猥褻）部分：
一、按刑事妥速審判法於99年5月19日公布，其中第九條自公布後一年即100年5月19日施行，依該條第一項之規定，除同法第八條情形外，檢察官對於第二審法院維持第一審所為無罪判決提起上訴之理由，必須以該判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判例者為限。同條第二項並明定刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之；故所謂判決違背司法院解釋或判例，自不包括違背刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條及第三百九十三條第一款有關之司法院解釋、判例。故檢察官對於上開案件提起第三審上訴，上訴理由書狀應具體敘明原判決有何刑事妥速審判法第九條第一項各款所列事項，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未具體敘明該等事項，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件公訴意旨略以：被告於90年間某日迄至94年間某日止（確實日期均不詳），即Ａ女就讀國小二年級至六年級時，明知Ａ女為未滿十四歲之少女，竟基於猥褻之概括犯意，每隔
3日至1、2個月，在自家住處，Ａ女之房間或客廳內，利用Ａ女課後或放假日單獨在家或夜間家人熟睡之機會，連續多次以撫摸Ａ女下體外部、胸部之方式，多次對其為猥褻行為得逞。因認被告涉犯刑法第二百二十七條第二項之對於未滿十四歲之女子為猥褻行為，及同法第二百二十四條之一之加重強制猥褻等罪嫌（起訴書雖僅記載被告所為，涉犯刑法第二百二十七條第二項之對於未滿十四歲之女子為猥褻行為罪嫌，然檢察官於第一審審理時就被告第二次以後之犯行，業已更正起訴法條為刑法第二百二十四條之一之加重強制猥褻罪嫌）。原審經審理結果，認此部分不能證明被告犯罪，因而維持第一審關於諭知被告此部分無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已詳述其調查、取捨證據之結果，及無從為被告有罪確信之得心證理由。
三、檢察官不服原判決，於101年3月14日提起第三審上訴，已在刑事妥速審判法第九條施行後，關於此部分其得提起第三審上訴之理由，自應受該條特別規定之限制。檢察官上訴意旨略以：被害人第一次遭被告猥褻之時間，為其國小二、三年級之時（約90、91年間），當時年僅8、9歲，迨至98年提告時，已相隔7、8年，如何能強求被害人對其於稚童時期，遭最親近之人長期侵害之時間、地點、方式、頻率等細節，詳述確切而無些微差異？更何況原判決逕以推測之詞，無視被害人最沈痛之指訴，反認係因被害人無「性」之認知，將一般慈父逗弄幼女之嬉戲情節，徒作想像成為性侵之詞一節，原判決未依據卷證資料所為之前揭認定，顯屬違法等詞。經核係以自己之說詞，徒就原審關於事實有無之認定及證據證明力判斷之職權行使，而為指摘，並單純為事實之爭執，顯與刑事妥速審判法第九條所規定得提起第三審上訴之要件，不相適合。其此部分上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○一年八月二十二日
最高法院刑事第三庭
審判長法官邵燕玲
法官孫增同法官李嘉興法官李錦樑法官李英勇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年八月二十八日
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